摘要：后現(xiàn)代法學(xué)是一個(gè)當(dāng)代西方較為明確發(fā)展的法學(xué)流派，其質(zhì)疑理性的法律主體和法律的自治性，否認(rèn)法律的普遍性、確定性、和中立性，批判法學(xué)的一元本質(zhì)論。后現(xiàn)代法學(xué)用懷疑、批判、否定的眼光看待現(xiàn)代法治，并對其理論和實(shí)踐等問題進(jìn)行再審視，再反思、再建構(gòu)，這對于中國法治建設(shè)具有建設(shè)性的啟示意義。但是后現(xiàn)代法學(xué)在具有合理性的同時(shí)也存在許多缺陷，對于正處在轉(zhuǎn)型時(shí)期的中國法治建設(shè)來說，沿著現(xiàn)代法學(xué)的道路發(fā)展更為合理。

關(guān)鍵詞：后現(xiàn)代主義；后現(xiàn)代法學(xué)；中國法治建設(shè)；現(xiàn)代法學(xué)

中圖分類號：D90

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：1004-0544(2010)05-0100-03

后現(xiàn)代主義是西方晚近最重要的思潮之一，它發(fā)端于西方前衛(wèi)的文學(xué)藝術(shù)領(lǐng)域且迅速波及全球，幾乎影響到所有的學(xué)科領(lǐng)域包括法學(xué)。后現(xiàn)代主義的實(shí)質(zhì)是用一種新的話語系統(tǒng)對迄今為止已經(jīng)文本化了的西方文明的一種再審視，再思考，再建構(gòu)。在其影響下，后現(xiàn)代法學(xué)興起并作為獨(dú)具特色的理論思潮之一，成為中國法治建設(shè)中所必須面對的理論。國內(nèi)法學(xué)界諸多學(xué)者對于這一思潮紛紛回應(yīng)，并展開激烈爭論。什么是后現(xiàn)代法學(xué)?如何評價(jià)后現(xiàn)代法學(xué)?它對正在致力于現(xiàn)代化法治建設(shè)的中國是否具有合理的指導(dǎo)意義?中國的法治建設(shè)應(yīng)當(dāng)以后現(xiàn)代法學(xué)為導(dǎo)向還是應(yīng)該以現(xiàn)代法學(xué)為支點(diǎn)?這些都是我們在現(xiàn)代法治建設(shè)過程中不可回避的問題。本文擬從后現(xiàn)代法學(xué)主要觀點(diǎn)及其一般特征人手分析其合理性與缺陷，以及后現(xiàn)代法學(xué)思潮對于中國法治建設(shè)的啟示意義。并進(jìn)一步說明現(xiàn)代法學(xué)才是中國法治建設(shè)的支點(diǎn)。

一、后現(xiàn)代主義與后現(xiàn)代法學(xué)

后現(xiàn)代主義是20世紀(jì)60年代左右產(chǎn)生于西方發(fā)達(dá)國家的泛文化思潮。美國學(xué)者李特維茨(Litowltz)認(rèn)為后現(xiàn)代主義可以從三個(gè)層面來理解：第一，后現(xiàn)代主義是指近幾十年來在繪畫、電影、音樂、建筑和文學(xué)等藝術(shù)生活方面的一個(gè)運(yùn)動。第二。后現(xiàn)代主義是對西方工業(yè)社會文明的一種描述。其以文化多元、文化融合以及經(jīng)濟(jì)全球化等為特征。第三，后現(xiàn)代主義也是一種批判、質(zhì)疑現(xiàn)代性的哲學(xué)思想。從第三種意義上來理解。后現(xiàn)代主義的實(shí)質(zhì)是指一種與信息社會相適應(yīng)的，以逆向思維分析方法批判、否定、超越現(xiàn)代主義的理論基礎(chǔ)、思維方式和價(jià)值取向?yàn)榛咎卣鞯乃季S方式。“現(xiàn)代主義的特征表現(xiàn)為對基礎(chǔ)，權(quán)威，統(tǒng)一的迷戀；視主體性為基礎(chǔ)和中心；堅(jiān)持一種抽象的事物觀。而對著一切的質(zhì)疑便構(gòu)成了后現(xiàn)代主義的特征?！笨凇?/p>

在后現(xiàn)代主義影響下，后現(xiàn)代主義法學(xué)在當(dāng)代西方已經(jīng)形成了一個(gè)較為明確的法學(xué)流派。有學(xué)者認(rèn)為后現(xiàn)代法學(xué)的思想淵源依次主要是：哈貝馬斯的道德論證的溝通理論，盧曼的自我塑成的系統(tǒng)理論，阿多諾的相互作用的否定辯證法，德里達(dá)的含義“差延”的結(jié)構(gòu)理論。不可否認(rèn)，20世紀(jì)70、80年代以來一些后現(xiàn)代哲學(xué)家開始關(guān)注政治和法律的問題。后現(xiàn)代法學(xué)的出現(xiàn)正是后現(xiàn)代哲學(xué)和法學(xué)學(xué)科交叉研究的結(jié)果。從法學(xué)自身發(fā)展角度來說。后現(xiàn)代法學(xué)也是法學(xué)自身發(fā)展趨勢的一個(gè)反映。20世紀(jì)上半葉，西方法學(xué)界經(jīng)歷了新自然法學(xué)，社會學(xué)法學(xué)，分析法學(xué)的洗練，最終走向多元化的研究道路，這種自由寬容的法學(xué)研究氛圍為后現(xiàn)代法學(xué)的產(chǎn)生和發(fā)展提供良好條件。

后現(xiàn)代主義起初以否定現(xiàn)代主義的面目出現(xiàn)。其思維方式是以強(qiáng)調(diào)否定性、非中心化、破碎性、反傳統(tǒng)性。不確定性。非連續(xù)性以及多元性為特點(diǎn)，其理論表現(xiàn)為反基礎(chǔ)主義，反本質(zhì)主義，非理性主義，和解構(gòu)主義等。有學(xué)者將之稱為激進(jìn)后現(xiàn)代主義，并且認(rèn)為在回應(yīng)這種激進(jìn)后現(xiàn)代主義的過程中逐漸產(chǎn)生了與之對應(yīng)的建設(shè)性后現(xiàn)代主義。即“不僅有摧毀，解構(gòu)，否定性的一面，而且蘊(yùn)含著積極?？隙ǖ?，建構(gòu)性內(nèi)涵。它的建設(shè)性向度主要在與倡導(dǎo)創(chuàng)造性和對世界的關(guān)愛，鼓勵(lì)多元的思維風(fēng)格?！笔聦?shí)上，在法學(xué)研究領(lǐng)域里，試圖利用后現(xiàn)代主義來顛覆一切。解構(gòu)一切是一種危險(xiǎn)的誤區(qū)。對于許多法律現(xiàn)象的分析不能僅僅從哲學(xué)角度作形而上的思辯。我們應(yīng)當(dāng)冷靜的分析。借鑒它的合理成分同時(shí)也要看到它與生俱來的缺陷。后現(xiàn)代法學(xué)應(yīng)當(dāng)更傾向于建構(gòu)而非解構(gòu)。

二、后現(xiàn)代法學(xué)主要思想

學(xué)界對于后現(xiàn)代法學(xué)的范疇一直眾說紛紜。從廣義上說后現(xiàn)代法學(xué)主要包括激進(jìn)的女權(quán)主義法學(xué)。法律與文學(xué)運(yùn)動、批判法學(xué)、新實(shí)用主義法學(xué)，種族批判法學(xué)和法律解釋學(xué)等研究范疇。整體而言，后現(xiàn)代法學(xué)主要有以下幾個(gè)核心觀點(diǎn)。

第一，理性的法律主體不存在。現(xiàn)代法學(xué)理論認(rèn)為法律主體是自治的、有自覺意識的理性主體。后現(xiàn)代法學(xué)則認(rèn)為法律主體是被法律制造出來的，不是自然的，更不是自治的，也沒有自由。資本主義以法律為工具創(chuàng)造了一個(gè)現(xiàn)代資本主義世界，不僅創(chuàng)造了法律主體，也創(chuàng)造了資本主義的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)。因此，個(gè)人是法律上的權(quán)利主體，目的是使“交換行為”成為可能。現(xiàn)代性“主體”不過是社會構(gòu)建的產(chǎn)物。其根本無法自主選擇價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)或信仰，更無法控制這種“社會構(gòu)建”的必然性。既然法律主體以及人們對法律主體的信念是被人為建構(gòu)，那么理性的法律主體自然不存在。

第二，法律的普遍性是虛擬?，F(xiàn)代法學(xué)理論認(rèn)為人們在現(xiàn)實(shí)生活中能夠運(yùn)用歸納、演繹等科學(xué)方法發(fā)現(xiàn)和反映規(guī)律。法是以科學(xué)和理性為基礎(chǔ)的。體現(xiàn)了自由、公平和秩序。因而具有普遍性。后現(xiàn)代法學(xué)則認(rèn)為每一個(gè)社會主體都有自己關(guān)于公平，正義的觀念，它們是多元的，局部的，以多種方式存在的正義，因而單一的正義觀念已不存在。人們生活在不同的社會層面，人的社會身份因時(shí)因地而不同，人的心理也是復(fù)雜的，法律并不能反映社會共識。它的普遍性因?yàn)闊o視主體差異。通過剛性不變的法律規(guī)則來裁判個(gè)體的行為而在后現(xiàn)代社會的多元性面前顯得空泛和缺乏實(shí)際。法律的普遍性理念掩蓋了法律代表權(quán)力的本質(zhì)。對處于社會邊緣的群體來說，普遍性的法律很可能是具有壓迫性的，因此后現(xiàn)代法學(xué)呼吁法律的多元化和對個(gè)別群體的容忍。

第三，法律不具確定性。后現(xiàn)代法學(xué)認(rèn)為“法律是政治的，主觀的，有爭議的，僅僅因人而異的解釋”，“所有的法律文本都是無法決定的，或是不相融貫的”這種觀點(diǎn)過分夸大了法律的不確定性而陷入懷疑論和不可知論。事實(shí)上，法的產(chǎn)生和存在是人類社會發(fā)展和需要的結(jié)果。既包括政治的也包括經(jīng)濟(jì)、文化等多方面的發(fā)展需要，因此不能片面的說法律是政治的。由經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定的法律上層建筑在不同的歷史階段呈現(xiàn)不同的制度結(jié)構(gòu)和價(jià)值追求而具有不確定性。但是與此同時(shí)，人類社會的歷史運(yùn)動也是有規(guī)律可循的。也反映著社會歷史進(jìn)程中的現(xiàn)實(shí)性、必然性、因而又是相對確定的。

第四，法律不具中立性?，F(xiàn)代法學(xué)理論認(rèn)為。法律能夠反映社會共識和平等意志，因而具有中立性，可以保持客觀公正并超脫于政治之外。后現(xiàn)代法學(xué)則認(rèn)為，法律即不能生活在歷史真空中，也不會超脫于政治斗爭之外，并且會繼續(xù)隨著政治形勢的變化改變其含義。人們面對的只是法律解釋者對法律有選擇、有目的的解釋。人們相信法律的中立性，是因?yàn)榻邮芰爽F(xiàn)代社會傳播知識的闡釋模式，即針對自身的狀況。制造出一種自身合法化的說法。例如，自由主義關(guān)于社會契約的理論告訴人們，法律是先于國家而存在的，為了保護(hù)個(gè)人權(quán)利免受國家的侵犯，人們建立契約，同意成立政府，同時(shí)保留那些基本的人權(quán)。但事實(shí)上法律是國家制定的，它不可能是中立的、客觀的，而且為一定的階級或者集團(tuán)的利益服務(wù)的。

第五，質(zhì)疑法律的自治性。后現(xiàn)代法學(xué)認(rèn)為隨著西方工業(yè)社會生活的復(fù)雜化和新的社會矛盾的出現(xiàn)，僅僅靠法律自身已經(jīng)不能說明和解決現(xiàn)實(shí)法律問題了。法律常常成為政府推行某種政策的工具，政府借助法律公開介人現(xiàn)代法學(xué)認(rèn)為政治不該介入的領(lǐng)域；法律還常常成為種族歧視和性別歧視的工具。這使得法律是人民意志體現(xiàn)的理念發(fā)生動搖。后現(xiàn)代學(xué)者認(rèn)為要解決現(xiàn)實(shí)社會中的法律問題，光靠法律自身的完善是無法實(shí)現(xiàn)的，為了確立法律的合法性。必須超越法律的范圍來發(fā)展新的明確的理論。正如波斯納所描述的那樣，法律自治信念的支持因素被踢開了。對法學(xué)家們自己矯正法律制度的問題的能力也已經(jīng)失去了信心。

第六，批判法學(xué)一元本質(zhì)論。一元本質(zhì)論長期占據(jù)現(xiàn)代法學(xué)研究的核心位置，認(rèn)為客觀世界存在著某種終極、唯一的法本質(zhì)，由本質(zhì)出發(fā)進(jìn)行概念推理就能對一切法律現(xiàn)象提供正確、權(quán)威的真理性解說。而后現(xiàn)代學(xué)者運(yùn)用解構(gòu)的方法主張多元主義，建構(gòu)多維學(xué)術(shù)范式，他們認(rèn)為社會現(xiàn)實(shí)是復(fù)雜多元的。社會領(lǐng)域從來都不是封閉的、終結(jié)性的結(jié)構(gòu)，而是開放的、非穩(wěn)定的，因此其反本質(zhì)主義、反基礎(chǔ)主義，贊同異質(zhì)性、片斷性、差異性和多元性。后現(xiàn)代學(xué)者還運(yùn)用系譜學(xué)方法認(rèn)為，事物沒有恒常不變的本質(zhì)性規(guī)定。它是不斷變化發(fā)展的，一切事物都是歷史系譜的，對深層，終結(jié)和統(tǒng)一的要求和追求都是徒勞的。這種從一種非本質(zhì)主義視角出發(fā)來解讀世界的思維方式。對傳統(tǒng)法學(xué)思維具有強(qiáng)大的震撼力和沖擊力。

三、后現(xiàn)代法學(xué)對中國法治建設(shè)的啟示

中國的法治建設(shè)是在復(fù)雜的境遇與多種壓力下所進(jìn)行的浩大社會系統(tǒng)工程。新中國的法律體系在建構(gòu)之初就與經(jīng)年積久的傳統(tǒng)法律文化發(fā)生激烈的對抗，并始終處于一種不即不離，相互消長的張力狀態(tài)。中國的法治化過程同時(shí)又確實(shí)受到西方法律文化的影響。國際的話語空間迫使中國不得不與其他國家進(jìn)行共時(shí)性對話。因此。在建構(gòu)法治模式時(shí)。必須看到中國當(dāng)代這個(gè)“共時(shí)態(tài)”結(jié)構(gòu)中包括前現(xiàn)代(傳統(tǒng))，現(xiàn)代與后現(xiàn)代三種法律文化的混合形態(tài)。”中國不能等到現(xiàn)代化完成之后再來談后現(xiàn)代主義，應(yīng)該說后現(xiàn)代對中國法學(xué)的影響已經(jīng)是一個(gè)在多大程度上影響的問題。后現(xiàn)代思維使得我們對中國法治建構(gòu)中的許多問題進(jìn)行再審視，再反思。

1 后現(xiàn)代法學(xué)對法律普遍性的質(zhì)疑，以及對傳統(tǒng)法律文化的態(tài)度促使我們對中國傳統(tǒng)法律思想再審視，有利于推動法治本土化的發(fā)展。依據(jù)法律的普適性觀點(diǎn)，法學(xué)研究主要是針對法律現(xiàn)象中具有普遍性的問題，從而發(fā)現(xiàn)法律發(fā)展的一般規(guī)律進(jìn)而建構(gòu)法學(xué)理論體系。因此只要找到普遍的，永恒的關(guān)于法律的原則和原理，就可以放之四海而皆準(zhǔn)，就同樣可以解決中國社會法律問題。我們的法學(xué)理論也注意到這種解釋的不足之處。因此也在法治建設(shè)中強(qiáng)調(diào)中國國情的問題。與法律的普適性觀點(diǎn)相反，后現(xiàn)代法學(xué)理論強(qiáng)調(diào)法律是地方性的。在法律移植問題上，與強(qiáng)制統(tǒng)一采用西方法律模式的主張不同，后現(xiàn)代法學(xué)持相當(dāng)保守的態(tài)度，其主張根據(jù)各地不同風(fēng)俗建立不同地區(qū)各自的地方法律。他們更強(qiáng)調(diào)接受者或借鑒者主體本身的客觀需要，認(rèn)為西方法律文化僅具可參照性。對其更多的應(yīng)是借鑒，而非移植。換而言之，后現(xiàn)代法學(xué)首先注重的是法的歷史傳統(tǒng)，其次才是承認(rèn)外部因素包括外來法對本土法的影響力和滲透力。雖然后現(xiàn)代法學(xué)存在許多偏頗和缺陷，但是在主張吸收傳統(tǒng)法律中的積極因素這一方面對我國法治建設(shè)頗有助益。

后現(xiàn)代法學(xué)理論雖然與中國傳統(tǒng)法律思想存在諸多暗合之處，但是必須指出的是中國法治建構(gòu)的陷阱之一就是前現(xiàn)代傳統(tǒng)文化與后現(xiàn)代思潮的雜合。后現(xiàn)代思潮與中國法律文化現(xiàn)狀之間存在種種差異，應(yīng)謹(jǐn)慎對待：首先，兩者基礎(chǔ)不同。后現(xiàn)代的基礎(chǔ)是后資本主義和后科技社會，而中國法律文化尚處于新舊轉(zhuǎn)變二元并存的過程。其次，兩者背景不同。前者經(jīng)歷的是西方文明裂變的境況，后者正處于創(chuàng)新的關(guān)鍵時(shí)期。再者，各自具體目標(biāo)不同。前者摧毀的是已成法律文化帝國主義的霸權(quán)勢力。后者是要建立中國特色的社會主義法治。另外要說明的是，后現(xiàn)代法對于本土法律的強(qiáng)調(diào)并不意味著是對于傳統(tǒng)法律文化的全盤接受。而更多的是主張通過分析判斷對于傳統(tǒng)進(jìn)行取舍選擇。 。

2 后現(xiàn)代正義理念的反思。后現(xiàn)代主義者認(rèn)為后現(xiàn)代狀態(tài)就是一切宏大敘事的瓦解，任何概念都要在微觀的敘事中重新定義。傳統(tǒng)的正義觀強(qiáng)調(diào)的正義是一種以宏大敘事方式界定的正義，它實(shí)際上隱含著集權(quán)政治的危險(xiǎn)。利奧塔主張“微觀正義”(microjustice)。他認(rèn)為正義是地方性的知識，沒有一種統(tǒng)治的和超越的正義原則適用于任何時(shí)空內(nèi)的一切人類事物。因此正義必須建立在具體的游戲規(guī)則中，且各種微觀正義之間不具有可比性。不能認(rèn)為一種正義優(yōu)于另一種正義。就司法領(lǐng)域來看，正義是不可計(jì)量的、無限的、沒有條件的；而法律既是決定性的、規(guī)則化的、又是解釋性的。因此我們永遠(yuǎn)不能說法官所做出的某一特定判決。就一定是充分實(shí)現(xiàn)了沖突一方利益的正義結(jié)果。對于正義需要占有大量的知識和信息才能相對準(zhǔn)確的把握和占有它，但司法裁判的迫切性使得法官的每一個(gè)決定只能是不成熟的。因而沒有任何司法判決可以捕捉到完整的正義。后現(xiàn)代法學(xué)否認(rèn)法律固有的自治性和普遍性，關(guān)注于邊緣社會人群的正義。后現(xiàn)代法學(xué)還強(qiáng)調(diào)法律是一個(gè)開放性的結(jié)構(gòu)，具有對人類終極關(guān)懷的價(jià)值理念。其認(rèn)為人的自由、發(fā)展、解放是法律發(fā)展的最終目的，法律的目的不是限制自由，而是保護(hù)和擴(kuò)大自由。法律是對現(xiàn)實(shí)的人的生活的最為直接的規(guī)范性訴求，法治亦是對現(xiàn)實(shí)的人的生活最直接的規(guī)范性關(guān)照。只有從人的日常生活中尋找法律存在和發(fā)展之因，探求法治安身立命之本，才能培養(yǎng)人們對法治的信仰。

3 后現(xiàn)代法學(xué)多元的法學(xué)思維為中國法治建設(shè)探索提供新的范式。后現(xiàn)代法學(xué)主張視角的多元化。多面化。倡導(dǎo)一種多元主義方法論。一方面，其承認(rèn)法律的多元性，允許各種法律理解的存在；另一方面倡導(dǎo)一種語境論的法律研究方法，認(rèn)為人們總是受到具體歷史條件和價(jià)值判斷的影響，法律知識是語境化的，人們的判斷發(fā)生在社會經(jīng)驗(yàn)的語境中，語境的認(rèn)同將問題置于實(shí)際社會的具體狀況中，因此應(yīng)當(dāng)在具體語境中分析其具體需要?？偟膩碚f，這種觀點(diǎn)具有相對主義的特征，它僅僅強(qiáng)調(diào)了主觀認(rèn)識的多元性，而否認(rèn)事物的客觀性。但是后現(xiàn)代法學(xué)這種從多維度、多視角、多元化而非唯一性、至上性、一元化地研究法律現(xiàn)象和法學(xué)問題的研究范式，對于中國法治建設(shè)具有啟發(fā)意義。但是我們應(yīng)該看到多元化是一把雙刃劍，它也有可能對法治建設(shè)產(chǎn)生不利的一面，在開放的社會環(huán)境下，多元化可能會對穩(wěn)定的政治環(huán)境形成一定的沖擊，這需要我們更理智和現(xiàn)實(shí)的處理好多元化與穩(wěn)定之間的關(guān)系，尤其不能以負(fù)面影響為借口。借助法律限制多元化的發(fā)展。

四、結(jié)語

后現(xiàn)代法學(xué)盡管具有一定合理性，且它的很多主張對于中國的法治建設(shè)極具啟發(fā)意義且頗有助益，但是對于正處在社會轉(zhuǎn)型時(shí)期的中國，當(dāng)前的最主要任務(wù)是建構(gòu)，而不是解構(gòu)。中國的法治建設(shè)不能跨越現(xiàn)代化而直接躍入后現(xiàn)代的階段。

現(xiàn)代法學(xué)在西方經(jīng)歷了漫長的發(fā)展過程并形成一整套較為完整合理的理論體系，比較而言現(xiàn)有的后現(xiàn)代法學(xué)難以將其取而代之?，F(xiàn)代法學(xué)在現(xiàn)實(shí)社會中發(fā)揮著極為重要的社會作用，并確立了一系列合理的原則，且這些基本原則仍然符合現(xiàn)代社會的各種需要。同時(shí)現(xiàn)代法學(xué)本身也是一個(gè)包羅萬象的不斷發(fā)展的體系。它所研究和倡導(dǎo)的現(xiàn)代法律還具有很多合理因素，這既包括法自身的實(shí)質(zhì)合理性也包括法的形式合理性，且這兩者密不可分。

與后現(xiàn)代法學(xué)相比?，F(xiàn)代法學(xué)更能適應(yīng)當(dāng)前社會需要，與時(shí)代發(fā)展的潮流相一致。對于中國，現(xiàn)代法治建設(shè)本身起步較晚，現(xiàn)代化的歷史任務(wù)尚未完成因此目前的首要任務(wù)應(yīng)該是現(xiàn)代法制建設(shè)。弗克馬指出：“后現(xiàn)代主義文學(xué)是不能模仿的。它屬于一個(gè)特殊的、復(fù)雜的傳統(tǒng)。西方文化名流的奢侈社會條件是后現(xiàn)代想象和實(shí)驗(yàn)的基礎(chǔ)”?！霸谥袊霈F(xiàn)對后現(xiàn)代主義的贊同性接受是不可想象的”。后現(xiàn)代文學(xué)如此。后現(xiàn)代法學(xué)又何嘗不是。后現(xiàn)代法學(xué)對于中國的價(jià)值更多的是以將來的眼光審視現(xiàn)代法治。以此促進(jìn)現(xiàn)代法治的發(fā)展。而不是解構(gòu)現(xiàn)代法治。中國法治建設(shè)的基本取向應(yīng)當(dāng)是現(xiàn)代法學(xué)。