摘要：面對(duì)行政實(shí)踐中行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的組織廣泛采用新型合同的情況，原有的行政合同和民事合同理論出現(xiàn)了解釋上的困境，有必要借鑒行政私法(行為)的理論創(chuàng)造行政私法合同這一概念。這類合同有其獨(dú)特的內(nèi)涵和法律特征。行政私法合同綜合了公法與私法的雙重因素，是具有行政法、私法雙重性質(zhì)的合同。行政私法合同與行政合同、私法合同之間均存在著界限，亟需探討此類合同的特殊法律問題。

關(guān)鍵詞：行政私法合同；內(nèi)涵界定；法律性質(zhì)；合同界分

中圖分類號(hào)：DF3 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.3969／j.issn.1001－2397.2010.03.01

一、引言：行政私法合同提出的理論基礎(chǔ)與實(shí)踐背景

德國學(xué)者哈特穆特·毛雷爾曾言：“行政法總是處于變化之中?！庇眠@句話來概括行政法的理論突破和行政法的實(shí)踐變遷一點(diǎn)也不為過。僅就合同或者契約這一再尋常不過的概念而言，德國行政法之父奧特·瑪雅認(rèn)為，在合同中當(dāng)事人的意思對(duì)等是不可或缺的要素，而國家與人民之間不存在這樣的意思對(duì)等，因此，公法上的合同是絕對(duì)不可能存在的。然而，隨著秩序國家向給付國家的轉(zhuǎn)變和現(xiàn)代國家任務(wù)的變遷，這種傳統(tǒng)的理論已經(jīng)不合時(shí)宜，公法合同或行政合同已基本上被學(xué)界承認(rèn)并在大陸法系國家得到廣泛運(yùn)用。行政合同屬于純粹公法上的契約，是行政主體實(shí)施行政管理的一種手段和方式，它完全超越了私法而直接適用行政法，但是當(dāng)我們用這種公法上的合同來解釋政府機(jī)關(guān)訂立的與行政合同相類似的合同時(shí)就會(huì)出現(xiàn)困境。比如對(duì)于采購人或采購代理機(jī)構(gòu)與供應(yīng)商之間簽訂的政府采購合同，我國《政府采購法》就規(guī)定它適用《合同法》，但有關(guān)事項(xiàng)又須適用《政府采購法》等公法規(guī)則；然而原有的私法合同理論也同樣無法解釋此類合同除了適用合同法之外還需適用公法規(guī)則等特殊法律?；诖?，筆者認(rèn)為面對(duì)新的豐富的行政實(shí)踐，在公私合作的大背景下，我們完全有必要提出和分析行政私法合同這一新型合同。那么究竟什么是行政私法合同?它具有哪些特殊的法律性質(zhì)?民事合同、行政合同之間存在哪些不同?它有哪些特殊的法律問題值得學(xué)界探討?等等。在討論此類合同的法律問題之前，有必要首先追述和分析該合同產(chǎn)生和興起的深刻理論基礎(chǔ)——行政私法(行為)理論。

行政私法這一概念，最初源自德國行政法學(xué)界。大約在19世紀(jì)60年代，由沃爾夫教授在行政法教科書中首次提出。依沃氏之見，行政私法指“公行政為追求公法上任務(wù)規(guī)定所賦予之公行政目的(給付目的或引導(dǎo)目的)而成立私法上法律關(guān)系，其于形式或內(nèi)容上，并非以往之‘國庫活動(dòng)’，故適用特別之行政私法理論。此一領(lǐng)域之特色，為行政主體于其所從事之法律行為并非完全享受私法自治，而受有若干公法上之限制或拘束?！贝撕?，德國學(xué)者平特納、日本學(xué)者成田賴明以及我國臺(tái)灣地區(qū)劉宗德教授、陳新民教授和祖國大陸王克穩(wěn)教授、高秦偉副教授等人先后對(duì)行政私法及行政私法行為進(jìn)行了分析和探討。依行政私法理論，一般可把行政分為高權(quán)行政(公權(quán)力行政)和“國庫”行政(私經(jīng)濟(jì)行政)，而后者原則上又分為行政輔助行為、行政營利行為、行政私法行為三種。行政輔助行為是一種典型的私法行為，行政營利行為則可分別歸入私法行為或行政私法行為之中；而行政私法行為，系以私法方式達(dá)成行政任務(wù)的行為，同時(shí)具有公法行為和私法行為的雙重特征，應(yīng)該遵守依法行政的基本原則和規(guī)則，并受私法的規(guī)范和約束。這種規(guī)范以私法方式實(shí)現(xiàn)行政目的行為的行政私法(行為)理論由于契合當(dāng)今公法私法化、公私合作治理的時(shí)代潮流，所以必將在我國行政法領(lǐng)域中受到廣泛關(guān)注。它啟示人們，行政法上的任務(wù)和目的不僅可以使用以強(qiáng)制性為特征的高權(quán)行政手段來完成，而且還可以利用以非強(qiáng)制性為特征的民事手段來達(dá)到同樣的目標(biāo)。因此，民事合同、貸款等私法手段將擴(kuò)展到行政法領(lǐng)域，這就為行政法借鑒私法合同等私法手段，形成行政私法合同這一概念提供了理論支持。此外，行政私法行為理論為行政私法合同的誕生提供了直接依據(jù)。從行為屬性上說，合同也是行為的一種，是雙方行為。既然行政私法行為在學(xué)理上被肯認(rèn)，在實(shí)務(wù)中也被廣泛運(yùn)用，提出行政私法合同這一概念自然也就水到渠成。

二、內(nèi)涵界定：行政私法合同的定義與特征

遵循行政私法(行為)理論的精神，筆者試對(duì)行政私法合同作如下界定。所謂行政私法合同，系行政機(jī)關(guān)或法律、法規(guī)授權(quán)的組織為了直接實(shí)現(xiàn)行政法的目的和任務(wù)，基于一般私人的地位，與公民、法人和其他組織等私人主體締結(jié)的兼具民法上權(quán)利義務(wù)和行政法上權(quán)利義務(wù)的協(xié)議。

筆者認(rèn)為，行政私法合同具有以下五個(gè)法律特征：

(一)法律效力性：從合同的效果看，行政私法合同是產(chǎn)生法律效果的合同。在行政私法合同中，雙方通過合意，就合同權(quán)利義務(wù)達(dá)成一致，并通過履行合同實(shí)現(xiàn)各自的目的，其結(jié)果是產(chǎn)生雙方期待的法律效果。因此，此類合同對(duì)雙方具有法律約束力，合同雙方要對(duì)合同后果承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。行政私法合同是追求法律效果的法律行為。在這一點(diǎn)上，行政私法合同與行政事實(shí)行為存在重大區(qū)別。行政事實(shí)行為一般不是基于具體的法律規(guī)范作出的，對(duì)于相對(duì)人也不具有法律約束力，而且，即使在有具體規(guī)定的情況下作出的行政事實(shí)行為，相對(duì)人也有行為選擇的任意性，其權(quán)利義務(wù)不必然會(huì)受到影響，該行為本身也不直接產(chǎn)生法律效果。

(二)主體平等性：從雙方主體的地位看，行政私法合同是行政機(jī)關(guān)或法律、法規(guī)授權(quán)的組織基于一般私人地位而與私人主體締結(jié)的合同，雙方的主體地位具有一定的平等性。當(dāng)然，強(qiáng)調(diào)行政私法合同雙方當(dāng)事人地位的平等，并不否定兩者身份的差別。行政機(jī)關(guān)或法律、法規(guī)授權(quán)的組織在合同中仍保持行政主體的身份，一旦發(fā)現(xiàn)合同的履行將危及公共利益或有礙行政目的的實(shí)現(xiàn)時(shí)，作為公共利益的代表者——行政機(jī)關(guān)等組織將以公權(quán)主體身份出現(xiàn)，及時(shí)制止、制裁相應(yīng)行為，使合同朝著正確的方向履行。

(三)契約性：從合同本身的角度看，行政私法合同是行政機(jī)關(guān)或法律、法規(guī)授權(quán)的組織與私人主體合意成立并按約履行的雙務(wù)行為。行政私法合同不同于行政命令、行政處罰等高權(quán)行為，后者總的來說是行政機(jī)關(guān)或法律、法規(guī)授權(quán)的組織單方面行使行政職權(quán)即可成立，具有單方行為性。而行政私法合同則不同，它是行政機(jī)關(guān)或法律、法規(guī)授權(quán)的組織基于行政目的而與私人主體自愿協(xié)商，并就合同內(nèi)容達(dá)成一致才成立的合同，雙方當(dāng)事人應(yīng)按照達(dá)成的協(xié)議和必備條款簽訂合同。盡管行政機(jī)關(guān)或法律、法規(guī)授權(quán)的組織在合同履行中享有某種“特權(quán)”，但這種“特權(quán)”只是在合同出現(xiàn)特殊情況時(shí)為確保合同目的實(shí)現(xiàn)才不得不行使的，而在平時(shí)往往備而不用。由此也可看出，這種契約精神與特權(quán)精神的妥協(xié)，正好彰顯了行政私法合同的特質(zhì)，同時(shí)也反映了行政私法合同的契約性。

(四)目的公益性：從合同實(shí)現(xiàn)的目的看，行政私法合同是追求公共利益，實(shí)現(xiàn)行政法上的目的和任務(wù)的合同。與純粹私法合同所要實(shí)現(xiàn)的個(gè)人利益不同，行政私法合同以私法手段實(shí)現(xiàn)行政法上目的和任務(wù)。晚近以來，隨著市場經(jīng)濟(jì)和民主法治的發(fā)展，秩序行政向給付行政的轉(zhuǎn)變，行政方式出現(xiàn)了多樣化的趨勢。行政任務(wù)固然可以通過傳統(tǒng)的權(quán)力行政方式得以實(shí)現(xiàn)，但具有民事性質(zhì)又帶有顯著行政性的特殊行政方式卻方興未艾，呈蓬勃發(fā)展之勢。與此相對(duì)應(yīng)的是行政私法合同等新型活動(dòng)方式的大量使用。此類合同外觀上雖然呈現(xiàn)民事合同的式樣，但其主要目的卻是要實(shí)現(xiàn)公益目的。但需要注意的是，私人主體在合同中仍直接追求私益。

(五)權(quán)力弱化性：從行政權(quán)力的強(qiáng)度看，行政私法合同是具有弱權(quán)力因素的合同。與私法合同相比，行政私法合同具有權(quán)力因素，行政機(jī)關(guān)或法律、法規(guī)授權(quán)的組織可以在特定情形下行使單方面變更、解除合同等行政優(yōu)益權(quán)。但它與行政合同等公法合同又有差別，是一種弱權(quán)力性的合同，特權(quán)的行使十分有限，條件也更為嚴(yán)格苛刻。在合同中雖然權(quán)力因素猶在，但其權(quán)力已不再以支配為己足，而是體現(xiàn)出更多的服務(wù)和合作精神，即使行使行政特權(quán)，也要符合規(guī)定的條件和范圍，在關(guān)愛私人切身利益的前提下，并在私人主體的時(shí)時(shí)監(jiān)督下謹(jǐn)慎地行使，而不能愈越權(quán)力的界限。

三、雙重性質(zhì)：行政私法合同的性質(zhì)定位

(一)合同本身并不具有公法或私法的性質(zhì)

在傳統(tǒng)的法律觀念中，一提到合同，人們往往把它納入私法的范疇，認(rèn)為合同具有私法的性質(zhì)。其實(shí)，這是人們對(duì)合同性質(zhì)的誤解。我認(rèn)為，合同本身并不具有公法或私法的性質(zhì)。這主要基于以下理由：首先，雖然從起源上說，合同制度起源于市場交易中雙方的利益互補(bǔ)，作為利益規(guī)制的一種手段，合同在以后的發(fā)展過程中也主要存在于以市場交換為主要調(diào)整對(duì)象的民事法律制度中，因此給人一種合同專屬于民商法的假象。但合同也完全可以運(yùn)用到公法領(lǐng)域，只不過因?yàn)楹贤紫劝l(fā)源于私法，于是被人們長期認(rèn)為是私法所獨(dú)有的制度。其次，從手段上說，合同沒有公法、私法之別。對(duì)于公、私法的劃分，自古羅馬烏爾比安以來，其劃分標(biāo)準(zhǔn)長期未得到統(tǒng)一，無論是利益論、主體論，還是關(guān)系論、綜合論，都沒有從手段的角度去界定。為達(dá)到同一個(gè)目的，行為主體完全可以采取不同的手段或方法(當(dāng)然這些手段必須合法)。“而對(duì)一種手段或方法，是不可能界定為公或私的，合同作為一種手段或方法，也不例外。”因此，從這個(gè)意義上說，合同自身是中性的，它具體的性質(zhì)將隨著適用領(lǐng)域的不同而作相應(yīng)的改變。合同可運(yùn)用于私法、公私混合法領(lǐng)域，無需贅言，但合同能否運(yùn)用到純粹的公法領(lǐng)域則在理論上存在爭論。一個(gè)不爭的事實(shí)是，將合同運(yùn)用于公法的現(xiàn)象日益頻繁。隨著民主政治的發(fā)展，私人主體參與行政的范圍與程度越來越廣，越來越深，行政權(quán)實(shí)際由國家行政機(jī)關(guān)單獨(dú)行使逐漸成為由國家行政機(jī)關(guān)、社會(huì)和公民共同行使了；行政管理手段的權(quán)力性、強(qiáng)制性也逐漸淡化，越來越多地體現(xiàn)出平等、協(xié)商的品格，已不再是單純的以支配與服從為特征。在此背景下，以協(xié)商、契約為精神的合同在行政法等公法領(lǐng)域大有適用的空間。其實(shí)，正如有學(xué)者深刻指出的那樣：“契約是對(duì)公法和私法普遍適用的一般形式?！?/p>

(二)行政私法合同是兼具行政法、私法雙重性質(zhì)的合同

既然合同本身并不具有公法或私法的性質(zhì)，那么合同的性質(zhì)便取決于合同前面的具體修飾語。顧名思義，行政合同是一種公法性質(zhì)的合同，民事合同是一種私法性質(zhì)的合同，而行政私法合同則是一種兼具公法、私法雙重性質(zhì)的合同。

1、行政私法合同是公法、私法在行政法領(lǐng)域融合的產(chǎn)物。在當(dāng)今世界，無論是大陸法系國家，還是普通法系國家，都程度不同地存在著劃分公法和私法的現(xiàn)象。“盡管普通法傳統(tǒng)中不承認(rèn)公私法的嚴(yán)格劃分，但是就法律實(shí)踐來說，卻實(shí)際存在著類似的區(qū)別?！睂?duì)大陸法系國家而言，公私法的劃分歷時(shí)已久，且涇渭分明。然而，“對(duì)隨之而來的呈復(fù)雜多樣化、擴(kuò)大化的行政法現(xiàn)象，不能通過歷來的抽象、演繹的公法私法二分論或者行政公法論，從總體上且客觀地把握它?！惫ê退椒ㄖg不斷滲透和融合，出現(xiàn)了公法私法化和私法公法化的新趨勢，行政私法合同正是這種公、私法融合在行政法領(lǐng)域的產(chǎn)物和表現(xiàn)。在公、私法融合背景下，政府實(shí)現(xiàn)公共任務(wù)或者行政目的，除采取傳統(tǒng)的公法手段外，還大量使用民事合同等私法手段。這種公法手段和私法手段的結(jié)合，為行政私法合同的產(chǎn)生提供了可能。行政私法合同，一方面因要實(shí)現(xiàn)公法的任務(wù)，故應(yīng)遵守依法行政原則，遵循行政法的基本規(guī)定，具有一般行政行為的特征；但另一方面，政府機(jī)關(guān)的這類合同又不能完全超越私法而直接適用公法，它應(yīng)當(dāng)接受私法規(guī)則的約束，因此它又具有私法行為的一般特征。

2、行政私法合同雙重性質(zhì)的主要表征

與公法合同、私法合同相比，行政私法合同最大的特點(diǎn)是它結(jié)合了公法與私法的雙重因素，是公法與私法相互交融的復(fù)合體。盡管行政私法合同行政性、私法性的雙重性質(zhì)，在不同種類的合同中，其具體表現(xiàn)不盡相同，但總體而言，行政私法合同雙重性質(zhì)主要表現(xiàn)在以下方面：

第一，在價(jià)值追求上，它兼具公益性、私益性。行政機(jī)關(guān)或法律、法規(guī)授權(quán)的組織利用行政私法合同的主要目的是實(shí)現(xiàn)公共利益或提供公共服務(wù)。公共利益往往是行政私法合同的重要條款，在公共利益與私人利益發(fā)生矛盾或者沖突時(shí)，公益具有優(yōu)先實(shí)現(xiàn)的價(jià)值。日本學(xué)者南博方認(rèn)為：“若契約的延續(xù)將嚴(yán)重危害公共利益時(shí)，則應(yīng)給行政主體單方解約權(quán)?！奔词剐姓椒ê贤瑳]有載明公共利益條款，行政機(jī)關(guān)或法律、法規(guī)授權(quán)的組織也可以基于行政職權(quán)和行政目的的需要，對(duì)是否行使行政特權(quán)、如何保證公共利益的實(shí)現(xiàn)具有裁判力，儼然扮演著公共利益主要判斷者的角色。因此，這種行政私法合同具有行政公務(wù)性或公益性。但是，行政私法合同又不僅僅是公益合同，它還是私法合同，具有追求私人利益的價(jià)值和性質(zhì)。當(dāng)然，私益性是專門針對(duì)私人主體一方而言的，并非針對(duì)行政機(jī)關(guān)或法律、法規(guī)授權(quán)的組織，因?yàn)閺母旧险f，后者是不能存在部門利益等與公益不相融的自身利益的。在行政私法合同中，私人主體締結(jié)、履行合同，其主要目的在于追求自身的個(gè)體利益，實(shí)現(xiàn)合理的利益預(yù)期，盡管私人主體追求私益的過程無形之中會(huì)增加公共利益?？傊p方主體共同利用行政私法合同這一載體，實(shí)現(xiàn)了各自的公益目標(biāo)和私益追求，行政私法合同也由此呈現(xiàn)出公益性、私益性的雙重屬性。

第二，在本質(zhì)屬性上，它具有行政權(quán)力性、民事契約性。在簽訂行政私法合同時(shí)，行政機(jī)關(guān)或法律、法規(guī)授權(quán)的組織并不是以行政主體的地位，而是以一般民事主體的地位出現(xiàn)，而且在合同履行的整個(gè)過程中仍然保持一般民事主體的身份。因此，在行政私法合同中，行政機(jī)關(guān)或法律、法規(guī)授權(quán)的組織以一般私人的地位與私人主體平等協(xié)商，就雙方權(quán)利義務(wù)達(dá)成一致，這與民事合同沒有區(qū)別；在合同履行過程中，合同當(dāng)事人可以就合同遇到的有關(guān)問題進(jìn)行協(xié)商，遵循等價(jià)有償?shù)脑瓌t，私人主體有獲酬權(quán)，在遭受損失時(shí)有要求賠償?shù)臋?quán)利。民事契約所包括的平等、自由、意思自治、等價(jià)有償?shù)人椒ㄓ^念，在行政私法合同中均有程度不同的體現(xiàn)，故此類合同從總體上具有民事契約的性質(zhì)。但是，行政私法合同除具有民事合同的性質(zhì)之外，還具有行政權(quán)力性。這具體體現(xiàn)在行政機(jī)關(guān)或法律、法規(guī)授權(quán)的組織可以不經(jīng)對(duì)方當(dāng)事人的協(xié)商和同意，單方面依法或依有關(guān)情況變更、中止、終止合同。這種權(quán)力是一項(xiàng)典型的公法上的權(quán)力而不是私法上的權(quán)利，而且這種變更、中止、終止不需經(jīng)過仲裁或訴訟等途徑。此外，行政機(jī)關(guān)或法律、法規(guī)授權(quán)的組織在行政私法合同中，還擁有監(jiān)督權(quán)，以及在特定情況下的制裁權(quán)等民事合同當(dāng)事人所不能享有的行政優(yōu)益權(quán)。由此，行政私法合同融合了行政機(jī)關(guān)或法律、法規(guī)授權(quán)的組織的“特權(quán)”因素和雙方當(dāng)事人的契約因素，反映出行政權(quán)力性、民事契約性的雙重屬性。

第三，在法律關(guān)系上，它融合了平等性、不平等性。我國臺(tái)灣地區(qū)有學(xué)者認(rèn)為，在以私法手段達(dá)成“國家”任務(wù)的行政私法行為中，“私法自治原則，必須受到公法的限制及修正。盡管如此，這種行為的外在形式，依舊維持著私法關(guān)系及受普通法院之管轄?！备鶕?jù)這種行為的平權(quán)型特征，不少學(xué)者把行政私法行為定性為私法行為，具有平等性質(zhì)。行政私法合同是行政私法行為的重要組成部分，實(shí)際上，從行政私法合同的簽訂來看，行政機(jī)關(guān)或法律、法規(guī)授權(quán)的組織是立于一般私人的地位與私人主體簽訂合同的，雙方當(dāng)事人最初形成的法律關(guān)系與民事法律關(guān)系無異，具有平等性質(zhì)。當(dāng)然，這只是該類合同性質(zhì)的一個(gè)方面，行政機(jī)關(guān)或法律、法規(guī)授權(quán)的組織在合同中基于公共利益的考慮，還同時(shí)保留著行政主體的身份，擁有民事合同當(dāng)事人所不具有的行政“特權(quán)”。因此在行政私法合同的履行中，行政機(jī)關(guān)或法律、法規(guī)授權(quán)的組織實(shí)際上同時(shí)具有民事主體、行政主體的雙重身份。而正是由于這種雙重身份的存在，改變了行政私法合同簽訂時(shí)平等的私法關(guān)系，或者說在行政私法合同的履行中融入了不平等的法律關(guān)系因素，使行政私法合同融合成兼具行政與私法雙重性質(zhì)的合同。

第四，在調(diào)整方式上，它并用公法方式和私法方式。行政私法合同本身行政與私法的雙重性質(zhì)，決定了行政私法合同調(diào)整方式上的雙重性。就實(shí)體法適用而言，盡管兩大法系對(duì)適用何種性質(zhì)的法律并無統(tǒng)一的規(guī)定(如英美法系國家因無公私法的劃分，合同單一適用普通法)，但在大陸法系國家中，此類合同一般復(fù)合地適用公法和私法?？梢哉f，此類合同的法律改革方向，應(yīng)當(dāng)是適用公法與私法規(guī)則的結(jié)合體。就救濟(jì)方式而言，行政私法合同爭議發(fā)生后，不同國家對(duì)此救濟(jì)方式不一，救濟(jì)機(jī)制不盡相同，如協(xié)商、仲裁、民事訴訟、行政訴訟、民事和行政訴訟并用等機(jī)制，但從訴訟程序的發(fā)展趨勢上說，并用行政救濟(jì)方式與民事救濟(jì)方式已成為主流。因此，從調(diào)整合同的民事、行政雙重實(shí)體規(guī)范和解決爭議的民事、行政訴訟并用機(jī)制上看，行政私法合同也具有民事、行政的雙重法律性質(zhì)。

四、合同界分：行政私法合同與相鄰合同的界限

1、行政私法合同與民事合同的區(qū)別

一般而言，民事合同是指平等的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。民事合同的核心是當(dāng)事人的意思自治，意思自治原則的核心是契約自由。①而行政私法合同盡管在形式上采用了民事合同的形式，但是由于在其制度中加入了公法因素，具有公法合同的性質(zhì)和特征，這使得它與私法合同存在明顯的界限。首先，從訂立合同的目的看，當(dāng)事人訂立民事合同的目的比較單一，其出發(fā)點(diǎn)和歸宿都是私益；而在行政私法合同中，行政機(jī)關(guān)或法律法規(guī)授權(quán)的組織訂立合同的目的是為了滿足國家利益或社會(huì)公共利益的需要，是政府實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)和社會(huì)目標(biāo)的一種手段。其次，從合同訂立的原則看，意思自治是民事合同的基本原則，而其核心是契約自由，它包括締約自由、相對(duì)人選擇自由、內(nèi)容決定自由、方式自由；而在行政私法合同中，由于合同的目的是為了實(shí)現(xiàn)國家利益和社會(huì)公共利益，為了防止利用行政私法合同徇私，在合同的簽訂與履行中應(yīng)當(dāng)對(duì)私法自治作適當(dāng)?shù)募s束。在簽訂合同時(shí)，行政機(jī)關(guān)或法律、法規(guī)授權(quán)的組織沒有任意選擇私人主體的自由，只能選擇具備法定條件的私人主體；當(dāng)事人雙方在合同中也沒有完全的內(nèi)容決定自由，不能排除體現(xiàn)國家利益和社會(huì)公共利益的必備條款；也沒有任意選擇合同方式的自由，只能采用書面形式。再次，從合同解除的情形看，在民事合同制度中，合同的解除有協(xié)商解除、約定解除、法定解除三種情形。無論哪種情形，雙方都享有解除合同的權(quán)利，解除條件是明確具體的，并可針對(duì)對(duì)方使用解除權(quán)實(shí)施救濟(jì)；而在行政私法合同中，當(dāng)合同的履行可能損及國家利益或社會(huì)公共利益時(shí)，立法上往往賦予行政機(jī)關(guān)或法律、法規(guī)授權(quán)的組織單方面解除合同的權(quán)利(這一點(diǎn)與民事合同的解除有著極大的不同)。合同解除條件中的“國家利益”或“社會(huì)公共利益”是由行政機(jī)關(guān)或法律、法規(guī)授權(quán)的組織單方面判斷和解釋的，私人主體一般不能就合同是否應(yīng)當(dāng)解除訴諸法律，而只能就合同解除引起的損失的補(bǔ)償或賠償問題進(jìn)行協(xié)商或訴訟。最后，從合同爭議的解決機(jī)制看，民事合同爭議在協(xié)商或調(diào)解不成的情形下都是通過仲裁或民事訴訟解決的；而由于行政私法合同爭議的特殊性，各國對(duì)此的爭議解決機(jī)制也呈現(xiàn)出復(fù)雜多變性，既有將行政私法合同爭議完全納入普通民事訴訟解決機(jī)制的，又有將爭議歸入行政解決機(jī)制的，還有對(duì)此爭議實(shí)行民事和行政雙重解決機(jī)制的。

2、行政私法合同與行政合同的差異

行政合同，又稱公法合同、公法契約、行政契約，源于大陸法系國家，在我國實(shí)踐中也廣泛存在。從表面上看，行政私法合同與行政合同在主體、內(nèi)容、形式、“特權(quán)”等方面都存在著不少相同或相似之處，但是，他們之間又有著諸多差異。第一，主體地位不同。雖然行政私法合同與行政合同的主體一方都是行政機(jī)關(guān)或法律法規(guī)授權(quán)的組織，但是在行政私法合同中，行政機(jī)關(guān)或法律法規(guī)授權(quán)的組織是基于民事主體的地位與私人主體訂立合同的；而在行政合同中，行政機(jī)關(guān)或法律法規(guī)授權(quán)的組織是以行政主體的身份與相對(duì)人訂立合同的。第二，合同訂立的價(jià)值和目的不同。行政私法合同的訂立主要是為了實(shí)現(xiàn)國家利益或社會(huì)公共利益，但是，它同時(shí)又有實(shí)現(xiàn)私人利益的目的，具有雙重性；而行政合同大多與行政主體的管理活動(dòng)相聯(lián)結(jié)，或者說它是行政主體實(shí)施行政管理的一種手段和方式，實(shí)現(xiàn)的一般不是個(gè)人利益，而是國家或者社會(huì)公共利益。第三，合同內(nèi)容不同。行政私法合同是在內(nèi)容上被視為設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系與行政權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。一方面，就合同的標(biāo)的而言，行政私法合同與民事合同沒有區(qū)別；但是就行政機(jī)關(guān)或法律法規(guī)授權(quán)的組織享有民事合同所不具有的“特權(quán)”而言，行政私法合同又具有設(shè)立、變更、終止行政權(quán)利義務(wù)關(guān)系的性質(zhì)。而行政合同是行政主體與相對(duì)一方當(dāng)事人之間設(shè)立、變更、終止行政法上權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議，這一點(diǎn)是行政合同與行政私法合同最大的區(qū)別。第四，合同的法律適用不同。由于行政私法合同畢竟是以私法合同的形式去完成的，所以在國家法律、法規(guī)未有規(guī)定的情形下，行政私法合同往往適用民法而不是行政法的規(guī)定。而行政合同的訂立和履行則完全超越了私法規(guī)則，它的訂立和履行完全適用不同于私法規(guī)則的行政法規(guī)則(公法規(guī)則)，只有在公法規(guī)則未予規(guī)定時(shí)，才可能考慮援用民法上的規(guī)定；但是，“民法上的規(guī)定不是作為民法規(guī)則直接適用，而是作為法的一般原則適用，行政法官是否采用有自由裁量權(quán)”。第五，合同爭議的解決機(jī)制不同。由于行政私法合同兼具公法與私法的雙重性質(zhì)，因而，其爭議的解決往往同時(shí)包含了行政救濟(jì)與民事救濟(jì)兩種不同的路徑，而且，在有的國家和地區(qū)，當(dāng)事人可以自由選擇解決爭議的方式。而發(fā)生在行政主體與相對(duì)人之間的行政合同爭議則屬于行政爭議的范疇，在建立起獨(dú)立的行政訴訟制度的國家和地區(qū)，行政合同爭議必須通過行政復(fù)議或行政訴訟的途徑解決?？梢姡姓椒ê贤c行政合同也有著明顯的界限，那種將行政私法合同混同于行政合同的觀點(diǎn)，顯然忽略了后者的私法屬性。

五、簡要的結(jié)語

正如將行政合同引入行政法領(lǐng)域曾經(jīng)遇到爭議一樣，行政私法合同的提出和展開也可能引起學(xué)界有關(guān)討論甚至爭議；但從長遠(yuǎn)觀點(diǎn)來看，行政法歷來向人們展示了她發(fā)展的動(dòng)態(tài)性、豐富性和復(fù)雜性，也必將沖破既定理論的藩籬。如前所述，合同本身并不具有公法或私法的性質(zhì)，行政私法合同作為公法和私法融合在行政法領(lǐng)域的產(chǎn)物和表現(xiàn)，是一類同時(shí)具有行政和私法雙重性質(zhì)的合同，與純粹意義上的行政合同和民事合同均存在明顯的界限，這也意味著探討行政私法合同系列特殊法律問題的時(shí)機(jī)已經(jīng)悄然來臨。

本文責(zé)任編輯：張永和