摘要：WTO爭(zhēng)端解決機(jī)制對(duì)于有效解決成員間貿(mào)易爭(zhēng)端、促進(jìn)自由貿(mào)易進(jìn)程起著重大的推動(dòng)作用。然而，考察各成員參與WTO爭(zhēng)端解決機(jī)制的實(shí)踐后發(fā)現(xiàn)，占WTO成員大多數(shù)的發(fā)展中成員充分利用該機(jī)制的寥寥無幾，而阻礙發(fā)展中成員利用該機(jī)制的原因在于發(fā)展中成員缺乏相應(yīng)的能力，成員國(guó)內(nèi)政府與私人產(chǎn)業(yè)之間的聯(lián)系缺乏法律保障。發(fā)展中成員利用WTO爭(zhēng)端解決機(jī)制能力建設(shè)的有效途徑，是政府在其國(guó)內(nèi)為私人產(chǎn)業(yè)創(chuàng)建一種正式的行政程序申訴制度。

關(guān)鍵詞：WTO爭(zhēng)端解決機(jī)制；發(fā)展中成員；能力建設(shè)

中圖分類號(hào)：DF94 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.3969／j.issn.1001－2397.2010.03.14

一、WTO爭(zhēng)端解決機(jī)制與發(fā)展中成員

很多國(guó)際貿(mào)易學(xué)者都視WTO爭(zhēng)端解決機(jī)制為一種“成功”。對(duì)此“成功”的理解還需取決于WTO成員參與該機(jī)制的經(jīng)歷及各自對(duì)該機(jī)制的看法。發(fā)達(dá)成員如美國(guó)、歐共體，發(fā)展中成員如巴西和印度都不同程度地利用了WTO的爭(zhēng)端解決機(jī)制。從總體上看，發(fā)展中成員參與WTO爭(zhēng)端解決機(jī)制的進(jìn)程在不斷加強(qiáng)。如根據(jù)WTO的統(tǒng)計(jì)，1995年至2009年間，發(fā)展中成員作為申訴方提起了約45％的WTO爭(zhēng)議。盡管如此，除巴西、印度、墨西哥等少數(shù)發(fā)展中成員外，絕大多數(shù)發(fā)展中成員，尤其是那些較小經(jīng)濟(jì)實(shí)體成員并未能充分利用WTO爭(zhēng)端解決機(jī)制，它們要么是羞于參與該機(jī)制，要么是沒有能力參與該機(jī)制。迄今為止，只有一個(gè)最不發(fā)達(dá)成員向WTO爭(zhēng)端解決機(jī)構(gòu)(DSB)提起了申訴。有44個(gè)“低中等收入”成員和24個(gè)“低收入”成員發(fā)起過申訴，但24個(gè)低收入成員的申訴中，印度占據(jù)了其中16個(gè)。也就是說，發(fā)展中成員總數(shù)占據(jù)了世貿(mào)組織153個(gè)成員中的絕大多數(shù)，但發(fā)展中成員平均每個(gè)成員提起的申訴數(shù)量卻十分有限。

作為發(fā)展中大國(guó)的中國(guó)，其作為申訴方利用WTO爭(zhēng)端解決機(jī)制的次數(shù)也非常有限。自從2001年加入WTO后，中國(guó)就一直是WTO爭(zhēng)端解決領(lǐng)域“非常安靜的成員”。從2001年起至今，由WTO成員互相間提起并正式進(jìn)入訴訟程序的案例有169個(gè)，中國(guó)在2009年以前對(duì)于主動(dòng)利用WT0爭(zhēng)端解決機(jī)制幾乎保持著沉默。雖然其他WTO成員持續(xù)地歧視中國(guó)的出口產(chǎn)品，作為申訴方，截至2009年9月，中國(guó)共提起6次WTO爭(zhēng)端案。第1次是在中國(guó)加入WTO不久(2002年3月)，中國(guó)提起了針對(duì)美國(guó)進(jìn)口鋼鐵保障措施的指控，但中國(guó)是作為共同原告加入由歐共體發(fā)起的此項(xiàng)指控，非單獨(dú)進(jìn)行。第2次是在2007年9月，中國(guó)指控美國(guó)對(duì)中國(guó)出口的銅版紙進(jìn)行貿(mào)易限制，這是中國(guó)加入WTO以來首起單獨(dú)起訴。由于該指控不太成熟，該爭(zhēng)端很快就消失了。2008年9月中國(guó)提起了針對(duì)美國(guó)的第3次申訴，即“美國(guó)一對(duì)某些產(chǎn)品的反補(bǔ)貼和反傾銷措施案”。隨后，中國(guó)分別在2009年的4月、7月、9月連續(xù)3次提起了“美國(guó)一影響中國(guó)禽肉進(jìn)口的措施案”、“加拿大一對(duì)中國(guó)緊固件的反傾銷措施案”和“美國(guó)－影響中國(guó)特定客車和輕卡輪胎進(jìn)口的措施案”。我們希望最近的爭(zhēng)端會(huì)開啟中國(guó)主動(dòng)利用WTO爭(zhēng)端解決機(jī)制之門，盡管中國(guó)今后參與WTO爭(zhēng)端解決機(jī)制的情況還需拭目以待。

有人認(rèn)為，大多數(shù)發(fā)展中成員決定是否利用WTO爭(zhēng)端解決機(jī)制取決于該機(jī)制所能帶給它們的“整體利益”。由于有的發(fā)展中成員具有相對(duì)較小的貿(mào)易量，它們會(huì)認(rèn)為利用爭(zhēng)端解決訴訟所能帶給它們的“間接商業(yè)利益”很有限，因而選擇不參與。另外，發(fā)展中成員通常只處于爭(zhēng)端的磋商階段或充當(dāng)?shù)谌絽⑴c爭(zhēng)端解決，如中國(guó)曾62次作為第三方參與WTO爭(zhēng)端解決程序。這既可能是發(fā)展中成員還處于一個(gè)學(xué)習(xí)的過程，也可能是發(fā)展中成員基于其他原因(如下文所述原因)而疏于作為申訴方利用爭(zhēng)端解決程序?yàn)槠渲鲝垯?quán)利。

多數(shù)發(fā)展中成員疏于發(fā)起爭(zhēng)端解決程序會(huì)與WTO的《爭(zhēng)端解決規(guī)則與程序之諒解》(簡(jiǎn)稱DSU)起草者們所預(yù)想的目的背道而馳。WTO的談判者期望能鼓勵(lì)發(fā)展中成員利用該機(jī)制，就如同在WTO各協(xié)議項(xiàng)下利用“特殊和差別待遇”條款一樣，這些條款不同于一般的規(guī)則，它們賦予了發(fā)展中成員享受優(yōu)惠待遇的特殊權(quán)利。單單DSU的文本就至少有11處規(guī)定了發(fā)展中成員應(yīng)當(dāng)享受對(duì)于其特定問題的特殊的權(quán)利。DUS的另一項(xiàng)條款允許發(fā)展中成員在其與一發(fā)達(dá)成員產(chǎn)生爭(zhēng)議時(shí)，可以要求至少一名專家組成員來自發(fā)展中國(guó)家。這一規(guī)定同樣是發(fā)展中成員享受特殊和差別待遇的一種表現(xiàn)。

既然發(fā)展中成員在數(shù)量上占絕對(duì)優(yōu)勢(shì)，又有享受優(yōu)惠待遇的可能性，那么為什么發(fā)展中成員卻對(duì)發(fā)起WTO爭(zhēng)端解決程序畏縮不前呢?如果考慮到一些成員較小的國(guó)際貿(mào)易額度，它們沒有經(jīng)濟(jì)上的動(dòng)力去參與WTO爭(zhēng)端解決機(jī)制，這也是可以理解的。不過，如果是一些成員希望能利用該機(jī)制但卻由于其他原因而不能利用或沒有能力利用，這就成問題了。發(fā)展中成員疏于利用WTO爭(zhēng)端解決機(jī)制，至少部分是由于人們所說的“法律制度的障礙、財(cái)政資助的缺失和政治力量的限制，或者用一句更簡(jiǎn)單的話來說，就是缺乏法制、金錢和政治權(quán)力”。我們也可以將發(fā)展中成員所面臨的這一困境概括為資源調(diào)動(dòng)的困境。

二、多數(shù)發(fā)展中成員疏于利用WTO爭(zhēng)端解決機(jī)制的原因

(一)事實(shí)調(diào)查及訴訟成本的困境

WTO爭(zhēng)端解決的成敗越來越表現(xiàn)為對(duì)事實(shí)性證據(jù)的提供而非簡(jiǎn)單地利用一般性的原則，也許這就是所謂的WTO爭(zhēng)端解決制度的“法制化”。這是對(duì)GATT制度下爭(zhēng)端解決的一個(gè)重大轉(zhuǎn)變。有學(xué)者指出，在GATT的爭(zhēng)端解決中，事實(shí)性的問題并非絕對(duì)重要，GATT專家組的主要任務(wù)是通過廣泛適用的法律原則，對(duì)某一特定締約方是否違背GATT規(guī)則做出判斷。當(dāng)然，這絕非意味著GATT專家組對(duì)事實(shí)性問題不重視，而是意味著WTO專家組需要分析更多的經(jīng)濟(jì)方面和科學(xué)方面的事實(shí)，因?yàn)樘峤坏紻SB的問題通常非常復(fù)雜，WTO專家組將面臨更艱巨的任務(wù)。由于WTO爭(zhēng)端比GATT爭(zhēng)端含有更多的對(duì)復(fù)雜事實(shí)性問題的爭(zhēng)議，所以，現(xiàn)在的專家組必須對(duì)當(dāng)事方提交的事實(shí)性材料格外注意，這一演進(jìn)的結(jié)果便是WTO成為更注重事實(shí)的司法制度。專家組不再是適用一般的法律原則，專家組自己則需要分析極其復(fù)雜的事實(shí)性問題。當(dāng)GATT案件可能會(huì)以更廣泛、更一般性的原則解決之時(shí)，WTO爭(zhēng)端更集中在對(duì)事實(shí)的細(xì)節(jié)論辯上。

而要發(fā)現(xiàn)事實(shí)，尤其是那些相對(duì)復(fù)雜的事實(shí)是需要成本的。排除其他成本，WTO訴訟的花費(fèi)已是不菲，如果雇用私人法律事務(wù)所，費(fèi)用會(huì)更高。據(jù)一些統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)表明，任何一個(gè)私人律師事務(wù)所的要價(jià)都在每小時(shí)250美元到1000美元之間，雇用律師的費(fèi)用大概在100000美元到超過1000000美元之間。這些數(shù)字還只是一個(gè)相當(dāng)保守的估計(jì)，或者說是針對(duì)一個(gè)相對(duì)簡(jiǎn)單的案子。一個(gè)稍微復(fù)雜的案子(如關(guān)于第21條第3款、第21條第5款、第22條第6款的爭(zhēng)議)大約需要1452小時(shí)。如果再加上調(diào)查事實(shí)的成本，咨詢專家意見的成本，不少發(fā)展中成員可能就會(huì)望而卻步了。

因而一些發(fā)展中成員認(rèn)為錢的問題對(duì)于參與爭(zhēng)端解決很重要。事實(shí)上，情況也可能的確如此，WTO爭(zhēng)端中較富有的一方可能在收集事實(shí)的證據(jù)過程中就把它的對(duì)手給“掩埋”了。

然而，應(yīng)當(dāng)指出的是，調(diào)查事實(shí)和高昂的費(fèi)用是不是阻礙發(fā)展中成員利用WTO爭(zhēng)端解決程序的實(shí)質(zhì)性障礙?我們認(rèn)為，事實(shí)調(diào)查及成本花費(fèi)對(duì)發(fā)展中成員來說固然是個(gè)難題，但還有一些干擾因素更為重要，即由于發(fā)展中成員私人產(chǎn)業(yè)與政府聯(lián)系的缺失或不足所產(chǎn)生的制度性問題。除了錢的問題需要值得關(guān)注外，我們更應(yīng)當(dāng)重視潛在的根本性的制度問題。

(二)私人產(chǎn)業(yè)與政府聯(lián)系的缺失

1、發(fā)展中成員內(nèi)部程序性申訴制度的缺乏

縱觀各發(fā)展中成員的國(guó)內(nèi)規(guī)定，普遍存在的問題是缺乏充分的程序性制度保障機(jī)制以發(fā)起WTO爭(zhēng)端。具體說來，就是大多數(shù)發(fā)展中成員沒有提供一種正式的申訴程序，以使國(guó)內(nèi)的私人部門(主要是經(jīng)營(yíng)出口貿(mào)易的私人產(chǎn)業(yè))可以通過此種程序，游說政府代表自己發(fā)起一場(chǎng)訴訟。有些國(guó)家(如很多拉丁美洲和非洲的WTO成員)甚至在政府和私人產(chǎn)業(yè)之間沒有什么正式的聯(lián)系方式，就更不用說制度保障機(jī)制了。但我們知道，貿(mào)易政策的制定正是需要政府與企業(yè)之間的良好聯(lián)系。當(dāng)然，如果某一產(chǎn)業(yè)很大，足已引起政府的注意，政府也可能為其發(fā)起訴訟。但不幸的是，那些較小的產(chǎn)業(yè)，包括那些處于初建期間的新興產(chǎn)業(yè)，就不太可能受到政府的足夠注意或重視了。

那么，為什么這一程序性制度保障機(jī)制的缺乏會(huì)導(dǎo)致發(fā)展中成員疏于發(fā)起WTO爭(zhēng)端呢?其原因就在于WTO爭(zhēng)端解決機(jī)制的特點(diǎn)之一是當(dāng)事方地位的特定性。根據(jù)WTO規(guī)則規(guī)定，只有成員才享有發(fā)起爭(zhēng)端和應(yīng)訴爭(zhēng)端的地位。因此，出口商的利益必須通過出口國(guó)政府的“過濾”才能在WTO爭(zhēng)端解決程序中得到維護(hù)。

私人及私人產(chǎn)業(yè)由于國(guó)內(nèi)程序性申訴制度的缺失，其救濟(jì)能力必然受阻。在美國(guó)\"30l條款”案的專家組報(bào)告中，專家組認(rèn)為，(國(guó)際)貿(mào)易通常是由私人產(chǎn)業(yè)進(jìn)行，并且，由私人產(chǎn)業(yè)從事國(guó)際貿(mào)易的情況越來越多。WTO各成員正是通過提高私人產(chǎn)業(yè)的處境而受益于WTO規(guī)則。某一成員違背WTO規(guī)則的行為而對(duì)另一成員造成的利益減損通常是非直接的，并且，這種減損體現(xiàn)為違約行為對(duì)市場(chǎng)的影響和對(duì)該市場(chǎng)內(nèi)個(gè)人活動(dòng)能力的影響。

然而，發(fā)展中成員政府卻缺乏能力去辨認(rèn)和調(diào)查影響其國(guó)內(nèi)產(chǎn)業(yè)的貿(mào)易障礙。發(fā)展中成員某一部門的行政機(jī)構(gòu)可能會(huì)低估私人產(chǎn)業(yè)的抱怨，這樣，潛在的、切實(shí)可行的訴求就會(huì)被忽視或受不到應(yīng)有的重視。這就意味著，除非私人產(chǎn)業(yè)具有一種通知政府它們所受障礙的路徑，否則，它們面臨的障礙就難以克服，當(dāng)然，所謂的WTO權(quán)利就自然得不到維護(hù)。

2、私人產(chǎn)業(yè)對(duì)政府利用WTO爭(zhēng)端解決機(jī)制支持的缺乏

發(fā)展中成員內(nèi)部程序性申訴制度的缺乏阻礙發(fā)展中成員利用WTO爭(zhēng)端解決機(jī)制是一個(gè)歷史性的問題，也是一個(gè)發(fā)展性的問題。正如上述美國(guó)“301條款”案專家組所揭示的那樣，來自貿(mào)易壁壘的傷害首先影響的是私人產(chǎn)業(yè)，受最大影響的也是私人產(chǎn)業(yè)。盡管這一現(xiàn)實(shí)問題存在，但發(fā)展中成員內(nèi)部，對(duì)參與WTO爭(zhēng)端解決機(jī)制仍然存有守舊的觀點(diǎn)，認(rèn)為國(guó)際貿(mào)易政策的制定取決于政府，是政府說了算，從而認(rèn)為與WTO有關(guān)的任何事項(xiàng)都該由政府負(fù)責(zé)，政府應(yīng)當(dāng)為此買單。

從某種程度上講，這些觀點(diǎn)不無道理。因?yàn)槿缟纤?，只有政府在WTO的爭(zhēng)端解決機(jī)構(gòu)中才有地位，事實(shí)上也的確是政府去實(shí)際發(fā)起一項(xiàng)訴訟并將該爭(zhēng)端程序進(jìn)行到底。但是，私人產(chǎn)業(yè)完全可以貢獻(xiàn)某種資源以有助于政府發(fā)起爭(zhēng)端并展開訴訟。比如，私人產(chǎn)業(yè)可以提供財(cái)政上的資源，以有助于政府進(jìn)行訴前的工作。并且，如果私人產(chǎn)業(yè)可以提供人力的資源，這也可以實(shí)質(zhì)上提高政府利用爭(zhēng)端解決的能力——訴前進(jìn)行利益分析以便決定是否發(fā)起訴訟。

因此，如果發(fā)展中成員希望從國(guó)際貿(mào)易爭(zhēng)端解決中獲取與發(fā)達(dá)成員同樣的利益，私人產(chǎn)業(yè)必須轉(zhuǎn)變態(tài)度。

(三)對(duì)政治報(bào)復(fù)或貿(mào)易報(bào)復(fù)的擔(dān)憂

考慮到上述發(fā)展中成員私人產(chǎn)業(yè)的固有態(tài)度，可能有人要將發(fā)展中成員疏于利用WTO爭(zhēng)端解決機(jī)制的責(zé)任歸咎到私人產(chǎn)業(yè)身上。然而，私人產(chǎn)業(yè)絕非是唯一應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任的主體，與私人產(chǎn)業(yè)態(tài)度消極密切相關(guān)的是，政府可能會(huì)由于政治上的原因而不采取積極的行動(dòng)，如擔(dān)心遭受政治報(bào)復(fù)或貿(mào)易報(bào)復(fù)。

毫不奇怪，如果一個(gè)發(fā)展中成員政府認(rèn)為發(fā)起一場(chǎng)WTO爭(zhēng)端將破壞其對(duì)外貿(mào)易關(guān)系的穩(wěn)定，那么這一政府不太可能去繼續(xù)前行。從理論上講，對(duì)此擔(dān)憂任何國(guó)家都在所難免，發(fā)達(dá)成員和發(fā)展中成員均不例外。貿(mào)易關(guān)系的形成是很微妙的，如果結(jié)果是收獲甚微，任何國(guó)家都可能會(huì)避免通過相互對(duì)抗而打破已有的平衡，尤其是當(dāng)某一成員將另一成員作為關(guān)鍵性的貿(mào)易伙伴時(shí)，單這一因素就可能使它希望通過WTO去捍衛(wèi)其國(guó)內(nèi)產(chǎn)業(yè)利益的行動(dòng)止步。再者，即便是某成員提起了WTO訴訟并最終獲勝，也沒有什么能保證這將為它帶來極其有利的貿(mào)易結(jié)果。

然而，在實(shí)踐中，很多發(fā)達(dá)成員似乎并不過分擔(dān)心因提起爭(zhēng)端解決程序而遭受政治報(bào)復(fù)或貿(mào)易報(bào)復(fù)。例如，從WTO成立以來，美國(guó)和歐盟提起的申訴分別為90件和79件。如果說在提起爭(zhēng)端訴訟程序的前幾年，這兩大經(jīng)濟(jì)實(shí)體的確也有一些政治上的考慮的話，但這并未使其畏縮不前。另一方面，也許正是由于政治上的需要反而促使了這些國(guó)家在WTO中采取行動(dòng)。

但發(fā)展中成員對(duì)其他成員報(bào)復(fù)的擔(dān)心尚未消除。對(duì)于一個(gè)發(fā)展中成員來說，在結(jié)果不定的情況下，要讓它堅(jiān)定地決定耗費(fèi)其資源去提起WTO訴訟，這是件很困難的事。財(cái)政上的限制加上政治上的擔(dān)憂和最終貿(mào)易后果的不定性，更不用說那些與非貿(mào)易相關(guān)的一系列問題，都可能促使發(fā)展中成員內(nèi)部不情愿花費(fèi)時(shí)間和金錢去提起WTO訴訟。

如果發(fā)展中成員具有合法的主張，但鑒于對(duì)報(bào)復(fù)的擔(dān)心而選擇不提起訴訟，這是件很麻煩的事。再者，這顛覆了WTO這個(gè)以規(guī)則為基礎(chǔ)的制度的理念。擔(dān)心申訴會(huì)影響自己與主要貿(mào)易伙伴的關(guān)系，這在一定程度上減損了WTO存在的理由，即希望建立以規(guī)則為基礎(chǔ)而非以權(quán)利為基礎(chǔ)的全球貿(mào)易關(guān)系制度。

綜合上述所有問題，我們希望能尋找出解決問題的可行辦法。事實(shí)調(diào)查與訴訟成本的問題、制度建設(shè)的缺失問題以及政治環(huán)境的挑戰(zhàn)等，只代表了WTO發(fā)展中成員所面臨一系列問題中的一小部分，發(fā)展中成員還面臨著平衡其貿(mào)易量與參與WTO活動(dòng)的充分程度的問題，救濟(jì)不力的問題，以及“貿(mào)易與環(huán)境(勞工……)”等方面的復(fù)雜問題。我們?cè)诖藷o法解決所有的問題，只能希望一步一個(gè)腳印，一次解決一個(gè)問題，以最終取得較為顯著的成效。

三、對(duì)美國(guó)、歐盟的經(jīng)驗(yàn)借鑒

發(fā)展中成員疏于利用WTO爭(zhēng)端解決機(jī)制的原因中，事實(shí)調(diào)查與訴訟成本的問題可以通過尋求更多的援助(來自國(guó)際社會(huì)和國(guó)內(nèi)社會(huì))來解決，政治方面的制約因素需要一個(gè)漫長(zhǎng)的時(shí)間來改變。我們認(rèn)為，私人產(chǎn)業(yè)與政府聯(lián)系的缺失或不足是發(fā)展中成員需要通過自身能力建設(shè)加以改善的問題。如上所述，大多數(shù)發(fā)展中成員內(nèi)部缺乏程序性申訴制度去引發(fā)WTO爭(zhēng)端，因而發(fā)展中成員需要借鑒那些國(guó)內(nèi)具有良好的程序性制度保障機(jī)制、私人產(chǎn)業(yè)和政府之間建立了廣泛溝通渠道的某些成員的經(jīng)驗(yàn)，例如美國(guó)和歐盟。

(一)對(duì)美國(guó)經(jīng)驗(yàn)的借鑒

美國(guó)國(guó)內(nèi)提起申訴的制度體現(xiàn)在《1974年貿(mào)易法》的“301條款”中。美國(guó)是GATT中第一個(gè)制定此等程序的締約方。我們?cè)诖藭翰辉u(píng)價(jià)“301條款”的合法性或公平性，而是考查它的適用效果?！?01條款”的確使私人產(chǎn)業(yè)的利益與政府參與WTO訴訟的能力有效地結(jié)合了起來，甚至有人認(rèn)為，“301條款”是專門用來形成私人產(chǎn)業(yè)與政府之間的網(wǎng)絡(luò)體系，為倡導(dǎo)美國(guó)的國(guó)家經(jīng)濟(jì)利益而發(fā)展和利用了國(guó)際經(jīng)濟(jì)法。

具體說來，“301條款”的程序開始于由私人公司、貿(mào)易協(xié)會(huì)或類似的機(jī)構(gòu)提起訴求。一旦私人產(chǎn)業(yè)發(fā)起了該程序，“301條款”規(guī)定了由美國(guó)貿(mào)易代表(United States Trade Representative，簡(jiǎn)稱US-TR)采取一系列行動(dòng)的程序。USTR將調(diào)查申訴中所指控的外國(guó)政府的貿(mào)易行為，如果認(rèn)為必要，將對(duì)此采取行動(dòng)。USTR也可自行發(fā)起調(diào)查，但在現(xiàn)實(shí)中，政府發(fā)起的此等調(diào)查都來源于私人公司的鼓勵(lì)和支持。

最初，根據(jù)“301條款”做出自由裁量決定的權(quán)力在總統(tǒng)。為此，私人公司深感它們的利益不會(huì)受到足夠的重視，因?yàn)閲?guó)會(huì)一般不會(huì)召見總統(tǒng)要求其說明做出決定的原因。通過有效的游說，私人產(chǎn)業(yè)成功地實(shí)現(xiàn)了決定權(quán)由總統(tǒng)轉(zhuǎn)移至美國(guó)貿(mào)易代表(1962年實(shí)現(xiàn)的這一變化)。現(xiàn)在，決定權(quán)在貿(mào)易代表，貿(mào)易代表則有義務(wù)頻繁地向國(guó)會(huì)的各委員會(huì)做報(bào)告?！?01條款”通過促使USTR向公眾做出回應(yīng)(通過國(guó)會(huì))而建立起了一種責(zé)任制度。事實(shí)上，現(xiàn)在的確需要有人回答，根據(jù)“301條款”提起的訴求，為什么需要采取行動(dòng)，或?yàn)槭裁床恍枰扇⌒袆?dòng)。

這一權(quán)力的轉(zhuǎn)移和責(zé)任制度的建立值得發(fā)展中成員借鑒。通過某種責(zé)任制度，以某種方式迫使行政機(jī)構(gòu)對(duì)私人產(chǎn)業(yè)的需求做出回應(yīng)，美國(guó)“301條款”所規(guī)定的程序鞏固了有組織的私人實(shí)體與政府之間的聯(lián)系。任何試圖尋求創(chuàng)設(shè)此種法律保障機(jī)制的發(fā)展中成員都應(yīng)當(dāng)致力于建立一套類似的監(jiān)測(cè)和平衡制度。

(二)對(duì)歐盟經(jīng)驗(yàn)的借鑒

歐盟通過兩種程序性制度來保障政府代表私人產(chǎn)業(yè)發(fā)起WTO爭(zhēng)端。一是通過《歐洲條約》(Eu-ropean Treaty)第133條，二是根據(jù)1994年的《貿(mào)易壁壘規(guī)范》(Trade Barrier Regulation，簡(jiǎn)稱TBR)。雖然《歐洲條約》第133條已設(shè)計(jì)出商業(yè)利益群體和貿(mào)易協(xié)會(huì)對(duì)國(guó)際貿(mào)易關(guān)系的參與，但TBR更緊密地反映了美國(guó)“301條款”中所規(guī)定的私人產(chǎn)業(yè)的作用，并且該規(guī)范要求整個(gè)“社會(huì)產(chǎn)業(yè)”(Community industry)的支持。鑒于此，本部分將重點(diǎn)關(guān)注歐盟的TBR。

類似于美國(guó)貿(mào)易法的“301條款”，TBR為私人產(chǎn)業(yè)提供了提出訴求的途徑。通過這一程序性申訴制度，商業(yè)利益群體可以敦促歐盟發(fā)起關(guān)于國(guó)外貿(mào)易壁壘的調(diào)查并在WTO發(fā)起申訴。有了TBR的支持，歐盟的商業(yè)實(shí)體和行業(yè)協(xié)會(huì)可聯(lián)合政府共同發(fā)起潛在的調(diào)查申請(qǐng)。由于TBR所涉及的案子有時(shí)在事實(shí)調(diào)查方面極其復(fù)雜，政府在很大程度上依賴于私人產(chǎn)業(yè)提供的支持。在此情形之下所形成的私人產(chǎn)業(yè)與政府之間的關(guān)系，是很多發(fā)展中成員所缺乏的。

事實(shí)上，美國(guó)“301條款”與歐盟TBR分別是一個(gè)“三位一體”的概念。第一，“301條款”是美國(guó)在1999年前單方面打開外國(guó)市場(chǎng)及指控他國(guó)違反GATT／WTO協(xié)議的貿(mào)易政策法律化的利器，而歐盟TBR是歐盟“市場(chǎng)進(jìn)入戰(zhàn)略”(Market Access Strate-gy)中有效的商業(yè)政策工具；第二，兩者都是要求本國(guó)政府行使國(guó)家訴權(quán)的國(guó)內(nèi)行政程序性制度安排；第三，兩者都是國(guó)內(nèi)私人間接實(shí)現(xiàn)WTO協(xié)議下貿(mào)易權(quán)利的國(guó)內(nèi)行政調(diào)查制度。

相比而言，調(diào)查的發(fā)起在美國(guó)傾向于一種“自下而上”(bottom-up)的方式，而歐盟傾向于一種“自上而下”(top-down)方式。實(shí)踐揭示出美國(guó)的公司和貿(mào)易組織往往采取相對(duì)主動(dòng)的行動(dòng)，在歐盟，中央權(quán)力機(jī)構(gòu)發(fā)揮著更積極的作用。如歐盟委員會(huì)有時(shí)會(huì)主動(dòng)地與私人公司取得聯(lián)系，游說這些公司去游說政府。另外，在美國(guó)，由USTR單邊利用“301條款”來平息私人產(chǎn)業(yè)的呼聲，以保護(hù)其出口利益，這一政策表現(xiàn)得較為激進(jìn)。在歐盟的情況則有所不同，貿(mào)易政策的演進(jìn)上相對(duì)美國(guó)更保守，從這一層面出發(fā)，歐盟的政策為發(fā)展中成員構(gòu)建私人產(chǎn)業(yè)與政府間的制度化關(guān)系提供了更有用的路徑。

還值得一提的是，也許美國(guó)“301條款”和歐盟TBR的存在本身而非其實(shí)際的應(yīng)用，就有助于鞏固美國(guó)和歐盟的貿(mào)易政策?！?01條款”和TBR不只是貿(mào)易政策程序上的工具，它們也是政治上的工具。因?yàn)橹匾膯栴}并不在于這些規(guī)定是否誘發(fā)了USTR或TDG發(fā)起調(diào)查案件，重要的問題在于，即便USTR或TDG最終決定不為其出口產(chǎn)業(yè)的利益而對(duì)外國(guó)政府的行為做出反應(yīng)，但他們的調(diào)查行動(dòng)也會(huì)被記錄在案，并可能因此而誘發(fā)一場(chǎng)政治上的討價(jià)還價(jià)。如果發(fā)展中成員的私人產(chǎn)業(yè)與政府缺乏這樣的聯(lián)系，那么這在發(fā)展中成員內(nèi)部將自身形成一種壁壘，阻礙發(fā)展中成員對(duì)WTO爭(zhēng)端解決機(jī)制的參與和利用。

除了正式的行政程序申訴制度之外，美國(guó)、歐盟也得利于鼓勵(lì)私人產(chǎn)業(yè)與政府之間建立非正式的、臨時(shí)性的合作關(guān)系。但需要說明的是，非正式合作關(guān)系的形成也主要基源于根據(jù)“301條款”和TBR而形成的正式合作聯(lián)盟。在此不再贅述。

四、發(fā)展中成員利用WTO爭(zhēng)端解決機(jī)制能力建設(shè)的建議

阻礙發(fā)展中成員利用WTO爭(zhēng)端解決機(jī)制最重要的因素可能正是發(fā)展中成員政府與私人產(chǎn)業(yè)之間缺乏聯(lián)系，或者是它們之間的既有的聯(lián)系缺乏法律制度的保障。如上所述，這種聯(lián)系是美國(guó)和歐盟發(fā)起WTO訴訟的主要基礎(chǔ)。因此，發(fā)展中成員利用WTO爭(zhēng)端解決機(jī)制的能力建設(shè)，應(yīng)當(dāng)以此為切入點(diǎn)。

(一)建立行政程序申訴制度

為彌補(bǔ)發(fā)展中成員內(nèi)部程序性申訴制度的缺失，發(fā)展中成員應(yīng)當(dāng)采取立法的形式為私人產(chǎn)業(yè)創(chuàng)建一種正式的申訴制度，這可能是調(diào)動(dòng)發(fā)展中成員利用WTO爭(zhēng)端解決程序最有效的方法。因?yàn)槿绻l(fā)展中成員不建立正式的行政程序申訴制度而利用臨時(shí)的聯(lián)系去構(gòu)建政府與私人產(chǎn)業(yè)之間的合作關(guān)系，那么這樣的合作由于缺乏法律制度的保障，很可能導(dǎo)致任人唯親或政府官員隨意決定對(duì)私人產(chǎn)業(yè)的訴求是否采取行動(dòng)，這樣做，極易滋生腐敗。當(dāng)然，建立正式的申訴制度也是更困難的一種方法，即便是所有發(fā)展中成員都采取此等彌補(bǔ)措施，也需要仔細(xì)地審視每個(gè)國(guó)家國(guó)內(nèi)的立法程序。

但創(chuàng)建一種有效的程序性申訴制度并非不可能。發(fā)展中成員完全可以借鑒歐盟的經(jīng)驗(yàn)。同其他很多發(fā)展中成員類似，歐盟也缺乏在美國(guó)所具有的那種公共機(jī)構(gòu)與私人產(chǎn)業(yè)之間牢固的聯(lián)系，因而私人產(chǎn)業(yè)對(duì)政府是否能夠代表它們利益去申訴也持謹(jǐn)慎的態(tài)度。盡管如此，歐盟在私人產(chǎn)業(yè)對(duì)公共機(jī)構(gòu)原先所缺乏的信任方面做出了極大的努力，歐盟以一種令人佩服的毅力去整合各種商業(yè)利益，以建立起政府與私人產(chǎn)業(yè)之間緊密的聯(lián)系。如1994年TBR的出臺(tái)，正是歐盟所做努力的一種表現(xiàn)。歐盟的經(jīng)驗(yàn)為發(fā)展中成員提供了模仿的相關(guān)路徑，當(dāng)然，這一立法的成功不只是需要私人產(chǎn)業(yè)給予政府壓力去制定相關(guān)立法，更為重要的是，它需要政府情愿體察民情以使該立法得到通過。

另外，這不單純是政府與私人產(chǎn)業(yè)合作的事情。如果法律建立了這樣一種程序性的申訴機(jī)制，那么政府就有義務(wù)對(duì)任何申訴作出反應(yīng)了。如果政府認(rèn)為必要并認(rèn)為可行，發(fā)起爭(zhēng)端在所難免；但如果政府由于財(cái)政方面的原因或政治方面的原因而不愿發(fā)起爭(zhēng)端，它們自然不會(huì)愿意將自身置于這樣的義務(wù)之下。我們認(rèn)為，現(xiàn)在的中國(guó)政府應(yīng)該不會(huì)有太大的來自財(cái)政或政治方面的阻力，應(yīng)該可以建立這樣一種程序性的申訴制度來對(duì)私人產(chǎn)業(yè)的訴求做出反應(yīng)。

再者，為了充分地發(fā)揮功效，正式的申訴制度仍然需要依賴非正式的公共機(jī)構(gòu)與私人產(chǎn)業(yè)的合作。即便是有正式的程序性機(jī)制的保障，公共機(jī)構(gòu)與私人產(chǎn)業(yè)良好的合作基礎(chǔ)將有助于更好地制定貿(mào)易政策。

(二)建立公共機(jī)構(gòu)與私人產(chǎn)業(yè)的合作聯(lián)盟

1、私人產(chǎn)業(yè)相互之間的合作

發(fā)展中成員的私人利益群體需要在不同行業(yè)之間進(jìn)行具有廣泛基礎(chǔ)的合作努力?？紤]到必需的資源，重視貿(mào)易政策的各國(guó)政府應(yīng)當(dāng)更多地對(duì)集體的行業(yè)利益需求作出反應(yīng)，而不是僅僅針對(duì)某一大公司的利益，這里，我們暫不考慮政治資本的需

基于這一目的，發(fā)展中成員的私人實(shí)體應(yīng)當(dāng)關(guān)注于通過行業(yè)協(xié)會(huì)而采取集體行動(dòng)，同時(shí)將私人產(chǎn)業(yè)聯(lián)合這一概念擴(kuò)展至包括學(xué)術(shù)界、智囊團(tuán)、顧問團(tuán)以及市民社會(huì)。巴西同樣是一個(gè)發(fā)展中成員。但它是WTO爭(zhēng)端解決機(jī)制中最為活躍的成員之一。巴西的成功經(jīng)驗(yàn)值得其他發(fā)展中成員效仿。經(jīng)驗(yàn)之一便是，伴隨巴西市場(chǎng)的逐步自由化，巴西的行業(yè)協(xié)會(huì)懂得協(xié)調(diào)一致地努力，將其對(duì)貿(mào)易問題的看法與政府充分交流。同時(shí)，學(xué)術(shù)機(jī)構(gòu)和其他社會(huì)力量也被調(diào)動(dòng)起來，幫助巴西政府和私人產(chǎn)業(yè)提高它們?cè)趪?guó)際貿(mào)易政策方面的談判地位。

2、有效地交流信息

一旦私人產(chǎn)業(yè)被成功地組織起來，它必須從事同政府進(jìn)行有效的信息交流。當(dāng)發(fā)展中成員的出口企業(yè)踏入他國(guó)市場(chǎng)時(shí)，它們最清楚自己所遇到的障礙。關(guān)鍵問題在于，這些企業(yè)如何以某種方式將此信息傳遞給本國(guó)政府，以促使政府捍衛(wèi)由于此等障礙所侵犯的企業(yè)應(yīng)當(dāng)間接享有的WTO權(quán)利。否則，政府要么會(huì)忽視了企業(yè)的國(guó)際貿(mào)易利益，要么也只能對(duì)企業(yè)的國(guó)際貿(mào)易利益偶有顧及。

由于有限的資源，一國(guó)政府需要依賴于私人產(chǎn)業(yè)。發(fā)展中成員政府不但需要依賴私人產(chǎn)業(yè)收集關(guān)于國(guó)外貿(mào)易壁壘的信息，而且還需要依賴私人產(chǎn)業(yè)整理那些信息。而私人產(chǎn)業(yè)又需要依賴政府出面并運(yùn)用那些經(jīng)整理后的信息去保護(hù)它們的利益，因此雙方應(yīng)當(dāng)有相互合作的動(dòng)力。比如在美國(guó)，企業(yè)在很多方面就是美國(guó)貿(mào)易代表的眼睛，它們最能清楚地知道貿(mào)易限制對(duì)它們已經(jīng)進(jìn)入或準(zhǔn)備進(jìn)入的市場(chǎng)的影響。

為了更有效地促進(jìn)商業(yè)實(shí)體與政府之間信息的交流，企業(yè)還應(yīng)當(dāng)利用私人法律顧問的幫助。即便是某一公司或行業(yè)協(xié)會(huì)可以認(rèn)識(shí)到貿(mào)易壁壘并辨清其可能涉及到的潛在訴求，但律師的參與將使資源得到更有效的利用。如果發(fā)展中成員的私人產(chǎn)業(yè)或行業(yè)協(xié)會(huì)希望它們的國(guó)家如同發(fā)達(dá)成員那樣充分利用WTO爭(zhēng)端解決機(jī)制，那么承擔(dān)信息收集、整理階段的律師費(fèi)用是他們應(yīng)當(dāng)承受的代價(jià)。就此方面來講，私人產(chǎn)業(yè)的投入還顯得不夠充分。

政府和產(chǎn)業(yè)合作與交流的另一種方法是通過貿(mào)易政策評(píng)審(Trade Policy Review，簡(jiǎn)稱TPR)機(jī)制，TPR是每一WTO成員根據(jù)其國(guó)際貿(mào)易的份額都必須定期經(jīng)歷的一個(gè)程序。貿(mào)易政策評(píng)審的目的在于增強(qiáng)各成員貿(mào)易政策的透明度，這一機(jī)制的運(yùn)行主要是由WTO秘書處負(fù)責(zé)。成員政府在貿(mào)易政策評(píng)審中有兩個(gè)至關(guān)重要的工作。一是準(zhǔn)備一份政策陳述以接受貿(mào)易政策評(píng)審機(jī)構(gòu)的審查，二是與秘書處合作，以便秘書處制作秘書處報(bào)告。在評(píng)審程序的各個(gè)階段，發(fā)展中成員均應(yīng)尋求私人產(chǎn)業(yè)的幫助。這樣做的好處體現(xiàn)在兩個(gè)方面：第一，政府可以收集到準(zhǔn)備政府報(bào)告所需的相關(guān)信息資料；第二，產(chǎn)業(yè)將使其自身被納入到總的貿(mào)易政策之中，并在國(guó)內(nèi)貿(mào)易政策事務(wù)中獲得體現(xiàn)自己權(quán)益的機(jī)會(huì)。

如果發(fā)展中國(guó)家公共機(jī)構(gòu)與私人產(chǎn)業(yè)的關(guān)系網(wǎng)絡(luò)能有效地得以構(gòu)建，這最終將填補(bǔ)發(fā)展中成員與發(fā)達(dá)成員利用WTO爭(zhēng)端解決機(jī)制的差距，但這一措施的困難首先在于如何充分調(diào)動(dòng)各種資源。巴西的實(shí)例來自于巴西國(guó)內(nèi)各種資源的努力，以及這些不同主體所具有的共同愿望，即改變巴西參與WTO爭(zhēng)端解決機(jī)制的角色。因此，公共機(jī)構(gòu)與私人產(chǎn)業(yè)合作關(guān)系的建立，除了需要政府和私人產(chǎn)業(yè)的參與之外，還依賴于律師和法律事務(wù)所、國(guó)內(nèi)組織、市民社會(huì)，以及進(jìn)行法律診所式教學(xué)的法律院校。如果發(fā)展中成員的私人產(chǎn)業(yè)總認(rèn)為“這是政府的問題”，那么上述建議可能很難奏效。在動(dòng)員必要的資源建立公共機(jī)構(gòu)與私人產(chǎn)業(yè)的關(guān)系網(wǎng)絡(luò)之前，發(fā)展中成員首先需要考慮政治意識(shí)以及文化意識(shí)上的一些轉(zhuǎn)變。

五、結(jié)論

大多數(shù)發(fā)展中成員疏于利用WTO爭(zhēng)端解決機(jī)制的問題不可能尋找到簡(jiǎn)單的解決辦法。也許這是因?yàn)檫@個(gè)問題本身的復(fù)雜性，也許這是因?yàn)閃TO制度在事實(shí)上的不平等性。盡管如此，清楚的事實(shí)是，發(fā)展中成員疏于利用WTO爭(zhēng)端解決的原因主要體現(xiàn)在三個(gè)方面：第一，WTO爭(zhēng)端比GATT爭(zhēng)端更多地涉及到復(fù)雜的事實(shí)，而對(duì)復(fù)雜性事實(shí)的調(diào)查會(huì)耗費(fèi)不少財(cái)力。發(fā)展中成員在國(guó)內(nèi)有更緊迫的問題需要處理時(shí)，如果沒有極大的貿(mào)易利益需求，它們可能會(huì)迫于財(cái)政上的壓力而選擇不提起申訴。第二，WTO訴訟是復(fù)雜的，需要申訴方具備成熟的法律能力，但從歷史上看，發(fā)展中成員沒有這樣的能力并且也沒有花費(fèi)太多的時(shí)間去建設(shè)這樣的能力，這尤其體現(xiàn)為政府與私人產(chǎn)業(yè)之間合作能力的缺失以及合作的法律保障機(jī)制的缺失。最后，WTO訴訟以規(guī)則為基礎(chǔ)，然而，政治權(quán)力的影響無處不在，在國(guó)內(nèi)層面是這樣，在國(guó)際層面也同樣如此。由于對(duì)政治報(bào)復(fù)或貿(mào)易報(bào)復(fù)的擔(dān)憂，發(fā)展中成員對(duì)利用WTO爭(zhēng)端解決機(jī)制躊躇不前。

作為對(duì)發(fā)展中成員利用WTO爭(zhēng)端解決機(jī)制能力建設(shè)的建議，發(fā)展中成員首先應(yīng)當(dāng)在國(guó)內(nèi)建立行政程序申訴制度以供私人產(chǎn)業(yè)向政府表達(dá)其訴求，從程序性制度安排上保障私人產(chǎn)業(yè)的呼聲能有政府的回應(yīng)。其次，發(fā)展中成員的私人實(shí)體應(yīng)當(dāng)通過行業(yè)協(xié)會(huì)，同時(shí)聯(lián)系學(xué)術(shù)界、智囊團(tuán)、顧問團(tuán)以及市民社會(huì)而采取集體行動(dòng)，同政府進(jìn)行有效的信息交換，將其在他國(guó)市場(chǎng)遇到的貿(mào)易限制及時(shí)傳遞給本國(guó)政府，敦促本國(guó)政府保護(hù)其貿(mào)易權(quán)益。同時(shí)在建立公共機(jī)構(gòu)與私人產(chǎn)業(yè)的關(guān)系網(wǎng)絡(luò)之前，發(fā)展中成員還需要在政治意識(shí)以及文化意識(shí)上轉(zhuǎn)變觀念。

如果國(guó)際貿(mào)易事實(shí)上能夠持續(xù)發(fā)展，那么WTO及其爭(zhēng)端解決機(jī)制就應(yīng)幫助消除每一成員實(shí)現(xiàn)這些目標(biāo)的障礙，而發(fā)展中成員自身能力建設(shè)也是實(shí)現(xiàn)上述目標(biāo)的關(guān)鍵因素。對(duì)此，必須引起高度重視。

本文責(zé)任編輯：徐泉