摘要：刑法解釋的公眾認同是社會公眾對刑法解釋及其結(jié)論的認可和接受。它更多和更主要地是與司法活動特別是與根據(jù)刑法解釋作出的刑事判決發(fā)生聯(lián)系。轉(zhuǎn)型時期的公眾認同對于刑法解釋極具價值。刑法解釋的公眾認同主要包括刑法解釋的常識化和刑法解釋的合理性兩個方面。在當(dāng)前我國，其具體樣態(tài)一方面表現(xiàn)為強調(diào)法律效果與社會效果的有機統(tǒng)一；另一方面表現(xiàn)在司法實踐中對案件定性的罪名進行有意識的選擇甚至變更。刑法解釋公眾認同的實現(xiàn)路徑有賴于刑法解釋的主體、結(jié)果導(dǎo)向主義的刑法解釋方法以及公眾意見的反映機制。

關(guān)鍵詞：公眾認同；刑法解釋；社會效果；結(jié)果導(dǎo)向主義

中圖分類號：DF61 文獻標識碼：A DOI：10.3969／j.issn.1001－2397.2010.03.09

一、問題的產(chǎn)生

對熱點案件的社會討論并形成司法機關(guān)與民眾在個案認識和定性上的偏差，已然成為我國最近幾年中刑事熱點案件面臨的常態(tài)。幾乎每一個刑法熱點案件的出現(xiàn)，都會伴隨著刑法學(xué)者精細的刑法教義學(xué)分析。比如在“許霆案”中，刑法學(xué)界基于權(quán)威的法律規(guī)范和學(xué)理上的主流觀點對許霆是構(gòu)成盜竊還是侵占以及刑罰輕重等問題作出的分析和論證舉不勝舉。又比如在深圳機場女工“拾金案”中，圍繞梁麗是構(gòu)成盜竊罪還是侵占罪這一問題，刑法學(xué)界也出現(xiàn)了諸多不同的觀點。但是，這些對刑法熱點案件的教義學(xué)分析卻面臨著兩個無法克服的難題：第一，這些精細的教義學(xué)分析無法證明教義分析本身的正確性。當(dāng)某一種教義分析得出的案件結(jié)論與其它教義分析結(jié)論不相同時，到底應(yīng)該選擇哪一種才具有妥當(dāng)性，教義學(xué)分析無法自證。第二，教義分析的結(jié)論往往與一般公眾對案件的期待和認同產(chǎn)生較大偏差，司法機關(guān)對熱點案件的定性與量刑難以為社會公眾所接受?？偠灾?，“多種法律教義分析的存在，盡管有高下之分，也表明教義分析本身甚至不能保證一個公認的教義分析，不能導(dǎo)致一個確定的結(jié)果，更不保證這個結(jié)果為社會普遍接受。”刑事案件中的教義學(xué)分析實際上是一個刑法解釋技術(shù)和方法的問題。當(dāng)刑法文本制定出來之后，如何使靜態(tài)的法律文本與變動的社會事實保持一致，則需要刑法解釋?！敖忉屇耸且环N媒介行為，借此，解釋者將他認為有疑義文字的意義，變得可以理解?！币虼?，作為連接刑法與社會現(xiàn)實的橋梁，刑法解釋在刑事司法中具有極為重要的意義，甚至可以說，“只要還是法官在進行司法活動，他就一直在解釋刑法”。而越來越多的研究表明，“刑法解釋問題的關(guān)鍵就只在于如何認識解釋以及怎樣解釋”。更進一步地說，“刑法解釋的首要問題，就是當(dāng)按照不同的解釋理論和解釋方法對同一對象的解釋產(chǎn)生分歧時，我們應(yīng)當(dāng)依照什么樣的價值準則來決定取舍、做出選擇。”這種決定取舍和做出選擇的價值準則雖然隱藏在刑法教義學(xué)分析的背后，卻真正對刑法解釋技術(shù)和方法的選擇產(chǎn)生根本性影響。因此，只有對這種決定取舍和做出選擇的價值準則進行分析，才可能解決刑法熱點案件的教義學(xué)分析所面臨的困境。在當(dāng)前我國，這種決定取舍和做出選擇的價值準則就是刑法解釋的公眾認同，更準確地說是刑事司法活動中刑法解釋的公眾認同問題。刑法解釋要想得到公眾的認同、理解、尊重與支持，就必須反映公眾的呼聲與要求，關(guān)照一般民眾的正義感。從最近幾年刑事熱點案件的司法實踐來看，刑法解釋尤其是刑事司法活動中的刑法解釋已經(jīng)不是一個規(guī)范意義上的解釋學(xué)問題，而是一個綜合性判斷和分析民眾意見并進而使自身的解釋結(jié)論合理的問題。在這種情況下，對刑法解釋的公眾認同進行界定，并結(jié)合實際對刑法解釋公眾認同的具體樣態(tài)和實現(xiàn)路徑進行分析，就顯得頗有意義。

二、刑法解釋的公眾認同

(一)公眾認同和刑法解釋的公眾認同

“‘認同’從心理學(xué)的角度來說即個體對某一事物在內(nèi)心深處基于一種感性和理性的了解分析，而形成的一種潛在的認可，接受以至尊重、服從。”而在社會學(xué)意義上，認同是人們在社會生活中產(chǎn)生的一種情感和意識上的歸屬感，它是人們在一定的社會生活和社會聯(lián)系中確定自己的身份，并自覺地以其組織并規(guī)范自己行為的社會認知活動。認同在社會生活中具有十分重要的作用，它是把人們組織在一起的重要凝聚力，人們通過認同，建構(gòu)了自我在社會上的主體性，使自我獲得一種歸屬感和一種信仰支持，從而維系和促進社會體系的穩(wěn)固和良性發(fā)展。在法國社會學(xué)大師涂爾干那里，社會認同更多地表現(xiàn)為一種集體意識。涂爾干明確指出：“社會成員平均具有的信仰和感情的總和，構(gòu)成了他們自身明確的生活體系，我們可以稱之為集體意識或共同意識?！痹谛谭▽W(xué)上，我國有學(xué)者認為，“公眾認同則表明社會對刑法的接受程度，強調(diào)以人權(quán)限制刑罰權(quán)……國家要把刑法作為促進長期利益的最佳方式，必須使刑法得到公眾認同……刑法認同，是指公民對犯罪與刑罰之間必然的、適當(dāng)?shù)膶?yīng)關(guān)系的確信和對刑法在劃定國家權(quán)力和公民權(quán)利界域中的能力的期待，以及對依刑法而作出的解決社會沖突的結(jié)論的服從和尊重。這就是刑法認同的特質(zhì)。”從上述論述可以看出，認同兼具公共性和服從性。首先，認同不是個人的行為，而是社會大多數(shù)成員的共同認識；其次，認同最后表現(xiàn)為接受、認可、尊重和服從。

由此出發(fā)，筆者認為刑法解釋的公眾認同就是社會公眾對刑法解釋及其結(jié)論的認可和接受。與刑法的公眾認同這一命題主要論及公眾與刑法規(guī)范的關(guān)系不同，刑法解釋的公眾認同主要涉及公眾對刑法解釋及其結(jié)論的認同，它更多和更主要地是與司法活動特別是與根據(jù)刑法解釋作出的刑事判決發(fā)生關(guān)系，而這正是當(dāng)前我國司法實務(wù)，特別是一些刑事熱點案件面臨的較為突出的問題。筆者認為，刑法解釋的公眾認同主要包括兩個方面的內(nèi)容：第一個方面是指刑法解釋的常識化。刑法解釋的常識化，是指運用一般人具有的常識經(jīng)驗和通俗的生活語言，對刑法規(guī)范的內(nèi)容和應(yīng)用范圍作出感性描述和直觀說明，使人們在常識觀念基礎(chǔ)上理解、接受、應(yīng)用和遵守刑罰法規(guī)。其強調(diào)的是刑法解釋的可理解性。第二個方面是指刑法解釋的合理性?！昂侠淼男谭ń忉屖牵夯谛谭ǖ恼x要求，根據(jù)真實的事實和材料做出的符合刑法規(guī)范的目的的法律論證，并且它大體上可以為當(dāng)前社會所接受。”其強調(diào)的是刑法解釋的可接受性。前者是形式意義上的，后者是實質(zhì)意義上的。最近幾年民眾與司法機關(guān)在個案認識上出現(xiàn)重大分歧已然成為常態(tài)，而刑法教義分析的結(jié)論往往與一般公眾對案件的期待產(chǎn)生較大偏差以及司法機關(guān)對熱點案件的定性與量刑難以為社會公眾所接受，基于這一客觀事實，筆者認為，刑法解釋公眾認同的第二個方面內(nèi)容即刑法解釋的合理性，也就是刑法解釋的可接受性更具有現(xiàn)實意義，因而本文論及的刑法解釋的公眾認同主要是指后者，即在刑法解釋的可接受性這個層面上展開的。

(二)公眾認同之于刑法解釋的價值

刑法解釋既要符合公正的要求，也要符合公眾的要求。如果說刑法的公眾認同表明社會對刑法的接受程度，那么刑法解釋的公眾認同則表明社會對司法活動特別是對司法判決的接受和認可程度。而社會公眾對由刑法解釋導(dǎo)出的司法判決的認可和接受，是樹立公眾對法律的信任，培養(yǎng)公眾的司法認同感和歸屬感，提升司法的公信力，從而強化公眾的法規(guī)范意識和進一步發(fā)揮法律的行為引導(dǎo)功能所必須經(jīng)歷的一個環(huán)節(jié)。這一點對處于轉(zhuǎn)型時期各種復(fù)雜而尖銳的社會矛盾頻發(fā)的當(dāng)前我國尤為重要，因而公眾認同對于刑法解釋的價值是不言而喻的。正如有學(xué)者所言，“司法機關(guān)與社會民眾之間的關(guān)系，主要體現(xiàn)于司法裁決和民意之間。如果司法裁決總是背離一般民眾對于法律的理解，或者法律的適用結(jié)果時常超出民眾對法律的正常解讀與判斷，就會出現(xiàn)兩種負面效應(yīng)：要么是社會民眾不信任法律，要么是社會民眾恐懼法律。無論出現(xiàn)哪一種結(jié)果，都不利于培養(yǎng)公眾的司法認同感和歸屬感?！?/p>

刑法解釋缺乏公眾認同，其直接表現(xiàn)是司法機關(guān)的裁判結(jié)論偏離常識，難以為一般公眾所接受。而這對司法權(quán)威的侵蝕是不言而喻的，甚至?xí)l(fā)司法機關(guān)合法性、有效性等功能性危機。有學(xué)者指出，曾有一度中央電視臺《焦點訪談》節(jié)目的編輯部門前，上訪告狀的老百姓排起了長隊，社會上流傳著“法院不如電視臺管用”之說。有媒體公開發(fā)表文章稱：“今天中國最有權(quán)威的法庭不是在最高人民法院，而是在中央電視臺，《焦點訪談》目前是中國最有權(quán)威的‘審判庭’?！备忻襟w發(fā)表文章歡呼“記者比法官管用”的現(xiàn)象。在這種情況下，司法機關(guān)在一定程度上已經(jīng)不再是民眾解決社會糾紛的首選。在筆者看來，這正是刑法解釋缺乏公眾認同、司法機關(guān)的裁判不符合社會大多數(shù)成員的價值取向從而引發(fā)司法權(quán)威遭受侵蝕以及司法機關(guān)功能性危機的一個縮影?！叭绻粋€國家的司法機構(gòu)總是表現(xiàn)得縮手縮腳，不能有效地解決社會問題，那么就很難樹立起自己的威信；如果司法機構(gòu)不能在解決糾紛方面表現(xiàn)出自己的獨特優(yōu)勢，那么將失去其存在的必要性。為什么在目前的中國，有許多老百姓不愿意將糾紛訴諸于司法機關(guān)，而更愿意去上訪，去找媒體報道，有許多商人更愿意去通過仲裁的途徑來解決糾紛，原因就在于我們的司法機構(gòu)存在著功能缺失。”由此看來，司法機關(guān)的裁判結(jié)論偏離常識和難以為一般公眾所接受并由此引發(fā)的其在社會公眾意識中的功能性缺失，不僅使得司法機關(guān)在解決社會糾紛方面不再具有天然的獨特優(yōu)勢，還在一定程度上催生了老百姓上訪，增加了社會不穩(wěn)定因素。

三、刑法解釋公眾認同的中國樣態(tài)

(一)法律效果與社會效果的統(tǒng)一

刑法解釋公眾認同的中國樣態(tài)首先表現(xiàn)在我們國家一直提倡和強調(diào)的法律效果與社會效果的有機統(tǒng)一上。強調(diào)辦案的社會效果，做到案件審判的法律效果與社會效果的統(tǒng)一，是中央對政法工作的基本要求，也是維護正常的國家運行秩序所必需。正如有人指出的，“實現(xiàn)法律效果和社會效果的有機統(tǒng)一，是黨和國家對人民法院審判工作的明確要求，是我國新時期新階段廣大人民群眾對人民法院審判工作的新期待?！倍鴱默F(xiàn)實情況來看，人民法院在社會中的功能和地位也決定了它的法律解釋工作和審判工作必須要關(guān)照社會效果。這是因為，“人民法院審理的案件涉及到政治、經(jīng)濟、社會生活的各個方面，案件審理的結(jié)果不僅直接決定了各方當(dāng)事人的切身利益，還關(guān)系到社會的和諧穩(wěn)定、法治意識的認同，甚至直接影響到黨和國家的形象。而一個國家制定法律，設(shè)立包括審判機關(guān)在內(nèi)的各種國家機構(gòu)，正是為了維護正常的國家運行秩序，促進經(jīng)濟的發(fā)展，維護社會的安全和穩(wěn)定。因此，人民法院在堅持依法辦案的同時，必須綜合考慮各種社會因素，妥善解決矛盾糾紛，努力實現(xiàn)法律效果和社會效果的統(tǒng)一?！绷硗猓瑥娬{(diào)案件的社會效果在我國當(dāng)前具有特殊的意義。正如有學(xué)者指出的，“社會效果在所有的國家，都是司法必須考慮的重要因素，對所有司法機關(guān)來說都是必須高度重視的一個要素。尤其是在我們這樣一個轉(zhuǎn)型國家，在法律制度還不完善、司法的公信力還不夠高的情況下，更應(yīng)該強調(diào)社會效果。”有學(xué)者通過梳理和統(tǒng)計1980年至2009年這30年來的《最高人民法院工作報告》后發(fā)現(xiàn)，在這30份《工作報告》中，“社會效果”一詞共出現(xiàn)了25次，分布在15份報告當(dāng)中。由此看來，我們國家一直都很提倡和強調(diào)法律效果與社會效果的有機統(tǒng)一。那么，刑事司法中的社會效果到底指的是什么呢?有人認為，“社會效果是指通過法官對具體案件的審理和裁判，獲取的社會各界和人民群眾對其的評價和認可程度。社會效果的實質(zhì)在于司法的結(jié)果要滿足實質(zhì)正義，滿足社會的主流價值觀和長遠發(fā)展利益，獲得公眾的情感認可和尊重?！币灿腥苏J為，“社會效果既含有社會發(fā)展的現(xiàn)實需求，更多地包含有社會和群眾對人民法院工作的主觀評價。社會效果側(cè)重于司法的結(jié)果要滿足實質(zhì)正義，滿足社會的主流價值觀和長遠發(fā)展利益，獲得公眾的情感認可和尊重?！睉?yīng)當(dāng)承認，上述關(guān)于社會效果的認識和定義是理論界和實務(wù)界的通說。從中也可以看出，關(guān)于社會效果的上述論述其核心實際上就是社會公眾對法院工作特別是案件審判的認可和尊重。因而筆者認為，法律效果與社會效果有機統(tǒng)一中的社會效果其實就是一個公眾認同的問題。由于作為法律效果與社會效果有機統(tǒng)一載體的刑事個案審判必須經(jīng)由刑法解釋這一過程，因而社會效果實際上就是刑法解釋的公眾認同問題，二者有著某種天然的契合。

(二)對案件定性時有意識地選擇甚至變更罪名

刑法解釋公眾認同的中國樣態(tài)其次表現(xiàn)為司法機關(guān)在對一些案件進行處理時，為了關(guān)照到法律效果與社會效果的統(tǒng)一或者說關(guān)照到刑法解釋和刑事判決的公眾認同，而在案件定性的罪名上進行有意識的選擇甚至變更。比如將在高速公路上發(fā)生的“碰瓷案”定性為以危險方法危害公共安全罪就是這一體現(xiàn)。按照司法機關(guān)公布的有關(guān)資料，“碰瓷案”所采用的主要作案方法是：由犯罪嫌疑人駕車在道路上尋找外省市進京的中、高檔小轎車并尾隨其后，當(dāng)前車正常變更車道時，突然加速撞向前車側(cè)后方，造成前車變更車道時未讓所借車道內(nèi)行駛的車輛先行的假象；事故發(fā)生后，其他被告人輪流冒充駕駛?cè)?，待到達事故現(xiàn)場的交通民警作出前車負全部責(zé)任的認定后，以此要挾甚至采用威脅的方法，向被害人索要錢財。這種“碰瓷”行為在案件公布當(dāng)時是按以危險方法危害公共安全罪認定的。在2008年湖南株洲發(fā)生的李百鵬等人“碰瓷案”，株洲市中級人民法院也是以以危險方法危害公共安全罪判處的。在裁判理由中，該院法官還特別指出這種高速公路“碰瓷案”不構(gòu)成交通肇事罪和敲詐勒索罪。然而，前幾年發(fā)生的在城市主干道及高速路駕駛機動車“碰瓷”案件，基本上是以敲詐勒索罪或詐騙罪對行為人定罪處罰的，但北京法院開全國之先河，對在城市主干道上駕駛機動車“碰瓷案”認定為以危險方法危害公共安全罪。繼北京法院之后，對于“在高速公路上制造交通事故，然后威脅他人，索要汽車賠償款，數(shù)額巨大，因其制造交通事故的行為危害了不特定多數(shù)人的生命安全，應(yīng)認定為以危險方法危害公共安全罪”便成為對“碰瓷案”司法認定的一種通用方式。又比如前段時間沸沸揚揚的深圳機場女工“梁麗案”，在該案中，根據(jù)被害人陳述、相關(guān)證人證言和現(xiàn)場監(jiān)控視頻顯示，結(jié)合我國刑法理論予以分析，梁麗構(gòu)成盜竊罪無疑；但是，“梁麗案”被詳細報道的當(dāng)天即被各大門戶網(wǎng)站在顯著位置上轉(zhuǎn)載，截至當(dāng)天17時，就已經(jīng)有超過60萬的網(wǎng)友或投票或發(fā)帖認為梁麗的行為不應(yīng)該認定為盜竊罪，梁麗的支持率達到90％以上。而在法學(xué)界，主張梁麗無罪的呼聲也是異常強烈，《法制日報》、《人民法院報》、《檢察日報》等法制類權(quán)威報紙紛紛發(fā)表法學(xué)專家們的無罪觀點。在這種情況下，“梁麗案”從2008年12月案發(fā)，到兩次退回補充偵查，再到2009年9月25日檢察機關(guān)最終以侵占罪認定并作出不起訴決定，經(jīng)歷了一波三折的過程。而梁麗的命運也經(jīng)歷了由逮捕到取保候?qū)?，再到撤銷取保候?qū)徎謴?fù)人身自由的巨大改變。再比如，“司法實踐中，對于高中學(xué)生使用暴力多次搶取其他學(xué)生少量錢財?shù)男袨?，如果將這種行為認定為搶劫罪并適用法定加重情節(jié)，無疑意味著嚴厲的刑罰。為挽救未成年人，一些判決將該種情況解釋為尋釁滋事罪中的‘強拿硬要’行為，并按照被告人的年齡或認定無罪，或者認定尋釁滋事罪，較好地處理了罪與罰之間的沖突問題?！?/p>

由此看來，司法實踐中在案件定性的罪名上進行有意識地選擇甚至變更并不奇怪。有意識地選擇和變更，往往是為了考慮刑法解釋和刑事判決的公眾認同，或者說為了達到某種社會效果，而這種社會效果在“高中學(xué)生使用暴力多次搶取其他學(xué)生少量錢財”的案件中表現(xiàn)為有利于未成年人的未來成長、挽救未成年人等；在“梁麗案”中表現(xiàn)為司法機關(guān)回應(yīng)民意、重視民意、平息社會爭論、獲得民眾對司法機關(guān)的信任和認同等；在“碰瓷案”中則表現(xiàn)為緩解民眾對“碰瓷案”的恐慌、遏制“碰瓷案”的高發(fā)態(tài)勢等。正如有人在對“碰瓷”案的判決評析中所言，“案件的裁判取得了良好的社會效果，有力地遏制了首都地區(qū)駕車‘碰瓷’案件的高發(fā)態(tài)勢?！?/p>

四、實現(xiàn)刑法解釋公眾認同的路徑

(一)刑法解釋的主體

由于本文側(cè)重于討論刑事司法活動中的刑法解釋，因而與學(xué)理上的刑法解釋主要依靠刑法學(xué)者不同，刑事司法活動中刑法解釋的實現(xiàn)主體主要是法官。具體而言，則是法官在刑事案件的審理過程中對刑法規(guī)則的解釋。然而，影響法官刑法解釋的因素非常復(fù)雜，而且有很多因素來自于法律之外。正如美國法學(xué)家羅斯科·龐德所言，“那些正式的法律規(guī)范決不能勝任實現(xiàn)正義的所有工作，其間還存在著一些別的事物，后者決定性地參與了所有的審判工作，但并不見諸于法典或法規(guī)的字里行間?！蔽覈袑W(xué)者將這些因素稱為刑法解釋中的“法外”因素，并且指出，“在刑法的適用過程中，潛移默化地影響刑法解釋的‘法外因素’很多，包括主體和客體的兩個方面。前者如司法人員個人的法學(xué)知識和法感情，對刑法的意識和感覺，甚至包括司法人員的個人喜好，都有可能在一定程度上影響刑法內(nèi)涵的確定；后者如國家的刑事政策，社會對刑事執(zhí)法環(huán)境的期待，社群的道德觀，風(fēng)俗與習(xí)慣等，這些客觀的外部環(huán)境也可能左右司法人員對刑法內(nèi)涵的理解?！庇纱丝磥?，一方面，法官在刑法解釋的過程中不可能不受這些“法外”因素的影響；另一方面，“法外”因素只有通過司法人員即法官這一中介才能對刑法解釋產(chǎn)生影響。因此在刑法解釋公眾認同的實現(xiàn)過程中，法官無疑具有舉足輕重的地位和作用。由于實踐中法官在進行刑法解釋時需要面對和處理很多“法外”因素，因而很顯然，此時的法官不再是也不應(yīng)當(dāng)是一個形式主義者。形式主義法學(xué)在19世紀的美國比較盛行，其主要觀點就是認為可以發(fā)現(xiàn)一個確定、先在的法律規(guī)則。從這個規(guī)則出發(fā)，通過純粹的邏輯運算或者法律推理，可以確定無疑地推導(dǎo)出處理具體案件的結(jié)論。這種推理從權(quán)威出發(fā)，不考慮實際，也拒斥政策和道德分析，而試圖直接從前提導(dǎo)出結(jié)果，邏輯分析是這個過程中惟一使用的工具。如果這種形式主義在審判中大行其道，其結(jié)果便是法官視制定法為神圣的文本，對其無比虔誠和敬畏，從不懷疑，而法院也隨之演變成為一種“司法自動售貨機”。于是，在審判過程中，“這種必不可少的機器已用立法或已經(jīng)接受的法律原則事先準備好。一個法官惟一能做的就是把案件事實從上面放進去，并從下面取出判決?！边@種形式主義籠罩之下的法官只對法律規(guī)則和邏輯推理負責(zé)，因而是無法承受刑法解釋公眾認同這一期待的。

要完成和契合公眾對刑法解釋以及根據(jù)刑法解釋而作出的刑事判決的期待，就要經(jīng)驗性地理解和研究司法人員特別是法官的活動。法官首先不是“自動售貨機”，也不是圣人，而是和平常人一樣，并沒有超常的分析問題和解決問題的能力，他們也有自己的利益追求、興趣愛好、性格特點，而這些都會進一步影響到他們對手邊案件的處理和分析。正如蘇力教授指出的：“盡管常規(guī)(大多數(shù))司法決定看上去都是法條主義驅(qū)動的，但法官絕不是僅適用已有規(guī)則或有什么獨特的法律推理模式的法條主義者；法官的政治偏好或法律以外的其他個人性因素，例如，法官個人特點以及生平閱歷和職業(yè)經(jīng)驗，會塑造他的司法前見，進而直接塑造他對案件的回應(yīng)?！边@說明，法官對案件的判決過程并非閉門造車式的，而是一個開放的、與社會保持密切聯(lián)系的過程。法官必須要對社會現(xiàn)實因素加以充分估量，這些因素包括了社會的基本道德、公平正義觀等，在當(dāng)代中國，這些因素其實也就相當(dāng)于民意。當(dāng)法律推理的結(jié)果與社會民眾的基本道德感和公平正義感相抵觸，甚至讓社會大多數(shù)人覺得這是一個“錯誤”的判決時，法官的工作其實并沒有完成，他還需要進行政策分析，從而力圖在法律的框架內(nèi)尋求一個妥當(dāng)?shù)慕鉀Q方案，這其實已經(jīng)變成了一種政治性考量?！霸S霆案”的出現(xiàn)以及法院隨后的處理方式為我們提供了一個這種政治性考量的鮮活樣本。當(dāng)然，這里的政治性考量并不是直接搬用或套用政治方針、綱領(lǐng)或政策，而是“要求法官和法院在處理這類難辦案件之際，除了考慮法律之外，必須考慮系統(tǒng)的后果——對社會，對整個政治制度，以及對司法體制”。正如有學(xué)者指出的，“為了保持法律與社會現(xiàn)實之間最大程度的親和力，司法還必須對法律之外的各種因素給予適當(dāng)?shù)年P(guān)注，公共政策、大眾觀念、利益集團的對峙以及整體社會利益和社會目標的輕重權(quán)衡不能在任何情況下完全封閉在法官的視野之外。在法律彈性限度允許的范圍內(nèi)，靈活應(yīng)變、具體問題具體分析、政治性的判斷、功利性的權(quán)衡等一系列手段在必要的時候還會派上用場?！边@其實也就表明在法律效果之外還要注重社會效果，追求法律效果和社會效果的有機統(tǒng)一。這種情況，在法官面臨沒有直接可適用的法律條文但又必須通過他們解釋法律來解決實際案例，以及雖然在有明確的法律可供適用，但是適用的結(jié)果與廣大民眾的道德和公平正義直感發(fā)生沖突(如“許霆案”)時表現(xiàn)得尤為明顯。

(二)結(jié)果導(dǎo)向主義的刑法解釋

刑法解釋公眾認同的實現(xiàn)路徑，還涉及到一個刑法解釋方法和技術(shù)的運用問題?！叭绾问褂媒忉尫椒ǎ瑢Ψㄖ蔚膶崿F(xiàn)程度以及后果有很大的影響。因而，必須重視法律解釋方法的運用藝術(shù)。只有藝術(shù)地運用解釋方法，才能獲得法律效果與社會效果的統(tǒng)一，才能彰顯法律人的智慧?！本托谭ń忉尮娬J同的實現(xiàn)而言，筆者認為結(jié)果導(dǎo)向主義的刑法學(xué)解釋方法是比較恰當(dāng)?shù)?。這是因為，“結(jié)果導(dǎo)向主義”中的結(jié)果指的就是在不同的社會效果中選擇一個較好的社會效果作為決定選用哪一種解釋結(jié)論的標準，而好的社會效果又往往依托于“正義”、“常識”、“公共利益”、“公眾認可和接受”等，因此好的社會效果與社會公眾的認同是完全一致的?！敖Y(jié)果導(dǎo)向主義”的法律解釋在美國法學(xué)家波斯納的著作中有較為經(jīng)典的表述。波斯納指出，“解釋性判決制作的精髓是要考慮不同的判決會有什么不同的后果?！倍ü僭诳紤]時，“也許有必要想象一下對該法作其他解釋的后果；并且在考慮了這所有的因素之后，那些后果更好的解釋也許僅僅因為其后果更好就是‘正確的’解釋?！辈ㄋ辜{進一步指出，“在法律解釋中，如同在實踐理性的其他部門中一樣，后果具有首要的意義”。波斯納堅持認為，“在法律中，后果從來都不是無關(guān)緊要的。如果后果相當(dāng)嚴重，后果就會左右司法決定，而不論常規(guī)法律的論點是強是弱?！笨梢?，波斯納認為法律解釋不能忽略解釋的后果，而應(yīng)當(dāng)將解釋的問題轉(zhuǎn)換為關(guān)于結(jié)果的問題，甚至應(yīng)當(dāng)用后果的比較去指導(dǎo)法律的解釋工作。在這種“結(jié)果導(dǎo)向主義”的視角之下，“司法中的所謂‘解釋’，就其根本來看不是一個解釋的問題，而是一個判斷問題。司法的根本目的并不在于搞清楚文字的含義是什么，而在于判定什么樣的決定是比較好的，是社會可以接受的”。而無論是比較好的決定還是社會可以接受的決定，實質(zhì)上都是公眾認同的決定。因此，“法官在處理案件時，實質(zhì)是沒有必要關(guān)注我們的解釋能真實地反映了立法者或憲法的創(chuàng)制者的意圖，而是要更多地考慮解釋的社會效果?！?/p>

目前我國刑法學(xué)界提倡的目的解釋在筆者看來實質(zhì)上也是一種結(jié)果導(dǎo)向主義的刑法解釋方法。按照主流觀點，“目的解釋，是指根據(jù)刑法規(guī)范的目的，闡明刑法條文的真實含義……為了使解釋結(jié)論符合刑法的目的，解釋者必須善于作出同時代的解釋。刑法是國民意志的反映，因此，刑法解釋必然受國民意志的拘束。但是，這并不意味著受制定刑法時國民意志的拘束，而是受解釋刑法時國民意志的拘束……如果國民意志發(fā)生變化，即立法當(dāng)時的國民意志不能表現(xiàn)解釋時的國民意志，就必須通過解釋來使之變更。所以，解釋者要在解釋中反映不斷變化的國民意志?！北M管論者并未明確指出這里的“國民意志”具體指什么，但是在筆者看來，這里的國民意志就是當(dāng)時社會公眾對解釋結(jié)論的認可和接受，也就是刑法解釋的公眾認同。

(三)公眾意見的反映機制

一方面，社會公眾所表達的意見都是直接、簡明的。如“判對”或“判錯”，“判重”或“判輕”，“應(yīng)重判”或“應(yīng)輕判”，“構(gòu)成犯罪”或“不構(gòu)成犯罪”，“應(yīng)予支持”或“不應(yīng)支持”等。盡管在表達這種意見與意向時或多或多少會陳述某些理由，但多數(shù)公眾不會對這些結(jié)論作詳盡地論證。這不僅是因為普通公眾缺少作詳盡和具體論證的能力、精力與動力，更重要的是因為公眾意見所依憑的邏輯和依據(jù)往往難以清晰表達，更難以訴諸于文字。在實際生活層面上應(yīng)得到尊重的理由，常常并不能成為司法機構(gòu)處理個案的法律依據(jù)。……公眾直接而簡明的意見，提供給司法機構(gòu)的是方向性、概略性的民意參照。

另一方面，公眾認同本身是一種非物質(zhì)的存在，需要運用適當(dāng)?shù)姆椒ㄍㄟ^適當(dāng)?shù)拿浇椴拍苡枰园l(fā)現(xiàn)和把握。因而刑法解釋的公眾認同還涉及到一個公眾意見的反映問題，即公眾意見的表達方式或者作為刑法解釋主體的法官如何考慮以及通過什么途徑考慮公眾認同的問題。我們知道，社會上出現(xiàn)了公眾對刑法解釋的認同意見，并不必然等于刑法解釋就體現(xiàn)了公眾認同，它們兩者之間尚存在一定的隔離，公眾意見的反映機制正好可以連接法官的刑法解釋和社會公眾對法官刑法解釋的認同。我國有學(xué)者指出，“為了避免個案裁決過度背離民意，就需要將社會民眾對司法裁決的看法通過一定的機制反映到司法機關(guān)”。但遺憾的是，我國并不存在由法定組織傳遞民意的合法機制，就目前的司法實踐來看，這一機制要么是通過互聯(lián)網(wǎng)，要么是通過一些實證研究方法而實現(xiàn)。例如，現(xiàn)代社會獲取公眾對刑事司法輿論的主要方法有媒體調(diào)查法、代表性調(diào)查法、焦點小組調(diào)查法和審議性調(diào)查法。但是網(wǎng)絡(luò)廣泛存在的虛擬性和匿名制，使網(wǎng)民有了一個相對寬松的媒介環(huán)境，由于不會受到現(xiàn)實世界中社會道德、法律的制約，人們可以毫無顧忌地在網(wǎng)上發(fā)布信息和表達自己的意見，隨意性和分散性因此增大，這也使得網(wǎng)絡(luò)民意帶有諸多流變性和非科學(xué)性。另外，實證研究方法也不具有普遍性，且實踐中由于涉及到的民眾過于廣泛以及不確定而往往難以操作。

為此，有學(xué)者主張建立民意書反饋機制。該學(xué)者指出，“民意是指與案件無直接利害關(guān)系的社會各階層所提出的意愿，原則上任何一個組織和個人，都可以就自己關(guān)心的案件，向法院表達意見。這一以書面形式向法院提交的民意，可以稱之為民意書。但無論民意的表達主體是誰，都應(yīng)當(dāng)也只能以書面形式向法院提交民意，對于以電話、口頭等方式向法院提交的民意，法院沒有義務(wù)予以關(guān)注。同時，媒體的報道、評論以及網(wǎng)絡(luò)上的民意表達也不能代替向法院提交的民意書?！庇纱丝芍?，民意書是指除案件當(dāng)事人及與案件有利害關(guān)系的人之外的社會公眾以書面形式提出的對某個案件處理的意愿、想法和期待。強調(diào)書面形式的好處一方面在于正式性，有利于避免因民意表達的無序和恣意而導(dǎo)致的民意的不確定性；另一方面也便于當(dāng)事人和其他相關(guān)人員在必要時查閱民意書的具體內(nèi)容，同時有利于司法機關(guān)備案。從這個角度而言，民意書的設(shè)想是值得肯定的。還有學(xué)者建議建立一個連接公眾和量刑政策制定機關(guān)的專門和獨立的量刑咨詢機構(gòu)。該咨詢機構(gòu)是獨立于國家的立法、司法行政機關(guān)的一個專門為國家量刑政策制定機構(gòu)提供咨詢的中立機構(gòu)。它的組成人員不僅僅包括代表廣大普通公眾的人員，而且還要有大量的專家和擁有各種專門知識的專業(yè)人士。該咨詢機構(gòu)運用一系列的調(diào)查方法在準確獲得公眾輿論對量刑政策基本態(tài)度的基礎(chǔ)上，及時地將公眾對量刑政策的態(tài)度傳遞給量刑政策制定機構(gòu)，并在必要時為其提供咨詢和建議。只有在這種情況下，公眾輿論對量刑政策的態(tài)度才能準確地反饋給量刑政策制定機關(guān)；量刑政策制定機關(guān)也只有通過這種途徑才能確保制定出來的量刑政策既能夠反映公眾的基本態(tài)度，從而使量刑政策的實施得到更多的公眾支持，同時也能夠避免量刑政策在制定過程中過多地受公眾輿論的消極影響，從而確保量刑政策在指導(dǎo)刑罰裁量中的科學(xué)性?？梢哉f，民意書和量刑咨詢機構(gòu)的提議是頗有創(chuàng)見的。

五、結(jié)語

如前文所述，刑法解釋的公眾認同就是社會公眾對刑法解釋及其結(jié)論的認可和接受。它在當(dāng)前我國主要表現(xiàn)在法律效果和社會效果相統(tǒng)一上，刑法解釋公眾認同的實現(xiàn)需要考慮刑法解釋主體、結(jié)果導(dǎo)向主義的刑法解釋方法以及公眾意見的反映機制3個方面。但是隨之而來的3個問題需要回答：第一，刑法解釋的公眾認同是否真的可能?第二，如果可能，那么這種認同是哪些公眾的認同?第三，刑法解釋公眾認同實質(zhì)上是對刑法妥當(dāng)性的要求，它與刑法的安定性之間的沖突如何調(diào)和?對于第一個問題，筆者是持肯定態(tài)度的，司法實踐中最終對一些案件(如“許霆案”、“鄧玉嬌案”、“梁麗案”)的判決確實關(guān)照到了刑法解釋的公眾認同，這是毋庸置疑的。對于第二個問題，很顯然應(yīng)該考慮社會公眾的主流性意見和觀點。但是考量這種主流性意見和觀點還需回答如下問題：公眾總是生活在一定的地域，以哪里的公眾為準?是案件發(fā)生地的多數(shù)公眾的認同，還是其他地方的公眾認同，抑或媒體上的主流聲音?對此，筆者建議借鑒國際私法中法律適用選擇的原則，以與糾紛“最密切聯(lián)系地”的多數(shù)民眾的道德觀為優(yōu)先考慮的對象，而非其他地方的多數(shù)。因為正如有學(xué)者所言，這類事情具有一定的地方性，關(guān)于這類事情的知識是較為典型的地方性知識，如果我們承認文化的相對性和差異性，就應(yīng)當(dāng)尊重這種地方性知識。由此出發(fā)，筆者認為，當(dāng)某一個刑事案件發(fā)生時，或者當(dāng)幾個地方對案件涉及的刑法解釋結(jié)論有不同的意見時，重點考慮與案件發(fā)生地和審理地具有最密切聯(lián)系的公眾意見是可行的。對于第三個問題，刑法解釋公眾認同的判斷涉及到價值判斷和經(jīng)驗衡量，它不像自然科學(xué)中的真或假那么確定和可檢驗，而且刑法解釋公眾認同與刑法目的論解釋一樣，都可能因追求解釋結(jié)論的妥當(dāng)性和開放性而有損刑法的安定性，公眾認同或目的考量都有可能成為解釋者恣意的借口。因而筆者認為，為了避免刑法解釋公眾認同對刑法安定性可能造成的損害，應(yīng)當(dāng)賦予刑法解釋公眾認同一定的論證負擔(dān)。也就是說作為解釋主體的法官在作出公眾認同的刑法解釋并據(jù)此作出判決時要另外承擔(dān)以下證明義務(wù)：(1)證明自己的結(jié)論更能促進刑法的妥當(dāng)性、正義性；(2)證明自己的結(jié)論沒有超出可能的文義，不違背國民預(yù)測可能性；(3)證明文義解釋、歷史解釋、體系解釋的結(jié)論不合理，或者可能導(dǎo)致某種實質(zhì)的不公平。如此，通過民意反映機制的設(shè)定和附加的論證義務(wù)等程序性要求和形式，刑法解釋的公眾認同與刑法的安定性才可能共存。

本文責(zé)任編輯：梅傳強