摘要：行政法包含性質(zhì)迥異的兩個(gè)部分：建構(gòu)性法律和規(guī)范性法律。西方的建構(gòu)性法律產(chǎn)生于行政過程，是行政本身的需要，它們由國會(huì)和政府共同掌管；規(guī)范性法律則主要表現(xiàn)為司法職能。以建構(gòu)性法律作為行政法的標(biāo)準(zhǔn)樣板，會(huì)形成行政法的管理論；以規(guī)范性法律為樣板則會(huì)形成行政法的控權(quán)論，兩者對(duì)行政法的認(rèn)識(shí)都是片面的。要?jiǎng)?chuàng)建超越這兩種傾向的平衡論，必須將行政法的建構(gòu)性與規(guī)范性統(tǒng)一起來，這樣才能準(zhǔn)確把握行政法的概念。

關(guān)鍵詞：平衡論；建構(gòu)性法律；規(guī)范性法律；行政法治

中圖分類號(hào)：DF3 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.3969／j.issn.1001－2397.2010.03.02

中西方的行政法與行政法學(xué)都處于兩種不同傾向構(gòu)成的張力中，此即著名的“紅燈”與“綠燈”之爭。爭論的核心在于，西方的國會(huì)立法和行政立法中的政策性規(guī)定及行政措施，是否真正屬于“法”的范疇。“紅燈理論”認(rèn)為，行政措施不是法，由法院所實(shí)施的、以保護(hù)公民權(quán)利為目的那一套公平正義規(guī)則才是真正的法；“綠燈理論”則恰好相反，甚至認(rèn)為只有這些行政措施才是真正的行政法，個(gè)人權(quán)利不過是形而上學(xué)的虛構(gòu)。

界定行政法的概念，大致有三種路徑。其一，認(rèn)為行政法是調(diào)整行政關(guān)系的法律規(guī)范的總稱，此類定義把行政法所調(diào)整的基本社會(huì)關(guān)系限于或主要限于行政主體對(duì)私方當(dāng)事人的服務(wù)或管理，易忽略以法院為主的外部力量對(duì)行政權(quán)的監(jiān)控。其二，認(rèn)為行政法是控制行政權(quán)的法。這一類定義彌補(bǔ)了上述定義的缺陷，指出行政法的主旨在于制約行政，而不是行政管理的工具。它的不足是過于關(guān)注外部監(jiān)督，不能真正了解行政過程內(nèi)部的法理邏輯，也將行政立法甚至部分國會(huì)立法排除在行政法的范疇之外，使其主要限于司法審查。第三種路徑將行政法定義為關(guān)于行政的法，雖然能夠囊括兩種不同類型的法律規(guī)范，但不能揭示其共同內(nèi)涵，只是一種描述性定義。

第一種定義主要是指管理性的法律，它們本質(zhì)上是為實(shí)現(xiàn)某種行政目標(biāo)而制定的各種行政措施；第二種定義主要限于旨在保護(hù)公民權(quán)利的規(guī)范性法律。第三種定義則是不成功的折衷。由此可見，定義行政法的困難在于如何將兩類不同法律綜合起來。行政專家熟悉的是第一種；法律家(lawyer)的眼里則往往只有第二種法律，很多人甚至意識(shí)不到，現(xiàn)代國家的大部分制定法，根本不是法學(xué)院所講授的那種法律。

第一種定義揭示了建構(gòu)性法律的內(nèi)涵，第二種定義則涉及規(guī)范性法律。這兩種性質(zhì)迥異的法律都是行政法的不可缺少的組成部分。由于法律家一般只熟悉第二類法律，我們就先從它人手探討行政法的內(nèi)涵。

一、“紅燈”與“綠燈”之爭

(一)“紅燈理論”的行政法定義

規(guī)范性法律的任務(wù)，是劃定行政活動(dòng)的外部邊界，重點(diǎn)是保障公民權(quán)利不被強(qiáng)勢政府所侵犯。如果眼睛只盯著這一類法律，必然會(huì)支持行政法的控權(quán)理論。

美國行政法學(xué)者施瓦茨曾指出：“行政法是控制政府行政活動(dòng)的法律部門。它規(guī)定行政機(jī)關(guān)可以行使的權(quán)力，確定這些權(quán)力行使的原則，對(duì)受到行政行為損害者給予法律補(bǔ)償?！薄按箨懛ㄏ敌姓ǖ母拍钶^上述三點(diǎn)要更為廣泛。重要的法國行政法論著不僅論述行政權(quán)力、行政權(quán)利的行使及行政補(bǔ)救，而且涉及行政機(jī)關(guān)的組織建構(gòu)、行政規(guī)章制定權(quán)的行使和限制、行政財(cái)產(chǎn)的取得和管理、公務(wù)員、公共事務(wù)和行政責(zé)任(包括合同責(zé)任、準(zhǔn)合同責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任)等問題。美國法學(xué)家認(rèn)為，這些問題屬于公共行政而非行政法的問題，它們主要是政治學(xué)的研究對(duì)象。在美國，行政法并不被認(rèn)為是有關(guān)公共行政的法律，不像商法就是關(guān)于商業(yè)的法律，或土地法就是關(guān)于土地的法律那樣。行政法的對(duì)象僅限于權(quán)力和補(bǔ)救?！?/p>

施瓦茨將公共行政排除在行政法的范疇之外，體現(xiàn)了“紅燈理論”的典型偏見：為行政目的而制定的管理法不具備“法”的資格。施瓦茨當(dāng)然不會(huì)認(rèn)為，國會(huì)頒布的行政組織法以及國會(huì)制定的行政政策不具備法律效力，而是說它不屬于法學(xué)家的研究對(duì)象。

“管理法”既然有法的效力，無論是否使法學(xué)家感興趣，都不應(yīng)該影響它作為“法”的資格。施瓦茨所代表的美國法學(xué)觀，只說明建構(gòu)性法律和規(guī)范性法律的確不同，而管理論和控權(quán)論之爭，本質(zhì)上是法學(xué)家的視野差異：關(guān)注公共行政的學(xué)者通常會(huì)支持管理論，并把建構(gòu)性法律的性質(zhì)強(qiáng)加給規(guī)范性法律，甚至于忽視規(guī)范性法律的存在；關(guān)注司法審查的學(xué)者則會(huì)支持控權(quán)論，并把規(guī)范性法律的性質(zhì)強(qiáng)加給建構(gòu)性法律，或像施瓦茨那樣把建構(gòu)性法律驅(qū)逐出法律王國。

英國也不乏施瓦茨這樣的學(xué)者。劍橋大學(xué)的威廉·韋德爵士就聲言：“行政法的第一個(gè)含義就是它是關(guān)于控制政府權(quán)力的法。”“作為行政法的第一種表述，可以說行政法是行政當(dāng)局行使權(quán)力、履行義務(wù)的一系列普遍原則。這些原則僅是公共當(dāng)局所要遵守的大量法律中的一部分。有關(guān)行政組織的詳細(xì)法則雖然與行政法有關(guān)，但是這不是行政法的確切對(duì)象?！?/p>

兩位行政法權(quán)威的論述清楚地表明，控權(quán)論成立的前提，是把有關(guān)行政組織與行政政策的制定法排除在行政法之外。這種排除在學(xué)術(shù)上可取，但以此劃分法律部門顯然不妥。如果涉及行政組織、公共財(cái)產(chǎn)、公共政策和行政措施的國會(huì)立法不是行政法，那么它們應(yīng)歸人什么法律部門呢?

在滿腦子個(gè)人權(quán)利的法學(xué)家眼里，建構(gòu)性法律確實(shí)不算是“真正的法律”。英美法系行政法學(xué)所界定的行政法，是類似于美國《聯(lián)邦行政程序法》那樣以“自然公正程序”或“法律的正當(dāng)程序”為核心的、有關(guān)委任立法和對(duì)行政決定的司法審查的法律規(guī)范。這些法律規(guī)范的直接調(diào)整對(duì)象只是“行政機(jī)關(guān)與立法機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)之間的關(guān)系，而不是行政機(jī)關(guān)與公民個(gè)人之間的關(guān)系”。

(二)“綠燈理論”的行政法定義

與“紅燈理論”相反，“綠燈理論”的眼光過多地投射于行政過程內(nèi)部。這一類法學(xué)家大多支持功能主義的行政法學(xué)理論，羅豪才教授稱之為“管理論”。

功能主義的行政法概念通常奠基于行政的概念。要理解什么是行政法，首先須理解什么是行政，在這一點(diǎn)兒上，“綠燈理論”家顯然更高明，因?yàn)槲覀儫o法想象一個(gè)缺乏行政知識(shí)的人會(huì)精通行政法?！皬哪撤N程度上說，行政法是公法的一支，它以國家行政體制為立法對(duì)象?！边@一定義的綠燈色彩尚不明顯；毛雷爾的行政法定義則是十足的“綠燈理論”：“行政法是指以特有的方式調(diào)整行政——行政行為、行政程序和行政組織——的(成文或不成文)法律規(guī)范的總稱，是為行政所特有的法?！薄靶姓ㄊ遣⑶艺钦{(diào)整行政與公民之間的關(guān)系、確立公民權(quán)利和義務(wù)的規(guī)范，只是其范圍限于行政上的關(guān)系而已。”

調(diào)整行政內(nèi)在過程的規(guī)則截然不同于劃分權(quán)利邊界的法律，“紅燈理論”或“綠燈理論”都明白這一點(diǎn)?！凹t燈理論”家的對(duì)策是將其排除在法律的大門之外，“綠燈理論”家則與此相反?！皬V義的行政法是指可適用于行政活動(dòng)的全部法律準(zhǔn)則，其中既可能是私法準(zhǔn)則，也可能與私法準(zhǔn)則不同。但是人們一般從狹義上使用行政法這個(gè)術(shù)語，僅僅指區(qū)別于私法準(zhǔn)則的原創(chuàng)準(zhǔn)則?！边@與英國強(qiáng)調(diào)政府與公民適用同一套法律準(zhǔn)則形成強(qiáng)烈對(duì)比。

“綠燈理論”重視對(duì)行政過程的分析，不像“紅燈理論”那樣隔岸觀火，但這并不意味著“綠燈理論”不主張控制行政權(quán)力，恰恰相反，“綠燈模式”的控權(quán)效果實(shí)際上高于單純的外部控制?！熬G燈理論”也不必然否定個(gè)人權(quán)利，只是在理論風(fēng)格方面，不必將行政法的基礎(chǔ)建立在個(gè)人權(quán)利之上。

(三)國會(huì)立法是“紅色”還是“綠色”

“紅燈理論”以個(gè)人權(quán)利為合法性基礎(chǔ)，它關(guān)注的是行政活動(dòng)的外部邊界；“綠燈理論”則以公共行政為演繹起點(diǎn)，它關(guān)注的是行政活動(dòng)的內(nèi)在過程。公共行政的過程和公共行政的邊界，兩者都是行政法的組成部分，但由于法理品格的巨大差異，目前沒有任何法學(xué)家能夠?qū)⑺鼈兗{入邏輯一貫的法理學(xué)體系之中，因而不可避免地形成功能主義和規(guī)范主義的對(duì)立。

從法哲學(xué)觀之，建構(gòu)性法律規(guī)定“怎么做”，規(guī)范性法律則只關(guān)心“誰來做”，兩者的法理性質(zhì)截然不同。“怎么做”涉及到技術(shù)問題，它必須解決自然界的物理屬性，規(guī)范性法律則只調(diào)整物的歸屬而不追問物性；易言之，規(guī)范性法律調(diào)整純粹的人際關(guān)系，建構(gòu)性法律除人與人之間的社會(huì)關(guān)系以外，還要關(guān)注人與自然的關(guān)系。規(guī)范性法律產(chǎn)生的前提是清楚劃分人際關(guān)系與主客關(guān)系，但在公共事務(wù)中，二者不可能被嚴(yán)格區(qū)別，因此，公法帶有“天人合一”的玄學(xué)色彩。

僅僅就行政法而言，建構(gòu)性法律與規(guī)范性法律的區(qū)別在于，前者規(guī)定行政過程如何具體展開，后者的重點(diǎn)是保障行政權(quán)力不越出邊界而侵入公民的自治領(lǐng)域。行政過程是技術(shù)性的，必須追求效率和實(shí)質(zhì)正確，這和西方傳統(tǒng)法理學(xué)的形式主義格格不入；個(gè)人權(quán)利不要求技術(shù)和道德上的正確，然而行政法不但要確定“who have right”，還要追問“who is right”。因此，民法學(xué)者即使完全不了解原子彈或葡萄酒的制造工藝，仍然可以精通物權(quán)法，不了解行政過程的人卻很難真正理解行政法?！凹t燈理論”家重視司法審查及從中發(fā)展出來的實(shí)體法原則，而以司法審查的視角看待整個(gè)行政法部門，正是其偏狹所在?！熬G燈理論”過于重視行政過程，容易以“管物”的態(tài)度去“管人”，視行政法為行政管理之工具，從而產(chǎn)生擴(kuò)大行政權(quán)力的傾向。

國會(huì)立法既是行政自由裁量權(quán)的來源，又是司法審查的重要依據(jù)，那么它是“紅色”還是“綠色”的呢?立法權(quán)的產(chǎn)生源于限制國王權(quán)力的需要，在這個(gè)意義上，它的底色是“紅”的，但隨著議會(huì)取得最高統(tǒng)治權(quán)以及社會(huì)立法的發(fā)展，議會(huì)權(quán)力越來越行政化。民事實(shí)體法和民事程序法可以劃分為兩個(gè)不同的法律部門，然而公共行政的實(shí)體、程序和訴訟問題卻彼此不可分割。這樣以來，國會(huì)立法乃致整個(gè)行政法部門都可能具有雙重顏色，無論以行政訴訟或以行政管理的原則概括全部行政法的本性，都失之于偏頗。

密爾在《政府論文集》中曾指出：“凡是主張授予權(quán)力的一切理由亦即主張?jiān)O(shè)立保障防止權(quán)力濫用的理由?！边@句話是為了論證控制權(quán)力的必要，但也說明了同一事物為何在不同人眼里會(huì)有不同的顏色。控權(quán)論者會(huì)把授予權(quán)力的法律看作是防止權(quán)力濫用的標(biāo)準(zhǔn)，管理論者會(huì)把司法審查的目的看作是維護(hù)“上級(jí)”權(quán)威或公共秩序，平衡論者則認(rèn)為行政法既須“控權(quán)”也應(yīng)該“保權(quán)”。關(guān)鍵問題不在于控制中是否包括保障，而在于：行政法的確既可能是建構(gòu)性的，也可能是規(guī)范性的。行政法學(xué)的任務(wù)是分析這兩類法律的關(guān)系，而不是玩弄“欲平衡必先控權(quán)”之類的文字游戲。

二、建構(gòu)性秩序與規(guī)范性秩序

界定行政法之“法”之所以會(huì)發(fā)生困難，是因?yàn)椤胺ā边@個(gè)詞具有諸多的歧義，在很多時(shí)候它事實(shí)上就是指行政本身。韓非子云：“法者，編著之圖籍，設(shè)之于官府，而布之于百姓者也?！边@樣一種“設(shè)之于官府而布之于百姓”的法其實(shí)就是行政。行政并不外在于法，而是法的一種形態(tài)，傳統(tǒng)的三權(quán)分立學(xué)說早已經(jīng)不符合當(dāng)代社會(huì)的基本現(xiàn)實(shí)。弄清楚了這一點(diǎn)兒，就不難理解哈耶克在《法律、立法與自由》中為何要明確地區(qū)分法律和立法，并聲稱立法會(huì)危害真正的法律，因?yàn)楫?dāng)代國會(huì)立法實(shí)際上早已經(jīng)蛻變?yōu)樾姓?/p>

為了區(qū)分“立法之法”和“法律之法”，哈耶克不厭其煩地描述乃至歌頌了源于“人之行動(dòng)而非人之設(shè)計(jì)”的自生自發(fā)秩序，同時(shí)又不遺余力地批判通過制定法形成的建構(gòu)性秩序。

(一)自生自發(fā)秩序與規(guī)范性法律

《法律、立法與自由》的扉頁引用孟德斯鳩的一句話作為題記：“智能的存在者會(huì)擁有他們自己制定的法律，但是他們還會(huì)擁有一些絕不是他們自己創(chuàng)制的法律?！边@種非人類自己創(chuàng)制的法律，就是哈耶克所極力推崇的作為自生自發(fā)秩序之結(jié)構(gòu)要素的規(guī)范性法律，它截然不同于“設(shè)之于官府而布之于百姓”的那種法。前者屬于法學(xué)家所研究的法，后者實(shí)際上是指行政。

自生自發(fā)秩序是系統(tǒng)內(nèi)部相互平衡的結(jié)果，而非由外部強(qiáng)制力量所建構(gòu)的秩序。為了論證這種秩序的存在，哈耶克批評(píng)了古希臘以來流行的關(guān)于自然和人為的二分法，并提出，除了自然生成和人為設(shè)計(jì)以外，還有一種中間的狀態(tài)，即亞當(dāng)·弗格森所謂“人之行動(dòng)而非人之設(shè)計(jì)的產(chǎn)物”。這種非人為設(shè)計(jì)的秩序之所以形成，“乃是它的要素在應(yīng)對(duì)當(dāng)下環(huán)境時(shí)遵循某些規(guī)則的結(jié)果”，雖然我們不能完全明白這些規(guī)則如何形成，但它們?nèi)匀皇强杀孀R(shí)的。系統(tǒng)中的各個(gè)要素之所以選擇遵循這些規(guī)則，是因?yàn)槔硇缘娜艘非罄孀畲蠡粡南到y(tǒng)整體來說，是因?yàn)樽裱@些規(guī)則的社會(huì)相比其他社會(huì)有更大的機(jī)會(huì)獲得競爭優(yōu)勢。

作為一種“人之行動(dòng)而非人之設(shè)計(jì)的產(chǎn)物”，自生自發(fā)秩序只依賴于分散的各要素之間的協(xié)作，而不需要一個(gè)中心機(jī)構(gòu)的操控。但什么樣的規(guī)則可以使各要素之間的協(xié)作成為可能呢?哈耶克認(rèn)為“乃是那些每時(shí)每刻都能對(duì)每個(gè)人確受保障的領(lǐng)域之邊界加以確定并因此能夠?qū)Α愕摹汀业摹龀鼋绶值囊?guī)則”。通俗地說，規(guī)范性法律只負(fù)責(zé)切蛋糕，而不過問擁有蛋糕的人如何享受乃至處置自己的蛋糕；它的原則是“各人自掃門前雪”，雖然個(gè)人行為可以有目的，但整個(gè)社會(huì)的行為卻沒有任何共同目標(biāo)和計(jì)劃，是為自生自發(fā)秩序。

以規(guī)范性法律為基礎(chǔ)的自生自發(fā)秩序，其運(yùn)行主要依靠秩序內(nèi)部的各個(gè)要素在面對(duì)當(dāng)下環(huán)境時(shí)的自我選擇，因此須嚴(yán)格劃分各個(gè)要素進(jìn)行自我選擇的空間，并限定對(duì)他人提出合理預(yù)期的邊界。這種秩序無須政府存在，只借助法官維持每個(gè)人的權(quán)利邊界，至于每個(gè)成員在法定邊界內(nèi)如何作為，則不再是法律需要考慮的問題。民法是這種秩序的靈魂。

(二)建構(gòu)性秩序與建構(gòu)性法律

建構(gòu)性秩序是指通過人為設(shè)計(jì)而形成的秩序，哈耶克認(rèn)為它甚至還可以被稱為一個(gè)“組織”。在這種組織里，“社會(huì)秩序必須以命令與服從的關(guān)系為基礎(chǔ)，或者以整個(gè)社會(huì)的等級(jí)結(jié)構(gòu)為基礎(chǔ)，從而上級(jí)的意志，最終是某個(gè)最高當(dāng)權(quán)者的意志，決定著每個(gè)人必須做的事情。”建構(gòu)性秩序所依賴的行為規(guī)則相當(dāng)于于狄驥所說的建構(gòu)性法律，它的產(chǎn)生源于立法創(chuàng)制，而非自發(fā)演變。

在中國人的習(xí)慣思維中，法律當(dāng)然由立法機(jī)關(guān)制定。哈耶克卻認(rèn)為立法機(jī)構(gòu)的起源及其所關(guān)注的主要問題與狹義的法律無甚關(guān)系。如果法律只是切蛋糕的規(guī)則，立法之“法”確實(shí)大部分并不屬于法律范疇；與規(guī)范性法律相比，制定法往往具有事務(wù)性和他律性，實(shí)際上就是行政命令。

雖然制定法也可能成為規(guī)范性法律的法典化文本形式，但是現(xiàn)代立法中規(guī)范性法律的內(nèi)容顯然是越來越少了。制定法的內(nèi)容主要涉及行政組織的維持、公共服務(wù)的提供以及對(duì)私人行動(dòng)的限制，在哈耶克看來，這種法律就是通常所謂的公法，即關(guān)于公共性具體事務(wù)的守則。具體事務(wù)不像規(guī)范性規(guī)則那樣主要依靠普通法律知識(shí)即可實(shí)施，而且還要運(yùn)用專業(yè)技術(shù)、地方性知識(shí)甚至個(gè)人關(guān)系，法律知識(shí)只起輔助作用，難以避免地會(huì)出現(xiàn)“行政自由裁量”。自由裁量的本質(zhì)，就是一個(gè)法律決定必須根據(jù)學(xué)術(shù)、科技、審美、道德甚至個(gè)別事實(shí)來做出，這些決定根據(jù)一方面不像法律那樣客觀，另一方面法律家對(duì)它們也是外行，因此看起來就像是“自由的裁量”。

“分蛋糕”可以有比較客觀的標(biāo)準(zhǔn)，“做蛋糕”和“吃蛋糕”從根本上說是一個(gè)藝術(shù)問題。

他律性是建構(gòu)性法律的又一特征。建構(gòu)性法律由國會(huì)和各級(jí)政府機(jī)關(guān)創(chuàng)制，由于法律的內(nèi)容或者是為整個(gè)社會(huì)設(shè)定集體目標(biāo)，或者包含著無法通過公民自律以及社會(huì)成員的自發(fā)調(diào)適予以實(shí)現(xiàn)的強(qiáng)行性規(guī)范，因而必須由公務(wù)組織負(fù)責(zé)監(jiān)督實(shí)施。這樣一種“設(shè)之于官府而布之于百姓”的法律，對(duì)社會(huì)成員來講無疑是一種強(qiáng)制命令，無論其宗旨與效果是否有利于社會(huì)成員。

自生自發(fā)秩序不是人為創(chuàng)造出來的，所以我們沒有理由說它具有一個(gè)特定的目的；每個(gè)成員反而有追求個(gè)人目的的自由空間，而且，只要他們恪守“你的”和“我的”之間的邊界，也不需要追求同一目的，甚至不需要知道他人有什么樣的目的。建構(gòu)性秩序是“刻意創(chuàng)造出來的，所以它始終(或一度是)服務(wù)于秩序的創(chuàng)造者的目的”，它不可能為社會(huì)成員追求自身目的留下很大的空間，因而這種法律實(shí)質(zhì)上是對(duì)自由的限制。

(三)制定法的行政化及其后果

當(dāng)代三權(quán)分立學(xué)說面臨的一個(gè)尷尬在于：一方面分權(quán)理論認(rèn)為普遍規(guī)則的制定屬于立法職能，另一方面卻不得不忍受絕大部分所謂的“法律”由政府機(jī)關(guān)制定這一事實(shí)。事實(shí)上，并非行政機(jī)關(guān)僭取了立法權(quán)，相反，是立法機(jī)關(guān)越來越多地行使行政職能。易言之，現(xiàn)代立法機(jī)關(guān)通過的法律，就其內(nèi)容來說，絕大部分只是行政政策，并不屬于規(guī)范性法律。

哈耶克認(rèn)為，一項(xiàng)行為規(guī)則不能像人們落實(shí)一項(xiàng)命令那樣被“貫徹”或“執(zhí)行”，適用法律并指導(dǎo)法律實(shí)施的法官，并不是在行政官員貫徹一項(xiàng)措施的意義上“執(zhí)行”法律的，也不是在行政部門必須落實(shí)法官的判決的意義上“執(zhí)行”法律的。法律好比足球比賽的規(guī)則，球員踢球的行為可以認(rèn)為是執(zhí)行足球隊(duì)的一種新戰(zhàn)略，但絕不能認(rèn)為是在執(zhí)行足球規(guī)則。由此反推，凡是需要政府執(zhí)行的法律，按照哈耶克的觀點(diǎn)都不屬于規(guī)范性法律，只能歸入行政政策。當(dāng)代行政法治原則通常主張法律之下的行政，反而加劇了立法職能行政化的趨勢：位于行政之上的法律就是行政的上級(jí)，歸根結(jié)底仍然是行政。制定法的行政化使監(jiān)督政府成為國會(huì)的主要職能，“立法機(jī)關(guān)”也就變成了僅僅指稱那些主要任務(wù)在于指導(dǎo)或控制政府的代議機(jī)關(guān)的稱謂。

制定法的行政化使行政法的合法性受到挑戰(zhàn)。如果行政法僅僅是高層的行政決策，它何以配享法律的美名?行政政策又何以能限制規(guī)范性法律所賦予的權(quán)利?哈耶克描繪的“社會(huì)正義的幻象”，立法機(jī)關(guān)以具體利益的分配破壞規(guī)范性規(guī)則對(duì)自生自發(fā)秩序的保護(hù)，公法對(duì)私法的入侵，等等，事實(shí)上都對(duì)行政法的合法性提出了質(zhì)疑。

三、作為利益實(shí)體的公共行政

在英國法律傳統(tǒng)中，對(duì)行政法的懷疑是由來已久的。早在19世紀(jì)，著名法學(xué)家戴雪就對(duì)法國的行政法院提出了猛烈的批評(píng)，甚至斥之為“歐洲大陸的黑店”。整整一個(gè)世紀(jì)以后，哈耶克又提出了幾近相同的詰難。

我們不妨先回顧一下法國行政法學(xué)者狄驥對(duì)公法的看法。

(一)從主權(quán)到公共服務(wù)

中國學(xué)者談?wù)摲ㄖ?，關(guān)心的是執(zhí)行機(jī)關(guān)有沒有違反權(quán)力機(jī)關(guān)和中央政府所制定的法律和法規(guī)，然而狄驥和哈耶克所質(zhì)疑的正是最高權(quán)力機(jī)關(guān)頒布非規(guī)范性法律的合法性。狄驥的質(zhì)疑是通過對(duì)主權(quán)觀念的批判來完成的，他認(rèn)為即使是多數(shù)人主治的人民主權(quán)，也無助于個(gè)人免受專制權(quán)力之害，并且主權(quán)的至高無上與國家受法律限制互相矛盾。

“當(dāng)社會(huì)的演進(jìn)已經(jīng)到達(dá)這樣一個(gè)臨界點(diǎn)，即臣民已經(jīng)開始要求統(tǒng)治者提供國防、治安和司法之外的服務(wù)的時(shí)候，主權(quán)理論就應(yīng)當(dāng)壽終正寢了?！钡殷K雖否認(rèn)國家享有作為主觀權(quán)利的主權(quán)，但仍然承認(rèn)規(guī)范性法律的至高無上，因?yàn)閲抑圆幌碛凶罡邫?quán)力，是因?yàn)槭艿娇陀^法的制約，無論國會(huì)立法還是政府規(guī)章，都應(yīng)當(dāng)接受司法審查。

我們姑且不討論作為主觀權(quán)利的主權(quán)被否定以后，規(guī)范性法律(包括成文法)是否可以作為主權(quán)存在的另一種形式。我們要關(guān)注的是狄驥和哈耶克對(duì)國家主觀權(quán)利的態(tài)度。所謂國家的主觀權(quán)利，是指發(fā)布命令和頒布建構(gòu)性法律的權(quán)利；二人都反對(duì)這種權(quán)利，并且他們都強(qiáng)調(diào)規(guī)范性法律在控制國家權(quán)力方面的作用。在控權(quán)的方法上，哈耶克出身于普通法國家，卻發(fā)明了一種成文法的模式，狄驥出身于成文法國家，他的觀點(diǎn)反而帶有明顯的普通法特色。哈耶克的基本思路是劃分立法議會(huì)與政府治理議會(huì)，前者只負(fù)責(zé)制定普遍的正當(dāng)行為規(guī)則而無權(quán)干預(yù)公共事務(wù)的組織，后者雖有權(quán)力直接督導(dǎo)政府，但是必須遵守立法議會(huì)所制定的規(guī)范性法律。狄驥則認(rèn)為，客觀法“在被寫入強(qiáng)行法之前就已經(jīng)作為某種權(quán)利規(guī)則而存在了”，因此無須建立超級(jí)國會(huì)，只要賦予司法機(jī)關(guān)以審查國會(huì)立法合憲性以及政府規(guī)章合法性的權(quán)力即可。

《公法的變遷》提出以公共服務(wù)替代主權(quán)作為行政法的理論起點(diǎn)，易言之，行政法眼中的政府乃至議會(huì)都不再以主權(quán)者的身份出現(xiàn)，而變成客觀法的一方當(dāng)事人——和私法人類似的勞務(wù)提供者。這非常符合行政法的現(xiàn)實(shí)和發(fā)展趨勢，因?yàn)槭澜绺鲊及褞в兄鳈?quán)色彩的政府行為排除在司法審查的范圍之外了。

(二)官僚制與“分封制”

哈耶克認(rèn)為，建構(gòu)性秩序甚至還可以被稱為一個(gè)“組織”。如果這樣，客觀法的當(dāng)事人就不再是公務(wù)機(jī)關(guān)，而是它所管轄的全部人和事；比如在法國，行政主體資格屬于作為地方團(tuán)體的市和鎮(zhèn)，而非市鎮(zhèn)機(jī)關(guān)。在我國，“廣東人”和“上海人”、“清華人”和“北大人”等概念，指稱的也是這種組織的成員。

如果一個(gè)社會(huì)的建構(gòu)性秩序是多元的，即存在許多這樣的“組織”，那么在這些組織之間是否可能形成一種類似于私人組織之上的、無目的的規(guī)范性秩序呢?答案是肯定的。

狄驥批判主權(quán)概念，就是為了證明這種規(guī)范性秩序的存在。狄驥認(rèn)為，社會(huì)并非起源于契約，而是源于事實(shí)存在的社會(huì)連帶關(guān)系，客觀法即產(chǎn)生于這種連帶關(guān)系，它獨(dú)立于統(tǒng)治者，并限制著行政國家的權(quán)力，甚至可以說國家根本沒有任何權(quán)力，它只是依照客觀法賦予的職責(zé)提供國民所需要的公共服務(wù)而已。因此，“公法的基礎(chǔ)已不再是命令，而是組織，公法已經(jīng)逐漸變成客觀的”，“一種高于政府的客觀法確實(shí)存在著”，“一旦我們否棄了形而上學(xué)理論，那么很明確的一點(diǎn)就是，社會(huì)環(huán)境必然會(huì)產(chǎn)生某種對(duì)社會(huì)行為進(jìn)行調(diào)整的規(guī)則?！?/p>

既然組織是規(guī)范性秩序的基礎(chǔ)，那么我們就必須追問這樣一個(gè)問題：建構(gòu)性秩序如何才能轉(zhuǎn)變?yōu)榻M織呢?一個(gè)受中樞機(jī)構(gòu)節(jié)制的群體之所以被視為一種秩序而非一個(gè)組織，是因?yàn)橹袠袡C(jī)構(gòu)成員與所轄居民彼此疏離；反過來，如果中樞機(jī)構(gòu)與所轄居民的聯(lián)系超過與其上級(jí)的聯(lián)系，那么該群體便成為一個(gè)組織。因此由建構(gòu)性秩序向組織的轉(zhuǎn)變并不像哈耶克認(rèn)為的那樣只是視角和稱謂問題，它取決于“社會(huì)連帶關(guān)系”的發(fā)達(dá)程度。連帶程度越高，行政活動(dòng)受客觀行為規(guī)則限制的程度越大，基層中樞機(jī)構(gòu)就越有可能擺脫上級(jí)機(jī)關(guān)對(duì)它的控制，從而使整個(gè)行政體系的集權(quán)程度也越小。

這讓我們聯(lián)想到古時(shí)的官僚制與分封制。官僚制使所有官員都隸屬于元首，并作為一個(gè)整體與全體居民形成“官民對(duì)立”；但在分封制度下，領(lǐng)主與屬民的關(guān)聯(lián)程度遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過他與元首的關(guān)系，并因此造成封國與中央的對(duì)抗。官僚制取代分封制的動(dòng)因，是為了加強(qiáng)中央集權(quán)，即使到了近代，西方經(jīng)典的行政學(xué)理論仍以為無集中便無行政。然而當(dāng)代行政理念追求的地方自治和公務(wù)分權(quán)，似乎在否定之否定的基礎(chǔ)上又重新向封建化靠攏。古代的分封與當(dāng)代的居民自治雖然有本質(zhì)區(qū)別，但都以行政分權(quán)為基礎(chǔ)，每個(gè)分封領(lǐng)地或自治單位都當(dāng)?shù)闷鸸怂f的“組織”，在這些組織之間也都需要一種非人格化的秩序——禮或憲政，而非中央政府的領(lǐng)導(dǎo)權(quán)力。

如果自治單位成為一個(gè)組織，那么公務(wù)組織之間的關(guān)系成為外部關(guān)系，而公務(wù)機(jī)關(guān)與所轄居民的關(guān)系反而成為“組織”的內(nèi)部關(guān)系，這與當(dāng)今行政法學(xué)的定位正好相反。如果以古時(shí)的諸侯國或大夫領(lǐng)地為參照，對(duì)這樣的內(nèi)外結(jié)構(gòu)不難理解。不同在于，在現(xiàn)代自治組織中，“領(lǐng)主”與“屬民”的關(guān)系不再是封閉的，一個(gè)公民一生中會(huì)與許多類型的公務(wù)機(jī)關(guān)打交道。

這樣一種“多元分封”的結(jié)構(gòu)，使民法的“切蛋糕”技術(shù)能夠最大限度地運(yùn)用于調(diào)整行政事務(wù)：行政主體之間、公私之間，皆可以管轄權(quán)為標(biāo)準(zhǔn)，清楚地區(qū)分出“你的”和“我的”，從而形成類似于私法的規(guī)范性秩序；行政管理則被視為是“組織”的內(nèi)部事務(wù)，但與機(jī)關(guān)內(nèi)部事務(wù)并不相同。如果行政行為超越了管轄權(quán)，運(yùn)用民法式的越權(quán)無效原則即可解決；管轄權(quán)之內(nèi)的事務(wù)則需要一定限度的合理性標(biāo)準(zhǔn)，也需要借助于法律之外的其他規(guī)范力量。

把行政區(qū)域視為一個(gè)“組織”，對(duì)行政法理論的惟一改變，是它不需要一個(gè)中央集權(quán)的主權(quán)者。狄驥之所以批判主權(quán)觀念，正是由于他期待著這樣一個(gè)無中心的公共秩序；從當(dāng)代世界的經(jīng)驗(yàn)來看，我們只能說狄驥的理想實(shí)現(xiàn)了一半。

(三)現(xiàn)代公共行政的特點(diǎn)

當(dāng)代的社會(huì)現(xiàn)實(shí)是，地方自治區(qū)域既具有一定的憲政主體地位，又受到中央政府的有限制約。但在理論層面，完全可以把國家既看作是憲法秩序的維護(hù)者，又同時(shí)是一個(gè)組織。狄驥以公共服務(wù)代替主權(quán)概念作為公法的基礎(chǔ)，哈耶克主張?jiān)谛姓h會(huì)之外另行設(shè)立立法議會(huì)，潛在原因都在于，作為秩序提供者的國家與作為特殊利益實(shí)體的國家在行政法領(lǐng)域中必須區(qū)分開來。行政主體只是行政法的一方當(dāng)事人，是規(guī)范性行政法的臣民，而不是立法者；那個(gè)代表全民意志、制定法律并維護(hù)司法權(quán)運(yùn)轉(zhuǎn)的國家，和作為行政主體的國家，無論在組織上還是在法律概念上都可以分離。

警察國時(shí)代的德國曾將“國庫”從“國家”中獨(dú)立出來，“目的是從命令中也簡單地找出一個(gè)‘財(cái)產(chǎn)法方面’，以使做出命令者也受民法的調(diào)整?！迸c此類似，把行政主體從國家中獨(dú)立出來，目的也是為了在公共秩序中找到一個(gè)利益實(shí)體，以使秩序維護(hù)者也要受行政法的調(diào)整。把提供秩序的主權(quán)國家從經(jīng)營公共事業(yè)的行政主體中分離，剩下的那個(gè)純粹作為行政法之當(dāng)事人的公益實(shí)體，便是狄驥所說的“公共服務(wù)”。

與純粹提供抽象秩序的政治和法律職能相比，維護(hù)公益實(shí)體之特殊利益的現(xiàn)代公共行政具有以下幾方面的顯著特征。

首先，公共行政以局部的公共利益為目的?，F(xiàn)代意義的行政是區(qū)分公共利益和私人利益的結(jié)果。社會(huì)共同體的整體利益可區(qū)分為公共利益與私人利益兩大部分，私人利益由公民和各法人團(tuán)體在合法的范圍內(nèi)自由支配，公共利益則需要國家及其它公法人在所轄居民的參與下經(jīng)營管理。

國家和其他公法人通過公共行政對(duì)公共資源進(jìn)行直接調(diào)控。公共資源是公法人直接經(jīng)營管理的那一部分社會(huì)資源，它有兩種基本的形式：一是由國家獨(dú)占的物質(zhì)財(cái)富或公用事業(yè)；二是私人資源對(duì)行政主體和公眾所負(fù)擔(dān)的各種債務(wù)。

其次，公共行政具有實(shí)體性。公法學(xué)的常見錯(cuò)誤是混淆公共利益和整體利益，事實(shí)上公共利益只是社會(huì)整體利益的一部分。正如狄驥所說：“政府的利益不再等同于其國民的利益。政府的利益雖然不與其國民的利益相背離，但二者毫無疑問是有區(qū)別的。所產(chǎn)生的結(jié)果便是對(duì)創(chuàng)設(shè)一套默示批準(zhǔn)上述政府職能的公法制度的需求?！奔热还怖嬷皇巧鐣?huì)利益的一部分，那么行政主體在法律意義上就只能是法律的當(dāng)事人，它和私法人一樣具有實(shí)體性。正是在這個(gè)意義上，我們說行政法是實(shí)體法，而憲法不是實(shí)體法，憲法是為全社會(huì)提供根本秩序的根本法。

其三，多元性是現(xiàn)代行政的發(fā)展趨勢。多元性是現(xiàn)代社會(huì)發(fā)展的總體特征，但這并不意味著國家由統(tǒng)一走向分裂，相反，它是國家統(tǒng)一日趨鞏固的結(jié)果。從社會(huì)分工來看，多元化意味著行政職能的專業(yè)化越來越發(fā)達(dá)，而其同時(shí)，則是立法和司法的高度統(tǒng)一，國家法律秩序日益深入社會(huì)結(jié)構(gòu)的微觀層次。在古代可以說“朕即國家”；現(xiàn)代國家則首先是一種法律秩序，而不是一個(gè)實(shí)體性的集體人格。也就是說，國家的實(shí)體性逐漸消解，而秩序性卻越發(fā)鞏固。

行政職能的實(shí)體性決定了現(xiàn)代行政的多元性。古代國家的實(shí)體性正逐漸被替換為行政的實(shí)體性，在這種行政實(shí)體之上，有一種非實(shí)體性的理性秩序，這就是規(guī)范性法律。公共行政的多元性首先體現(xiàn)為地方分權(quán)，地方政府對(duì)本地方特有的公共事務(wù)有權(quán)自主管理。其次為公務(wù)分權(quán)，即某些特殊的、與行政區(qū)域沒有太多聯(lián)系的公共事務(wù)由公務(wù)法人來經(jīng)營，“它是地方分權(quán)以外，另一種以公共服務(wù)為基礎(chǔ)的分權(quán)形式，是技術(shù)分權(quán)政策的體現(xiàn)。”

四、行政法逐步規(guī)范化

哈耶克區(qū)分了自生自發(fā)的演進(jìn)式秩序與人為設(shè)計(jì)的建構(gòu)性秩序，與此對(duì)應(yīng)，狄驥闡述的規(guī)范性法律與建構(gòu)性法律，則分別是以上兩種秩序的表現(xiàn)形式。然而當(dāng)代行政法并不完全是建構(gòu)性法律，也不僅僅是傳統(tǒng)私法意義上的規(guī)范性法律，而是一種新型的、立體結(jié)構(gòu)的規(guī)范性公法。

(一)規(guī)范性的行政法何以可能

哈耶克認(rèn)為國家對(duì)資源的分配必須遵守事先制定的普遍性規(guī)則，這違反了他崇尚演進(jìn)式理性而貶抑建構(gòu)型理性的立場。因?yàn)樾姓h會(huì)服從立法議會(huì)所事先制定的普遍行為規(guī)則，意味著在行政政策出臺(tái)以前，立法議會(huì)已經(jīng)知道了該政策的原則，行政活動(dòng)的法律規(guī)則不是在長期的行政實(shí)踐中自生自發(fā)地演變形成，而是必須由立法議會(huì)事先設(shè)計(jì)。

為什么一貫鼓吹演進(jìn)理性的哈耶克突然之間轉(zhuǎn)向了建構(gòu)理性的制度模式?我想這是由于英國普通法的思維在作怪。哈耶克和他的前輩戴雪一樣，對(duì)法治的理解只限于私法式的法治，這種法治的內(nèi)容在于權(quán)利義務(wù)的分配，即確認(rèn)什么是“你的”什么是“我的”。而在狄驥看來，個(gè)人權(quán)利和國家主權(quán)一樣都是過時(shí)的形而上學(xué)怪物，現(xiàn)代法律的真正基礎(chǔ)是社會(huì)連帶關(guān)系。

個(gè)人權(quán)利至上的法治只適合于經(jīng)濟(jì)生活比較原始的早期資本主義時(shí)代，因?yàn)橹挥性诤唵蔚娜松碜杂珊蛡€(gè)人財(cái)產(chǎn)領(lǐng)域內(nèi)才可能自發(fā)演變出一套普遍適用的行為規(guī)則，才可以在“你的”和“我的”之間劃出一條明確的界線，但在其他領(lǐng)域，這種界線很難自發(fā)形成。

規(guī)范性法律是“人之行動(dòng)而非人之設(shè)計(jì)的產(chǎn)物”，它需要時(shí)間沉淀。在一個(gè)飛速發(fā)展的時(shí)代，生活的變化總是快過自發(fā)秩序形成所需要的周期，因此單純通過劃分個(gè)人權(quán)利厲行法治的方法已經(jīng)變得不合時(shí)宜了，但是哈耶克顯然沒有看到，或許根本不愿意看到這種變化。

現(xiàn)代公共行政不同于傳統(tǒng)觀念中的行政專制統(tǒng)治，它的功能主要是服務(wù)性的，其重要性逐漸超過了個(gè)人權(quán)利。狄驥批評(píng)主權(quán)概念，無非是強(qiáng)調(diào)現(xiàn)代行政由統(tǒng)治轉(zhuǎn)變?yōu)楣卜?wù)，這一轉(zhuǎn)變既部分取代了個(gè)人權(quán)利的作用，也為規(guī)范性公法的產(chǎn)生提供了社會(huì)條件。

公共行政組織也是一個(gè)社會(huì)行動(dòng)單元，它們的行動(dòng)為什么就不能產(chǎn)生一種作為“人之行動(dòng)而非人之設(shè)計(jì)的結(jié)果”的自生自發(fā)秩序呢?自生自發(fā)秩序中的規(guī)范性規(guī)則產(chǎn)生于系統(tǒng)內(nèi)部各要素之間的相互依賴和相互制約，而行政分權(quán)的發(fā)展和公民團(tuán)體力量的日益強(qiáng)大，使帝國時(shí)代的那種壓倒一切的行政力量不復(fù)存在，一種網(wǎng)絡(luò)狀態(tài)的公共行政結(jié)構(gòu)開始形成。這種網(wǎng)絡(luò)結(jié)構(gòu)與作為私法之基礎(chǔ)的市民社會(huì)結(jié)構(gòu)何其相似!

如果法治的基礎(chǔ)是人與人之間在體力和智力方面的大體相當(dāng)，那么行政權(quán)力的分化和公民參與公共生活能力的提高則可能會(huì)導(dǎo)致在分配正義領(lǐng)域內(nèi)產(chǎn)生一種新型的法治。哈耶克認(rèn)為“分配正義”是一種幻覺，那是因?yàn)樗逊峙浔旧懋?dāng)作分配正義了，簡單來說，他和某些“綠燈理論”家一樣把行政當(dāng)成了行政法。

(二)從私法法治向行政法治模式的過渡

傳統(tǒng)法治脫胎于西歐中世紀(jì)的王權(quán)專制，是通過反抗行政集權(quán)而產(chǎn)生的一種近代社會(huì)治理模式。它的基本思想是“管得越少的政府就是越好的政府”，方法是民法取代行政命令，法官取代政府。政府作為守夜人，只能主管治安、郵政、稅收等基本工作，私人生活和經(jīng)濟(jì)活動(dòng)全部由民法調(diào)整?！胺ㄖ蔚木袷窃诿穹ǖ幕A(chǔ)上培育出來的，民法價(jià)值最充分體現(xiàn)了現(xiàn)代法治的價(jià)值。”

然而消極的橫向分權(quán)模式已經(jīng)不足以適應(yīng)現(xiàn)代社會(huì)的變化，經(jīng)濟(jì)關(guān)系的復(fù)雜遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了物權(quán)關(guān)系與合同意思自治所能涵蓋的限度，導(dǎo)致行政權(quán)力日益突破分權(quán)理論的限制，深入到國家和社會(huì)生活的各個(gè)角落。日益擴(kuò)張的行政權(quán)力是一把雙刃劍，如何使它既能服務(wù)于社會(huì)，又不至于產(chǎn)生過多的負(fù)面影響，是法治理論亟待解決的新課題。

解決這一問題的思路大概有三種：一是控權(quán)模式，強(qiáng)調(diào)個(gè)人權(quán)利的重要，并通過司法審查制止行政機(jī)關(guān)侵犯個(gè)人權(quán)利和超出議會(huì)法律授權(quán)的范圍；二是民主模式，通過加強(qiáng)民意代表機(jī)關(guān)對(duì)政府的監(jiān)督來防止濫用權(quán)力；三是行政法治模式。目前英美法系采用控權(quán)模式，至少在理論上是這樣，這種模式只能適用于小政府時(shí)代，因?yàn)樗痉▽彶榭梢跃S護(hù)個(gè)人權(quán)利不受行政權(quán)力侵犯，但并不能解決公共行政本身的合理性。民主模式只著眼于宏觀問題，無法監(jiān)控日常行政的運(yùn)轉(zhuǎn)，并且這種模式的負(fù)作用非常大，它會(huì)導(dǎo)致立法權(quán)力的行政化，并可能最終發(fā)展成為極權(quán)民主制。哈耶克反復(fù)抨擊的就是這種民主化。

行政法治是對(duì)控權(quán)模式與民主模式的超越。它吸收了傳統(tǒng)分權(quán)制度的合理內(nèi)容，并進(jìn)一步把政治分權(quán)發(fā)展為行政分權(quán)，同時(shí)也把間接的政治民主轉(zhuǎn)化為直接的行政民主。從分封制向官僚制轉(zhuǎn)變的方法是削弱公務(wù)機(jī)關(guān)與所轄民眾的聯(lián)系，而加強(qiáng)中央政府對(duì)它們的控制；行政法治則正好相反，它必須打破“沒有集中就沒有行政”的觀念，使公務(wù)機(jī)關(guān)重新回到民眾的懷抱。

首先，行政法治并不否認(rèn)傳統(tǒng)私法法治的作用，而是在承認(rèn)個(gè)人和組織基本民事權(quán)利的前提下，在公共行政領(lǐng)域內(nèi)為公法人和私人的行為提供規(guī)范性的準(zhǔn)則。當(dāng)今的行政權(quán)力已經(jīng)頻繁地涉足于民法的調(diào)整事項(xiàng)，但是它只能在不違反民法的強(qiáng)制性規(guī)范與合同自由原則的時(shí)候才有效力。

其次，規(guī)范行政法并不排斥國會(huì)與各級(jí)政府機(jī)關(guān)的制定法，但它的基本原則只能是“人之行動(dòng)而非人之設(shè)計(jì)”的結(jié)果，并主要通過行政法院的判例加以總結(jié)。在公共行政過程中所形成的自生自發(fā)秩序和行政法院的判例最終也可能轉(zhuǎn)化為成文立法，但它本質(zhì)上不是所謂“統(tǒng)治者”意志的體現(xiàn)，也不同于以公共事務(wù)的組織為內(nèi)容的建構(gòu)性法律。

其三，現(xiàn)代公法并不像民法那樣著重于權(quán)利義務(wù)的劃分，而是強(qiáng)調(diào)對(duì)公共事務(wù)治理權(quán)的分享。民法直接分配實(shí)體性的權(quán)利和義務(wù)，行政法重在參與公共治理的機(jī)會(huì)和程序性權(quán)利。

其四，行政法治并不排斥民主，它只是把民主予以分散化。政治民主把全國視為統(tǒng)一的整體，這對(duì)于宏觀事務(wù)固然有益，但是在諸如國立大學(xué)開除學(xué)生這樣的日常行政事務(wù)中，政治民主便無所措其手足。行政法把行政事務(wù)劃分為眾多的專業(yè)領(lǐng)域，每個(gè)領(lǐng)域內(nèi)的行政事務(wù)只能由該領(lǐng)域內(nèi)的當(dāng)事人參與表決意見，而不是受制于一個(gè)中央民主機(jī)關(guān)的集權(quán)領(lǐng)導(dǎo)。

最后，行政法治與民法法治一樣，司法機(jī)關(guān)的最終審判權(quán)力對(duì)于這樣一種秩序的展開起著至關(guān)重要的作用。

(三)行政法的規(guī)范性不可能純粹

“紅燈”和“綠燈”之爭，源于法的含義的多重性。法律家眼里的“法”，只是民法以及其他作為司法判決依據(jù)的法律規(guī)范；然而在現(xiàn)實(shí)生活中，無論國會(huì)還是政府制定的立法規(guī)則，絕大部分由行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)實(shí)施，在實(shí)質(zhì)上也屬于行政的范疇。

規(guī)范性行政法是法官從行政規(guī)則中提煉出來的，它的充分發(fā)展，須以行政分權(quán)尤其是公務(wù)公權(quán)的發(fā)達(dá)為前提。理解這類法律，既需要傳統(tǒng)的法理學(xué)修養(yǎng)，也需要熟悉行政事務(wù)。但行政法永遠(yuǎn)不可能徹底地規(guī)范化，即使我們把行政立法排除出行政法的范疇，卻無法根除國會(huì)立法的建構(gòu)性成分。易言之，立法機(jī)關(guān)行使的職能其實(shí)主要是行政性的，這是無法改變的歷史規(guī)律，哈耶克敏銳地看到了這一點(diǎn)，但他的狹隘自由主義思想使他無法接受這一事實(shí)。

總而言之，“法”至少有三種含義：行政命令、議會(huì)命令和司法性規(guī)則。法院所實(shí)施的規(guī)則，無疑是規(guī)范性的法律；至于政策，如果由行政機(jī)關(guān)制定，應(yīng)歸入行政行為范疇，如果由國會(huì)制定，那就成了法律。行政法至少包含司法規(guī)則和議會(huì)政策兩大類，因此不可能徹底規(guī)范化，中央民選機(jī)關(guān)對(duì)行政部門的監(jiān)督作用永遠(yuǎn)不會(huì)被法院所取代。哈耶克和狄驥注定都將會(huì)失望。

本文責(zé)任編輯：汪太賢