摘要：貝卡里亞之《論犯罪與刑罰》的誕生，具有劃時代意義。貝氏對封建刑法進行了質疑，批判了封建刑法的不合理和落后，以罪刑法定反刑罰之隨意和擅斷，以罪刑均衡反刑罰之殘酷，從而在解構的基礎上建構了現(xiàn)代刑法體系。

關鍵詞：貝卡里亞；論犯罪與刑罰；封建刑法

中圖分類號：D904.2 文獻標識碼：A 文章編號：1004—0544(2010)01—0115—04

“貝氏的觀念代表了建立在理性主義基礎上的刑法的各種要求的再概括：一套新的為刑罰合法理由辯護的制度，這種再概括，可以視為對封建司法擅斷的反對。但對貝卡里亞提出的學說適用范圍遠遠超越了18世紀。實際上依照貝卡里亞的觀點。刑罰和刑法達到了公正客觀極限?！边@是對貝氏刑法思想意義的評價。而貝氏之思想之所以有這么大影響。其重要的原因就在于貝氏在對封建社會刑法進行批判和解構的基礎上。建構了現(xiàn)代刑法體系。

一、批判當時法律的落后和不合理

“一位在1200年前曾統(tǒng)治君士坦丁堡的君主。授命編纂了古代一個征服者民族的法律。而后，這些法律同倫巴第人的習俗混雜在一起，并包容在充滿私人所作的含混解釋的典籍之中。這些法律殘余形成了至今仍被歐洲大部分地區(qū)稱之為法律的傳統(tǒng)見解。卡爾布索沃的見解、克拉洛所提到的古代習慣以及法里納奇抱著狂暴的得意建議實行的折磨，成為那些本來應當誠惶誠恐地主宰人們生活和命運的人所深信不疑的法律，這在今天同樣是一種不幸?！必惪ɡ飦喸陂_篇就展示了他的解構精神。在這里，他首先提出了當時的法律和習俗的混合。以及私人的解釋，還有卡爾布索沃的見解，克拉洛的古代習慣。法里納奇抱著狂暴的得意建議實行的折磨使羅馬的查士丁尼的法典發(fā)生了很多變化，且違背初衷。變成了人們的“不幸”?！拔覀兎_歷史發(fā)現(xiàn)。作為或者本應作為自由人之問公約的法律，往往只是少數(shù)人欲望的工具，或者成了某些偶然或臨時需要的產物?！狈饨ㄉ鐣冶疚凰枷胂?，刑法僅僅是工具。他在《宣誓》、《恥辱》、《庇護》、《懸賞》、《決斗》篇中，都對傳統(tǒng)法律知識或習慣進行了批判。

隨著產業(yè)和哲學的發(fā)展，人們開始追求真理，國家之間也開始了工業(yè)革命。但法律方面的進步卻顯得落后。尤其是在刑事法律方面，很少有人涉足，只有極少數(shù)人認識到：“然而，只有極少數(shù)人考察了殘酷的刑罰和不規(guī)范的刑事訴訟程序并向其開戰(zhàn)，幾乎整個歐溯都忽略了這一重要的立法問題。”當時的法律“把冷酷變成了一系列合法的慣例”，使“受到殘酷的愚昧和富奢的怠情宰割的軟弱者在吞聲飲泣；對于未經證實的或臆想中的罪犯所徒勞濫施的野蠻折磨正在變本加厲；不幸者最兇狠的劊子手使法律捉摸不定。以及監(jiān)獄的日益陰森恐怖?！彼赃@樣的法律不能保證“最大多數(shù)人的最大幸?！?。貝卡里亞看到了這些法律的愚昧和落后。所以以“那些愚昧而魯莽的俗人所不具有的風度”向那些“公共幸福的領導者”勇敢地揭露這些“保留著野蠻世紀痕跡的法律”的弊端。

二、以罪刑法定反刑罰之隨意和擅斷

在封建刑事法律關系中，人是作為客體而存在的，人是手段而國家是目的。這就筑就了刑法的品性是以維護國家統(tǒng)治利益和社會秩序為價值導向。以犧牲個人權益和自由為實現(xiàn)路徑。人權保障在這種刑法環(huán)境下只能是奢侈之談。所以貝氏提出要把罪刑法定原則作為刑法的基本原則，并作為一種武器來反對封建刑法的擅斷和專橫。

貝卡里亞認為：“只有法律才能為犯罪規(guī)定刑罰。只有代表根據社會契約而聯(lián)合起來的整個社會的立法者才擁有這一權威。任何司法官員(他是社會的一部分)都不能自命公正地對該社會的另一成員科處刑罰?！边@就是貝卡里亞的罪刑法定原則。

貝卡里亞強調“只有法律才能為犯罪規(guī)定刑罰”，也就是對什么是犯罪、什么是刑罰必須由“法律”來規(guī)定，是為了防止司法擅斷?！胺伞笔且?guī)定犯罪和刑罰的物質載體，如果沒有這種物質載體，而由司法者來決定。則會導致司法的擅斷，使公民的命運捉摸不定，權益不能得到保護?！叭魏我粋€司法官員都不得以熱忱或公共福利為借口，增加對犯罪公民的既定刑罰。”也就是說從形式的角度講，如果法官在法律規(guī)定的范疇外以任何借口，包括“公共福利”這種借口，對公民施加刑罰，都是不允許的。在《關于公共秩序》中，貝卡里亞對于法官和警察的職責進行評價的時候，也表達了相同的意思：“但是，這些官員如果不是根據公民手中法典所確定的條文進行工作，而是口含天憲的話，那么，他們就為伺機吞噬政治自由的暴政開放了門戶?！?/p>

貝卡里亞還主張犯罪的構成要件也必須法定化。在《關于債務人》中，貝卡里亞對罪過中過失和故意。輕過失、重過失等進行區(qū)分，同時還認為，這種區(qū)分也應該由法律進行區(qū)分，而不是法官：“但是，應該由鐵面無私的法律來區(qū)別這種輕重過失，而不能靠法官做危險無端的權衡。”

貝卡里亞對罪刑法定原則的提倡，是為了確定性。這種確定性是對公民權利的一種保護。法律條文是罪刑法定的載體，是罪刑法定的前提，沒有成文法支撐的罪刑法定原則只能是一條名存實亡的原則，所以，罪刑法定原則應該有其文字載體。貝卡里亞亦道：“一個社會如果沒有成文的東西，就絕不會具有穩(wěn)定的管理形式。……如果不建立一座社會契約的堅固石碑，法律怎么能抵抗得住時間和欲望的必然侵蝕呢?”用法律文字的形式表達了那些是公民不可為的，對公民的行為作出規(guī)范，使公民對自己行為在法律上的后果有種預期。

有了法律的規(guī)定，公民在沒有禁止的范圍內行為，就享有自由，任何人不能干涉，從而也保護公民的權益。正如貝卡里亞在《論犯罪與刑罰》的《犯罪的分類》篇中進一步的闡述：“每個公民都應當有權做一切不違背法律的事情，除了其行為本身可能造成的后果外。不用擔心會遇到其他麻煩。這是一條政治信條。它本應得到人民的信任，本應得到廉正地守護法律的、高尚的司法官員們的宣揚；這是一項神圣的信條，舍此就不會有一個合理的社會；這是對人的一種正確的補償。因為他已經犧牲了每個感知物所共有的、在自己力量范圍內做一切事情的普遍自由。這一信條培養(yǎng)著生機勃勃的自由心靈和開明頭腦；它為了使人們變得善良，賦予他們一種無所畏懼的美德，而不是逆來順受者所特有的委屈求全的美德?！彼员仨氂梅傻男问?，保證刑罰的確定性。對國家權力進行限制，保障公民的權利，這具有重要意義。正如有學者認為的，文字為載體的形式合理的法律的作用：“清晰的權利邊界要求與表達明確的法相對應。立法活動須圍繞權利邊界清晰化這一根本任務而展開。以理性化、系統(tǒng)化以及高度可預測性為基本特征的形式合理性的法律最能符合上述要求?！?/p>

貝卡里亞生活在一個典型的理性反對蒙昧、人權反對神權、自由反對專制、科學反對迷信的時代。在這樣一個時代，一方面，人們有一種普遍地對自己權利、自由的關注和欲求；另一方面，人們發(fā)現(xiàn)，在當時的法制領域，自己正處于因法律不確定、司法專斷而不斷被權力機關侵犯的時期，因而，反對司法專斷成為社會的一種普遍性欲求，而只有消除司法擅斷才能保護公民自己的權益。所以貝卡里亞批判法官利用刑法實行罪刑擅斷。任意侵犯、剝奪人的自由和權利。他從社會契約角度切入，站在人的角度，以保護人權為中心，通過罪刑法定原則對掌握公權力機關的權力進行嚴格的限制。

所以可以說，罪刑法定是深受中世紀刑罰權無節(jié)制的擴張和濫用之苦而做出的價值選擇，是追求自由和人權的結果。貝卡里亞對罪刑法定原則的提出，也是基于自然法理論、三權分立思想和心理強制說。根據自然法思想，人天生具有很多自然的權利，比如自由、平等等，這些權利應該受到保護，而代表社會“普遍意志”的君主的法律就能保護公民的權利。但在當時由于司法擅斷，公民的這些權利不能得到保護，所以，根據三權分立的思想，法官就不能超越司法的范圍，侵犯立法權。從而保證刑罰的確定性，最終保護公民的權益。

三、以罪刑均衡反刑罰之殘酷

貝卡里亞認為：“如果對兩種不同程度地侵犯社會的犯罪處以同等的刑罰，那么人們就找不到更有利的手段去制止實施能帶來較大好處的較大犯罪了。”“犯罪對公共利益的危害越大，促使人們犯罪的力量越強。制止人們犯罪的手段就應該越強有力。這就需要刑罰與犯罪相對稱?！边@就是罪刑均衡原則。作為貝卡里亞刑事法律中的基本原則，具有重要意義。我國學者楊興培認為：刑法中的基本原則能夠全面的反映刑事立法的科學性和協(xié)調性；能夠有效地制約刑事司法，保證執(zhí)法的統(tǒng)一性和嚴格性。而罪刑均衡原則則更能體現(xiàn)這些思想，從對嚴刑酷罰的限制上，保障刑事的科學性和人道性。

當時，意大利刑事司法是極端殘酷和野蠻的，沒有把人當人對待，刑法的野蠻性和殘酷性達到了頂峰。殘酷的刑罰對那些與封建統(tǒng)治或者宗教思想相左的人進行慘無人道的摧殘：異端審判之下許多杰出的哲學家和科學家被迫害致死。比如，布魯諾由于他的泛神論、他的原子理論和他的奇跡反對論，被送進了宗教裁判所，于1600年受火刑而死。塞維圖斯是血液小循環(huán)的發(fā)現(xiàn)者，因為拒絕三位一體說和預定說，于1533年被綁在火柱上慢慢燒死。哥白尼因為日心地動說于1616年被宣布為異端。伽利略因其天文學和物理學于1633年被宗教裁判所判處終身監(jiān)禁，后客死他鄉(xiāng)。對于這種把刑罰當成統(tǒng)治工具的目的，?？戮鸵会樢娧脑u價道：“嚴刑峻法是一種恐怖政策。即用罪犯的肉體來使所有的人意識到君主的無限存在。公開處決并不是重建正義，而是重振權力?！毙塘P包括自然的懲罰和對等的肉體報復，并含有政治迫害。在專制和不平等社會，犯罪被認為不僅僅是對受害人的侵犯，也是對君王權威的挑戰(zhàn)，因為政治上的強權維系著社會結構和社會關系。因此：專制制度下的刑罰在自然懲罰之上加上了政治壓迫和威嚇，刑法也就演化為一種工具。而不是公民權利的大憲章。刑罰完全是為了統(tǒng)治服務。不可能是出于貝卡里亞提倡的目的：預防犯罪。保護最大多數(shù)人的最大利益。對刑罰“度”的限制也顯然是空談。

針對這種殘酷非人性的刑罰，貝卡里亞進行了控訴：“一個并不為所欲為的政治實體平穩(wěn)地控制著私人欲望。難道他能夠容忍無益的酷政為野蠻和狂熱、為虛弱的暴君當工具嗎?難道一個不幸者的慘叫可以從不可逆轉的時間中贖回已經完成的行為嗎?”“綜觀歷史，目睹由那些自命不凡、冷酷無情的智者所設計的野蠻而無益的酷刑。誰能不怵目驚心呢?目睹幫助少數(shù)人欺壓多數(shù)人的法律有意使或容忍成千上萬的陷于不幸。從而使他們絕望地返回到原始的自然狀態(tài)，誰能不毛骨悚然呢?目睹某些具有同樣感官、因而也具有同樣欲望的人在戲弄狂熱的群眾。他們采用刻意設置的手續(xù)和漫長殘酷的刑訊。指控不幸的人們犯有不可能的或可怕的愚昧所羅織的犯罪，或者僅僅因為人們忠實于自己的原則，就把他們指為罪犯。誰能不渾身發(fā)抖呢?”

懲罰有限，而公正和人道無界：“確實，人們都希望法律能夠保障社會制度。但人們同時還希望法律能夠促進公平。即使法律能夠減少暴力行為，人們也希望它在公平的基礎上得以適用?！毙塘P要實現(xiàn)公正和人道。就必須和犯罪所造成的社會危害均衡。西塞羅就說：“懲罰的程度應該和違法的程度一樣。”孟德斯鳩在《波斯人信札》中就寫到：“無論政府溫和或酷虐，懲罰總應當有程度之分；按罪刑大小，定懲罰輕重?！?/p>

“只要刑罰的惡果大于犯罪所帶來的好處。刑罰就可以收到它的效果。這種大于好處的惡果中應該包含的。一是刑罰的堅定性，二是犯罪既得利益的喪失。除此之外的一切都是多余的。因而也就是蠻橫的?！必惪ɡ麃啅乃墓髁x出發(fā)。認為刑罰本身是為了預防犯罪，而預防犯罪的刑罰的“度”就是根據功利原則，大于犯罪所帶來的“樂”即可。如果實施酷刑，則與預防犯罪的宗旨相違背。首先?？嵝淌沟梅缸锱c刑罰不能夠保持實質的對應關系；其次，酷刑只是暫時的痛苦，不能夠成為穩(wěn)定的法律體系。結果會造成犯罪不受處罰。他還呼吁：“刑罰的規(guī)模應該同本國的狀況相適應。在剛剛擺脫野蠻狀態(tài)的國家里懲罰給予那些僵硬心靈的印象應該比較強烈和易感。為了打擊一頭狂暴地撲向槍彈的獅子，必須使用閃擊。但是，隨著人的心靈在社會狀態(tài)中柔化和感覺能力的增長，如果想保持客觀與感受之間的穩(wěn)定關系，就應該降低刑罰的強度。

在貝卡里亞的罪刑均衡原則中。刑罰的輕重與犯罪大小相均衡的具體表現(xiàn)在：第一。刑罰大小程度與犯罪的危害程度相均衡。貝卡里亞認為：“應當用幾何學的精確度來解釋這些問題。因為這種精確度足以制勝迷人的詭辯、誘人的雄辯和怯懦的懷疑?！必惪ɡ飦啚榱俗屝塘P和犯罪能更好的真正對應，設置了刑罰階梯，不同階梯的行為對應不同的刑罰。在這個階梯中。它的最高一級就是能直接毀滅社會的行為。最低一級就是對社會成員個人所犯下的最輕微的，非正義的行為，在這兩極之間的行為包括了犯罪行為。他們沿著侵害公共利益的大小這一階梯由高到低的排列。對于犯罪這樣一個階梯，刑罰也需要一個相應的、由最強到最弱的階梯。因而。較輕的犯罪，應以較輕的刑罰加以防止，較重的犯罪，則應以較重的刑罰加以阻止，從而形成犯罪與刑罰之間實質上的對應關系。

第二，刑罰的性質與犯罪的性質相均衡。這也是貝卡里亞所要求的：“刑罰不但應該從強度上與犯罪相對稱，也應從實施刑罰的方式上與犯罪相對稱”：“刑罰應盡量符合犯罪的本性。這條原則驚人地進一步密切了犯罪與刑罰之間的密切連接，這種相似性特別有利于人們把犯罪動機同刑罰的報應進行對比，當誘人侵犯法律的觀念竭力追逐某一目標時，這種相似性能改變^的心靈，并把它引向相反的目標?！毙塘P應盡可能同犯罪的屬性相類似，刑罰間的相類似，可以使未犯罪的人最簡單、直接、形象地預見到犯罪的相應后果。在他的行為后果同行為內容間建立可感的心理聯(lián)系。得出每一刑罰都是同類犯罪的直接結局的結論，從而遏制其可能的犯罪欲念。

對此，貝氏進行了具體的論證：(1)對于侵犯私人安全的犯罪中，侵犯人身的犯罪無疑應該受到身體刑的懲罰；(2)對于人身侮辱損害名譽的行為，應該處以名譽刑，但恥辱這種刑罰不能經常使用。因為過于頻繁的使用會降低效果。也不能使用在一大批人上。因為大家都恥辱就誰也不恥辱了；(3)對于不牽涉暴力的盜竊罪，應使用財產刑；如果盜竊罪中有暴力，那么刑罰也應該是身體刑和勞役刑相結合；(4)對于走私的應處以監(jiān)禁和苦役，而這種監(jiān)禁和苦役應同犯罪的性質相符合；(5)對于擾亂公共秩序和公民安寧的行為，應該受到驅逐。因為誰擾亂了公共秩序，誰不遵守法律。誰就應該受到社會的排斥；(6)對于最嚴重的犯罪使用終身酷役，而不是死刑。當然對應關系也只能是相對的。而不能絕對化。因為罪和刑在外在表現(xiàn)形式上完全絕對一樣是不可能的。但即使刑罰和犯罪的性質不能絕對對應或者相似。但在相對的范圍內，二者相似或者對應。卻具有正當性，且是對公民自由的一種維護。正如孟德斯鳩所言：“如果刑法的每一種刑罰都是依據犯罪的特殊性質去規(guī)定的話，便是自由的勝利?！币驗橐沁@樣一切專斷就停止了。刑罰也就不是依據立法者一時的意念，而是依據事物的性質產生出來的，這個時候刑罰也就不是人對人的暴行了。

第三，貝卡里亞還強調執(zhí)行的相稱性。貝氏認為：“對那些罪行較輕的罪犯科處刑罰通常是或將其關進黑暗的牢房，或者分配到遙遠的地方，為一些他未曾侵害過的國家充當鑒戒，去服幾乎無益的苦役。如果人們并不孤注一擲地犯嚴重罪行，那么，公開懲罰重大犯罪的刑罰，將被大部分人看作是與己無關的和不可能對自己發(fā)生的?！彼?，刑罰不但應該從強度上與犯罪相對稱，也應該從實施執(zhí)行的方式上與犯罪相對稱。

貝卡里亞針對封建社會的殘酷刑罰，提出罪刑均衡原則，具有重要意義。首先，罪刑均衡原則有利于保護公民的自由。馬克思恩格斯說過：“法律不是壓制自由的手段，正如重力定律不是阻止運動的手段一樣……與此相反，法律是肯定的、明確的、普遍的規(guī)范。在這些規(guī)范中自由的存在具有普遍的、理論的、不取決于個別人的人性的性質。法典就是人民的圣經?！钡敃r封建社會刑罰的殘酷和擅斷，使公民的自由得不到保障。那么如何能保證刑法不侵犯公民的自由?特別是在對公民施加刑罰時還保持公民應該享有的自由?眾所周知刑罰作為一種公權力的體現(xiàn)，和公民權利的沖突是非常激烈的，而且對壘的兩者的力量也是懸殊的。而在罪刑均衡原則下，國家刑權力成為一種帶著枷鎖的舞者。成為一種被捆綁的權力，使公民的個人權利不受到無故的濫用和侵犯，從而使公民的個人自由得到有效的保護。其次。罪刑均衡可以維護刑罰的正義。公正正義問題是一個老話題。自然法思想以正義與公平為法哲學思考的起點和法律目標的最后駐足點。對自然法傳統(tǒng)繼承的時候。貝卡里亞也一再在刑法中強調。只有正義的刑罰才是社會所需要的刑罰。那么什么叫正義呢?貝卡里亞解釋說：“至于‘正義’，我指的是把單個利益聯(lián)系在一起的必要紐帶，否則，單個利益就會渙散在古時的非社會狀態(tài)之中?！必惪ɡ飦喫f的“必要紐帶”就是指“利益均沾的法律”，“法律就是把這些人聯(lián)系起來的條件?！币虼?，按照這一原則推論，如果刑罰成為當權者個人的工具。被用來任意為其私利或某一集團或階層的利益服務，那當然就不是正義的，因而也就是社會所不需要的。在貝卡里亞看來，正義的刑罰實質上是每個人的復仇權的總和，他平等的為每個人服務。這里也包括犯罪人。

罪刑不均的現(xiàn)象嚴重損害了人們樸素的公平正義意識。博登海默曾說：“如果一項罪刑與對之設定的刑罰之間存在著實質性的不一致。那么這就會違背一般人的正義感?！辈┑呛Ｄ€認為：“滿足個人的合理需要與要求，并與此同時促進生產進步和社會內聚性的程度——這是維持文明社會生活方式所必要的——就是正義的目標?！倍镄叹庠瓌t卻克服了封建刑罰的不對稱性，且使刑罰從預防犯罪的角度看具有必要性，體現(xiàn)和維護了正義。而嚴刑酷罰則相反，不能增加社會的“內聚性”，因而缺乏正義。張明楷教授也認為：“刑罰要在社會內有效地發(fā)揮機能，就必須依賴公民的規(guī)范意識與正義感……明顯違反公民的正義感的刑罰。不可能導致社會的安定?！薄傲⒎ㄕ咴诹⒎〞r必須遵循罪刑均衡原則去規(guī)定各種犯罪與刑罰，違背罪刑均衡原則的刑法是非正義的刑法?！痹谧镄叹庠瓌t下，對人的懲罰是基于行為人對社會的危害。從貝卡里亞的功利主義來看，也就維護了正義?！肮倪@種比例關系具體表現(xiàn)則是平等交換’包括等利交換和等害交換。等利交換指的是一定量的利換取另一定量的利，如合法的市場交易等。而等害交換則指的是一定量的害換取另一定量的害。如《圣經》日‘若有傷害，就要以命償命，以眼還眼，以牙還牙，以手還手，以腳還腳，以烙還烙，以傷還傷。以打還打?！镄叹庠瓌t體現(xiàn)的便是一種等害交換的公正價值?！彼?，貝卡里亞的罪刑均衡原則，也是對正義的維護。