[摘要]會見權(quán)、調(diào)查取證權(quán)和閱卷權(quán)是審前律師辯護權(quán)的重要組成部分，新律師法對這些權(quán)利都有一定擴展。盡管新律師法對這些權(quán)利進(jìn)行了擴展，但實際行使中律師會見難、閱卷難、調(diào)查取證難的問題并沒有得到有效解決。從立法角度看，造成這些問題的原因主要是偵查程序中受托律師身份不明，沒有明確保障律師辯護權(quán)的相應(yīng)措施，與刑事訴訟法規(guī)定的不一致等。通過立法有效解決這些問題，需明確律師在偵查階段的辯護人地位，建構(gòu)審前律師行使辯護權(quán)的救濟機制，完善相關(guān)規(guī)定以解決“三難”問題。

[關(guān)鍵詞]律師辯護權(quán)，新律師法，主要問題，立法完善

[中圖分類號]D925.1 [文獻(xiàn)標(biāo)識碼]A [文章編號]1004-4175(2010)02-0134-04

審前辯護權(quán)的行使特別是律師辯護權(quán)的行使，可有效制約偵查機關(guān)和公訴機關(guān)的權(quán)力，維護犯罪嫌疑人的合法權(quán)利?？梢哉f，審前律師行使辯護權(quán)的實踐反映了犯罪嫌疑人權(quán)利保障的程度。作為一部保障犯罪嫌疑人權(quán)利和維護律師辯護權(quán)的重要法律，新律師法關(guān)于律師辯護權(quán)的規(guī)定存在哪些不足?實踐效果如何?應(yīng)該從哪些方面加以完善?本文擬以審前律師辯護權(quán)的行使為切入點，對這些問題展開探討。

一、新律師法對審前律師辯護權(quán)的擴展

相較于原有法律的規(guī)定，新律師法對審前程序律師的辯護權(quán)進(jìn)行了修正和發(fā)展，主要體現(xiàn)在以下方面：

(一)進(jìn)一步完善了會見權(quán)的規(guī)定。首先，新律師法明確規(guī)定，與犯罪嫌疑人會見是律師的一項權(quán)利。刑事訴訟法第96條規(guī)定：“受委托的律師可以會見在押的犯罪嫌疑人”；新律師法第33條則規(guī)定：“律師有權(quán)會見犯罪嫌疑人”。其次，律師與犯罪嫌疑人會見的時間提前。新律師法第33條將律師會見犯罪嫌疑人的時間從刑事訴訟法規(guī)定的犯罪嫌疑人被偵查機關(guān)第一次訊問后提前至犯罪嫌疑人被偵查機關(guān)第一次訊問之日起，這為律師更早介入訴訟創(chuàng)造了條件。再次，律師與犯罪嫌疑人會見的自由度增加。新律師法第33條規(guī)定：“律師會見犯罪嫌疑人、被告人，不被監(jiān)聽”。

(二)明確規(guī)定閱卷權(quán)為律師享有的法定權(quán)利。刑事訴訟法第36條關(guān)于律師閱卷權(quán)的規(guī)定是：“辯護律師可以查閱、摘抄、復(fù)制”；新律師法第34條則規(guī)定：“受委托的律師有權(quán)查閱、摘抄和復(fù)制”。法律條文規(guī)定上的這一變化彰顯了價值取向的變化，即更強調(diào)對律師權(quán)利的尊重。而且，新律師法第34條還對律師的閱卷內(nèi)容作了重大改進(jìn)，即有權(quán)查閱、摘抄和復(fù)制與案件有關(guān)的訴訟文書及案卷材料，而非僅局限于刑事訴訟法所規(guī)定的技術(shù)性鑒定材料。

(三)放寬了對調(diào)查取證權(quán)的限制。刑事訴訟法第37條第2款規(guī)定：“辯護律師經(jīng)人民檢察院或者人民法院許可，并且經(jīng)被害人或者其近親屬、被害人提供的證人同意，可以向他們收集與本案有關(guān)的材料?！毙侣蓭煼ǖ?5條第2款規(guī)定：“律師自行調(diào)查取證的，憑律師執(zhí)業(yè)證書和律師事務(wù)所證明，可以向有關(guān)單位或者個人調(diào)查與承辦法律事務(wù)有關(guān)的情況?！痹摋l規(guī)定的“向個人調(diào)查”顯然包括向被害人及其近親屬調(diào)查。由此可見，新律師法放寬了對律師調(diào)查取證權(quán)的限制，從而使律師行使調(diào)查取證權(quán)的空間得到拓展。

此外，新律師法第37條規(guī)定：“律師在執(zhí)業(yè)活動中的人身權(quán)利不受侵犯。律師在法庭上發(fā)表的代理、辯護意見不受法律追究?！痹撘?guī)定使得學(xué)界和律師界期盼已久的律師辯護豁免權(quán)得以法定化。

二、審前律師辯護權(quán)行使存在的主要問題

盡管新律師法對審前律師辯護權(quán)進(jìn)行了修正，特別是關(guān)于律師的會見權(quán)、閱卷權(quán)以及調(diào)查取證權(quán)都有發(fā)展，然而具體行使中會見難、閱卷難、調(diào)查取證難的“三難”問題并沒有得到有效解決。

(一)會見難的問題未得到有效解決。2009年6月1日，在新律師法實施一周年之際，由法制日報、法制網(wǎng)與中華全國律師協(xié)會共同舉行的“律師會見狀況網(wǎng)上調(diào)查”活動結(jié)束。這次活動共有1610人參與，其中律師1080人，公檢法機關(guān)工作人員187人，其他行業(yè)343人。調(diào)查結(jié)果顯示，有1182人(占73.4％)認(rèn)為新律師法實施后，律師會見難問題沒有任何改觀；有299人(占18.6％)對律師會見難是否有所改觀“說不清楚”；只有129人(占8％)認(rèn)為，新律師法實施后，律師會見難的問題得到有效解決。以上這些數(shù)據(jù)表明，新律師法實施后，審前律師與犯罪嫌疑人會見的權(quán)利并未得到全面落實。具體表現(xiàn)為：監(jiān)管機關(guān)一般不接待直接會見犯罪嫌疑人的律師，在押犯罪嫌疑人、被告人難以直接聯(lián)絡(luò)并及時與律師會見，律師會見犯罪嫌疑人、被告人的要求常常被以各種借口敷衍，即使被安排會見，次數(shù)、時間、談話內(nèi)容也受到種種限制；新律師法雖然明確規(guī)定律師會見犯罪嫌疑人不被監(jiān)聽，但實踐中還是受到各種監(jiān)視，只不過監(jiān)視的方式更為隱秘罷了。

(二)閱卷權(quán)的行使困難重重。根據(jù)新律師法的規(guī)定，律師在偵查階段不享有閱卷權(quán)，雖然在審查起訴階段，辯護律師可以查閱“與案件有關(guān)的訴訟文書和案卷材料”，但“案卷材料”具體包括哪些內(nèi)容，并未明確，這為公訴機關(guān)拒絕律師閱卷提供了空間。司法實踐中，辯護律師通過閱卷很難了解到被害人陳述、證人證言和相關(guān)物證的真實情況。此外，按照檢察機關(guān)的內(nèi)部規(guī)定：“辯護人閱卷，應(yīng)當(dāng)向檢察機關(guān)審查起訴部門提出書面申請，并經(jīng)過批準(zhǔn)程序?！卑验喚頇?quán)交由控方直接控制，這在邏輯上是荒謬的”。一旦檢察機關(guān)不予批準(zhǔn)，律師如何尋求救濟，沒有相應(yīng)規(guī)定。

(三)調(diào)查取證難的問題未得到有效解決。刑事訴訟法第96條沒有賦予律師偵查階段的調(diào)查取證權(quán)。新律師法第33條也作了類似刑事訴訟法第96條的規(guī)定，只是賦予律師會見犯罪嫌疑人以及了解案情的權(quán)利。新律師法第35條規(guī)定：“律師自行調(diào)查取證的，憑律師執(zhí)業(yè)證書和律師事務(wù)所證明，可以向有關(guān)單位或者個人調(diào)查與承辦法律事務(wù)有關(guān)的情況?！苯Y(jié)合第33條的規(guī)定，這里的“調(diào)查取證”實際上是將偵查階段排除在外。而且，即使在審查起訴階段律師享有調(diào)查取證權(quán)，但由于缺乏國家強制力，有關(guān)單位和個人往往會以沒有法律義務(wù)為由不予配合?！坝嘘P(guān)單位或個人”拒絕配合，應(yīng)否有相應(yīng)制裁?律師有何救濟渠道?律師法同樣沒有明確。雖然新律師法允許律師在審查起訴階段可以申請檢察機關(guān)收集、調(diào)取證據(jù)，但訴訟地位的對立使檢察機關(guān)與律師關(guān)于調(diào)查取證的必要性往往難以達(dá)成共識，律師的請求很難得到檢察機關(guān)的積極回應(yīng)，這在很大程度上影響了辯護律師證據(jù)收集的充分程度。

三、審前律師行使辯護權(quán)存在問題的立法分析

審前律師行使辯護權(quán)存在的問題，是多方面因素共同作用的結(jié)果，如認(rèn)識不到位、我國傳統(tǒng)法律文化的影響、立法上的缺失等，本文僅從立法角度對審前律師行使辯護權(quán)存在問題的原因進(jìn)行分析。

(一)偵查程序中受托律師身份不明，致使律師行使辯護權(quán)受限。刑事訴訟法第96條規(guī)定：“犯罪嫌疑人在被偵查機關(guān)第一次訊問后或者采取強制措施之日起，可以聘請律師為其提供法律咨詢、代理申訴、控告?！毙侣蓭煼ǖ?3條規(guī)定：“犯罪嫌疑人被偵查機關(guān)第一次訊問或者采取強制措施之日起。受委托的律師憑律師執(zhí)業(yè)證書、律師事務(wù)所證明和委托書或者法律援助公函，有權(quán)會見犯罪嫌疑人、被告人并了解有關(guān)案件情況?！边@兩部法律都沒有明確接受犯罪嫌疑人委托的律師以何種身份參加訴訟。對此形成了兩種代表性觀點：一種觀點認(rèn)為，律師在偵查階段的訴訟地位就是犯罪嫌疑人的辯護人。另一種觀點則認(rèn)為，律師在偵查階段不具有辯護人的訴訟地位，頂多是訴訟代理人或法律顧問、法律幫助人，或類似日本的法律輔佐人。立法上的缺失導(dǎo)致律師在偵查階段的地位尷尬。由于新律師法沒有明確賦予律師辯護人的身份，使其在偵查階段行使辯護權(quán)受到諸多限制，最終影響辯護的實際效果。

(二)沒有明確保障律師辯護權(quán)的相應(yīng)措施。無救濟便無權(quán)利!盡管新律師法第36條規(guī)定：“律師的辯論或者辯護的權(quán)利依法受到保障”，但對于如何保障律師的辯護權(quán)，辯護權(quán)受到偵查或公訴機關(guān)侵犯后律師應(yīng)依何種程序、向誰尋求救濟，律師向有關(guān)單位或個人調(diào)查取證得不到配合時如何獲得救濟等問題，新律師法都沒有明確。這些立法上的缺失使律師辯護權(quán)的實際行使受到很大制約。更為重要的是，“迄今為止，中國刑事審判前程序在構(gòu)造上仍不具有基本的‘訴訟形態(tài)’，沒有形成那種由中立的裁判者參與、控辯雙方平等交涉的司法格局。結(jié)果，無論是會見在押嫌疑人、查閱案卷材料、申請取保候?qū)忂€是調(diào)查取證，辯護律師只能向偵查機關(guān)、檢察機關(guān)提出申請。即使在辯護申請遭到拒絕或者無理拖延時，辯護律師也只能向偵查機關(guān)、檢察機關(guān)或者其上級機關(guān)申請法律保障，而無法向中立的裁判者尋求救濟?！边@些立法上的缺失正是出現(xiàn)前述問題的根本原因。

(三)新律師法與刑事訴訟法的不一致給審前律師辯護權(quán)的行使造成障礙。新律師法與刑事訴訟法的有關(guān)規(guī)定發(fā)生沖突時如何適用法律，現(xiàn)行立法并未作出規(guī)定，這也給審前律師辯護權(quán)的行使帶來了障礙。例如，刑事訴訟法并未規(guī)定律師會見犯罪嫌疑人時不被監(jiān)聽，新律師法則明確規(guī)定“不被監(jiān)聽”。在這種情況下，如何協(xié)調(diào)兩者的沖突，沒有相關(guān)的法律作出解釋，結(jié)果在訴訟實踐中，各地的做法不盡一致，律師會見的難易程度和實際效果差異很大。由于新律師法對律師辯護權(quán)利的規(guī)定更為豐富，對控方訴訟活動掣肘的力度更大。在這種情況下，在刑事訴訟法尚未修改之前，偵查、檢察機關(guān)更傾向于依據(jù)刑事訴訟法應(yīng)對審前律師辯護權(quán)的行使，這等于變相限制了新律師法的實際功用。為此，要嚴(yán)格遵循“新法優(yōu)于舊法”的原則，對于刑事訴訟法沒有規(guī)定的內(nèi)容適用新律師法。

四、審前律師行使辯護權(quán)的立法完善

有效解決審前律師行使辯護權(quán)存在的種種問題，筆者認(rèn)為需從以下方面進(jìn)一步完善有關(guān)立法規(guī)定：

(一)明確律師在偵查階段的辯護人地位。如前所述，新律師法對偵查階段律師的訴訟地位沒有作出明確規(guī)定，這大大降低了律師在偵查階段的作用。要解決此問題，必須重新界定刑事訴訟中“辯護”的含義。根據(jù)新律師法第31條規(guī)定：“律師擔(dān)任辯護人的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)事實和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責(zé)任的材料和意見，維護犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)益?！闭沾艘?guī)定，辯護的實體要件包括：運用事實和法律以及提出犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕、減輕或免除刑事責(zé)任的證據(jù)。根據(jù)辯護實體要件的要求，律師行使調(diào)查收集證據(jù)的權(quán)利或申請搜集證據(jù)的權(quán)利，才能稱之為本案的辯護人，如果不享有對案件本身調(diào)查收集證據(jù)的權(quán)利，而只能對申訴、控告?zhèn)刹槌绦蜻`法進(jìn)行證據(jù)收集，是不能稱之為本案辯護人的，頂多是申訴控告案件的辯護人。然而，現(xiàn)代法治意義上的“辯護”不僅指實體辯護，還包括程序辯護，即“被告人及其辯護人依據(jù)事實與法律，提出有利于犯罪嫌疑人或被告人的程序性請求，以及以程序違法為由要求審判機關(guān)宣告相關(guān)訴訟行為無效，維護犯罪嫌疑人或被告人合法權(quán)益的訴訟活動”。偵查階段受托律師為犯罪嫌疑人提供法律咨詢、代理申訴和控告等活動雖然不符合實體辯護的特征，但完全符合程序辯護的特征。此外，律師對偵查機關(guān)侵犯犯罪嫌疑人人權(quán)的偵查行為提出控告、申訴也具有辯護的特征?？傊?，立足于現(xiàn)代法治意義上的“辯護”，律師在偵查階段應(yīng)具有辯護人的地位。鑒于此，將來在對刑事訴訟法進(jìn)行修改時，應(yīng)明確規(guī)定律師在偵查階段的辯護人地位。

(二)通過立法建構(gòu)審前律師行使辯護權(quán)的救濟機制。我國直到現(xiàn)在還沒有建構(gòu)審前律師行使辯護權(quán)的救濟機制。按照拉德布魯赫的說法，如果原告本身就是法官，那只有上帝才能充當(dāng)辯護人。我國審前迄今尚不具備基本的訴訟形態(tài)，這突出表現(xiàn)在辯護律師的權(quán)利遭到侵犯后無法向中立的第三方尋求救濟。按照現(xiàn)有的制度設(shè)計，辯護律師尋求權(quán)利救濟的渠道主要是向檢察機關(guān)或公、檢機關(guān)的上級機關(guān)提出請求，但效果均不甚理想。因為從訴訟職能看，公檢機關(guān)共同屬于控訴方，與辯方處于對立地位，辯護律師向他們的對手提出救濟請求，無異于拉德布魯赫所言的“原告充當(dāng)法官”，裁決結(jié)果很難讓人信服。律師在行使辯護權(quán)時無法獲得第三方力量的有效救濟，實際上是放棄了對公檢機關(guān)的外部監(jiān)督，結(jié)果是即使公檢機關(guān)侵犯了律師的辯護權(quán)，律師也無可奈何。鑒于此，十分有必要通過立法建構(gòu)相對合理的律師行使辯護權(quán)利的救濟機制。至于是參照西方國家設(shè)置預(yù)審法官的做法，還是設(shè)置其他機構(gòu)作為中立的第三方，對審前律師辯護權(quán)提供救濟，可以進(jìn)一步探討，但底線是要具備基本的三方構(gòu)造式訴訟形態(tài)。

(三)通過完善相關(guān)規(guī)定解決“三難”問題。在較為完善的權(quán)利救濟機制的保障之下，還需要進(jìn)一步通過立法解決會見難、問卷難和調(diào)查取證難的“三難”問題。

首先，會見難問題的解決。會見難問題的解決牽扯到其他問題，例如，羈押場所如果仍然由偵查機關(guān)控制，偵查機關(guān)難免會利用職權(quán)設(shè)置種種障礙，辯護律師的會見權(quán)就很難真正得到落實。而且。因為犯罪嫌疑人完全處于公安機關(guān)的控制之下，他們通常不敢向辯護律師如實陳述事實。鑒于此，會見難要想得到徹底解決，還需要配套措施的跟進(jìn)。在現(xiàn)有條件下，比較現(xiàn)實的選擇是通過立法簡化會見手續(xù)，保障律師的會見次數(shù)和會見時間。

其次，閱卷難問題的解決。應(yīng)在新律師法規(guī)定的基礎(chǔ)上進(jìn)一步規(guī)定：“在偵查階段，辯護律師可以到偵查機關(guān)查閱、摘抄、復(fù)制本案的訴訟文書、技術(shù)性鑒定材料和犯罪嫌疑人的供述與辯解筆錄；在審查起訴階段，辯護律師可以到檢察機關(guān)查閱、摘抄、復(fù)制本案的全部案卷材料?！比绻不驒z察機關(guān)侵犯辯護律師的閱卷權(quán)，律師可以向中立的第三方尋求救濟。這樣，辯護律師就可以盡早介入案件，及時了解案情，收集證據(jù)，更好地做好辯護的準(zhǔn)備工作，以維護犯罪嫌疑人的權(quán)利。

最后，調(diào)查取證難問題的解決。立法應(yīng)明確規(guī)定律師在偵查階段有權(quán)調(diào)查取證，進(jìn)一步減少對律師調(diào)查取證權(quán)的限制。同時，為切實保障律師調(diào)查取證權(quán)的行使，-還應(yīng)規(guī)定辯護律師依法調(diào)查取證時，有關(guān)單位和個人有義務(wù)配合，如果拒絕配合，律師有權(quán)向檢察機關(guān)申訴，檢察機關(guān)查明確實無正當(dāng)理由的，可以向該單位的主管機關(guān)或該個人所在單位發(fā)出檢察建議，并給予單位或個人相應(yīng)處罰。對于辯護律師提出的調(diào)查、收集證據(jù)的申請，檢察機關(guān)如無正當(dāng)理由必須批準(zhǔn)，如果駁回申請，應(yīng)當(dāng)書面通知申請人并說明理由，辯護律師對駁回申請的決定有權(quán)申請復(fù)議。

責(zé)任編輯 楊在平