[摘要]法官能動性是民事法官享有的合理解釋、平衡、選擇法律和填補法律漏洞的權力，其實踐價值是彌補法律局限、準確認定事實、實現訴訟目的。改革開放以來，我國保護未成年人權益的立法與司法取得了較大成績，但是與保護未成年人權益的現實需要相比還有一定差距。為此，要通過立法規(guī)范法官能動性的發(fā)揮，確立保護未成年人權益的司法理念，構建由法官主導的訴訟模式，制定和完善與審理配套的相關措施，為保護未成年人權益提供有力保障。

[關鍵詞]法官能動性，理論蘊含，實踐價值，現狀，具體途徑

[中圖分類號]D925.1 [文獻標識碼]A [文章編號]1004-4175(2010)02-0138-04

未成年人的健康成長離不開成年人以愛心和寬容來引導、培育?！皼]有什么信任比這個世界給孩子的信任更神圣，沒有什么責任比確保孩子的權利得到尊重、確保孩子的幸福得到保護、確保孩子的生活免遭恐懼和匱乏更重要的了。人類進步的傳承植根于對孩子權利的實現?！庇捎谖覈鴮ξ闯赡耆藱嘁姹Ｗo適用成年人的訴訟模式，導致司法實踐中這一弱勢群體的權益被不同程度地漠視和侵犯。國際公約確立的“兒童利益最大化原則”和“兒童優(yōu)先保護原則”，為我國在民事司法實踐中保護未成年人權益提供了指導，而法官能動性的發(fā)揮，對最大限度地保護未成年人權益，具有重要的理論意義和現實意義。

一、發(fā)揮法官能動性保護未成年人權益的理論蘊含和實踐價值

法官能動性問題一直是爭論不休的話題。就國外的理論研究而言，主要包括法律宣告說、創(chuàng)造說、折衷說和德沃金說四種觀點。從實踐來說，盡管存在著文化差異，但由于實現訴訟功能和公平正義目標的需要，20世紀以來，世界上越來越多的國家對法官能動性持肯定或認同態(tài)度。

(一)理論蘊含。通常認為，法官能動性是民事法官特有的一項權力，它貫穿于民事訴訟活動的始終，是民事法官審理未成年人民事案件過程中實踐理性水平的充分展現。在我國特定語境下，法官能動性是指民事法官對法律的解釋權、酌情作出決定權和自由選擇的裁量權，以及當法律出現模糊、沖突、漏洞以及法律適用導致顯失公平等情形時，法官所享有的合理解釋、平衡、選擇法律以及填補法律漏洞的權力。它是通過對社會主體的利益關系進行直接的司法配置，來最大限度地滿足社會需要。法官能動性受合法性原則和合理性原則的限制。前者要求有法律規(guī)定時，法官發(fā)揮其能動性要受法律的可能文義的限制；后者要求法官處理案件時要持謹慎態(tài)度，對各種可能性方案進行理性權衡和慎重選擇。法律自身不可克服的局限性、人的認識水平的局限性和社會生活的變動不居決定了法官能動性是法官行使裁量權的一種常態(tài)，而非特殊情形。

我國關于未成年人權益保護的法律規(guī)定散見于各個部門法之中。將法官能動性引入未成年人案件審理中，一方面要求法官在適用法律時，要盡可能選擇有利于未成年人的法律規(guī)定，體現對未成年人利益的充分保護；另一方面，在法律規(guī)定的限度內，法官應盡可能地保證裁判結果向未成年人傾斜，選擇適用最有利于未成年人的解決方案。同時，由于我國缺乏體現未成年人訴訟特點的程序規(guī)則，在這種情況下，強調法官發(fā)揮能動性，就是在立法目的、立法精神、社會公平正義等原則的指引下，法官可以通過填補法律空白的方式，加強對未成年人權益的保護，實現未成年人權益的最優(yōu)化。細言之，就是通過對訴訟行為的合理引導、訴審的協調互動、糾紛的多元化解決以及社會延伸觀護等，強化對未成年人權益的充分保障。

(二)實踐價值。理想的法律應當嚴格限制法官能動性。然而，有關未成年人權益保護的法律如同其他任何法律一樣，總是帶有一定的缺陷，而法官能動性的發(fā)揮，可以最大限度地彌補這些缺陷。

1 彌補法律局限。法律是從紛繁復雜的社會生活中抽象出的一般原則，具有穩(wěn)定性、概括性和滯后性等特征，這使得法律在一定程度上難以適應不斷變化的現實需要。特別是當下我國社會處于轉型發(fā)展時期，社會關系日趨復雜，價值觀念不斷變化，新生事物層出不窮。這些新情況、新問題的出現決定了立法存在一定漏洞與相對滯后是不可避免的，有關未成年人權益保護的立法也是如此。法官面對形形色色的個案，無論法律規(guī)定是否完備、明確，不得拒絕裁判的理念，要求其必須填補法律漏洞、彌補法律局限，以做出公正裁決。特別是在我國還未有統一的體現未成年人特點的民事審判規(guī)則，未有規(guī)定通過何種途徑實現未成年人權益保護最優(yōu)化的情勢下，法官發(fā)揮能動性是比較現實的選擇。

2 準確認定事實。由于年齡、認知和語言表達能力上的局限，未成年人通常難以直接參加訴訟和表達真實意愿。未成年人的代理人又往往會從自身利益出發(fā)提出訴請，并依其意愿推進訴訟，使訴訟向有利于自己的方向發(fā)展。在這種情況下，最終的裁判結果往往難以更多地體現未成年人的利益和要求。因此，在審理未成年人民事案件的過程中，法官不能局限于坐堂問案，而應在審判前進行必要的釋明指導，審判中進行必要的調查取證和訪視，審判后進行必要的延伸觀護。通過深入調查，洞悉未成年人的真實想法，查明案件事實。特殊情況下，為準確認定案件事實，法官還可以能動地變通適用《最高人民法院關于民事訴訟證據若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《證據規(guī)定》)，使《證據規(guī)定》與我國社會發(fā)展和未成年人權益保護的現實要求同步跟進，使訴訟事實認定更接近真實?？傊?，在未成年人民事案件審理中，法官認定案件事實的過程遠不是機械地運用形式規(guī)則的過程，發(fā)揮其主觀能動性十分必要。

3 實現訴訟目的。雖然中立與消極是司法權的本質要求，但法官發(fā)揮能動性并未背離司法中立與消極的底線。一方面，從性質上看，法官能動性是以個案裁判為基礎對社會產生影響，而且在這一過程中，公平與中立仍是法官必須遵守的基本原則；另一方面，司法被動絕不意味著法官可以消極懈怠。法官發(fā)揮能動性的目的在于解決紛爭。在審理未成年人民事案件中，法官能動性的發(fā)揮，既可以避免訴訟成為當事人之間的技巧對弈，又可以針對未成年人的實際情況，通過便捷訴訟、告知提示、釋明引導、司法救濟、訴審協調、辨法析理、解惑答疑、延伸觀護等，達到案結事了、定分止爭的良好效果，從而有利于未成年人的健康成長。

二、有關立法與司法對法官發(fā)揮能動性保護未成年人權益的制約

改革開放以來，我國保護未成年人權益的立法與司法取得了較大成績，但是與保護未成年人權益的現實需要相比還有一定的差距，這在一定程度上制約著法官能動性的有效發(fā)揮。

(一)立法層面?！秲和瘷嗬s》是保護未成年人權益的最重要的國際公約，目前，這一公約已獲得國際社會的廣泛認同和積極參與。該公約規(guī)定，有關兒童的一切行為，不論是由公私社會福利機構、法院、行政當局或立法機構執(zhí)行，均應以兒童的最大利益為首要考慮。該公約還明確規(guī)定，對于影響兒童的任何司法和行政訴訟，應當保障他們以符合法律的形式，通過代表或者直接陳述意見。1991年全國人大常委會批準我國加入《兒童權利公約》，這是我國加強未成年人權益保護立法工作的重要進步。在國內立法方面，我國憲法第48條規(guī)定，國家保護兒童的合法權益，父母有撫養(yǎng)未成年人的義務。此外，我國未成年人保護法、民法通則、刑事訴訟法等相關法律對保護未成年人權益均有規(guī)定。這為審理未成年人民事案件提供了基本法律依據。

與此同時，我國有關未成年人權益保護的立法仍存在一定不足，這主要表現為：《聯合國少年司法最低限度標準規(guī)則》指出，應努力在每個國家司法管轄權范圍內制定一套專門適用于少年犯的法律、規(guī)則和規(guī)定，并建立授權實施少年司法的機構和機關。但截至目前，我國仍未有統一的保護未成年人權益的法律體系。立法上的不足嚴重制約了未成年人司法實踐的健康發(fā)展，特別是法官審理未成年人民事案件時，其能動性的發(fā)揮缺乏規(guī)范和有效制約。

(二)司法層面。近年來，我國涉及未成年人權益保護的案件呈現出新的特點。首先，案件類型增多。由傳統的婚姻家庭案件發(fā)展到人身損害賠償案件、教育培訓合同案件、侵犯未成年人受教育權案件、違法雇用童工勞動案件等，涵蓋未成年人成長的各方面。其次，案件處理難度大。如，在離婚訴訟中，不僅涉及未成年子女的撫養(yǎng)權、撫育費問題，而且涉及到未成年人獨立財產權益的保護、探視權的行使、家庭財產的分割等問題。為實現案件審理的法律效果與社會效果的統一，法官通常需要花費大量時間和精力，耐心細致地做調解工作、基層組織和群眾的思想工作以及案件當事人的思想工作。再次，審判效果不佳。直到現在，全國只有為數不多的法院擁有專門審理未成年人民事案件的機構，大多數法院仍將未成年人民事案件混同于其他民事案件，套用適用成年人的審判機制和程序模式，難以實現審判效果和社會效果的統一。特別是隨著未成年人民事訴訟案件數量的較快增長，迫于審判壓力和法定審限，法官往往無暇顧及案件背后的未成年人的利益，這在未成年人普遍不出庭的情況下更為嚴重。再加上法院對法官的業(yè)績考核主要以辦案數量為標準，在這種情況下，多數法官片面追求辦案數量，無視辦案質量和案外解決糾紛的辦法。如，忽視庭前社會調查、與家長談話和庭后回訪，造成未成年人案件審判質量下降。最后，對未成年人的保護不力。民事審判方式改革所倡導的法官消極、中立原則，將舉證能力處于弱勢的未成年人一方明顯陷于不利境地，與最大限度地保護未成年人權益的原則相違背。

由于未成年人民事案件在審判對象、審判內容、審理方式等方面的特殊性，它允許法官以積極主動的姿態(tài)參與案件審判，并擔負起對未成年人的調查、教育、幫教、回訪以及延伸觀護等職責。但就目前的司法實踐來看，這方面的工作做得還遠遠不夠，與對未成年人權益的特別關注和保護這一要求不相稱。

三、發(fā)揮法官能動性保護未成年人權益的具體途徑

立足我國實際，著眼于對未成年人權益的保護，發(fā)揮法官能動性保護未成年人權益的具體途徑如下：

(一)通過立法規(guī)范法官能動性。鑒于我國無專門保護未成年人權益法律的實際，筆者認為，以“未成年人權益最優(yōu)化”保護為指導原則，從實體和程序兩方面規(guī)范法官能動性勢在必行。司法兼具穩(wěn)健性和能動性的特點，維護司法的穩(wěn)健性雖然可以體現出既有法律的服從，但考慮到我國未成年人權益保護不足的現狀，完全可以通過立法的方式賦予法官一定的能動性，就法官發(fā)揮能動性的范圍、方式、條件、原則等作出具體規(guī)定。這樣才能確保法官能動性的規(guī)范運行，最大限度地降低“依靠法官的自尊心、責任感以及他們的智慧和自制力來保證司法公正”這把雙刃劍的負面作用，充分發(fā)揮其積極作用。

(二)確立保護未成年人權益的司法理念。我國少年司法能否走向成熟和完善，首先取決于司法理念能否做到準確定位。法官能動性的發(fā)揮雖然為法官裁量案件提供了自由，但若不遵循一定的司法理念，很可能會導致截然不同的裁判結果。兒童權利保護的“最大利益原則”是最早由1959年《兒童權利宣言》確認的一項國際性原則。此后，在若干國際公約和區(qū)域性條約中，該原則又多次得到重申。1989年《兒童權利公約》的制定和頒行對確立兒童最大利益原則具有里程碑意義。按照《兒童權利公約》的規(guī)定，兒童最大利益原則不但是處理兒童事務的根本準則，同時也是通過立法、司法保護未成年人利益的根本準則。我國理應遵循已簽署并為國際社會普遍接受的“兒童最大利益原則”，并把它作為保障未成年人權益的基本司法理念。

(三)構建由法官主導的訴訟模式?！拔覀冇訒r代挑戰(zhàn)的最好方式，并非堅持古老的自由放任主義的方案模式，而是要力圖平衡當事人個人主義與法官適度控制之間的關系?！爆F代民事訴訟構造的發(fā)展趨勢是合理分配訴權與審判權，法官及雙方當事人在訴訟過程中形成既制約又協同的互動關系，庭審則是這一過程的載體，并以主體間的互動關系作為其機制構建的基礎。具體到未成年人民事案件，法官要在平等保護的前提下，結合實際，在具體個案中最大限度地保護未成年人權益。為此，需要構建由法官主導、當事人合力推進的符合未成年人特點的訴訟模式。第一，在訴訟推進過程中，法官始終具有主導權，占據主動地位；第二，法官在訴訟程序運行過程中具有釋明權。如，告知當事人存在訴訟風險，引導當事人恰當地行使訴訟權利、合理預期訴訟結果、慎重選擇維權途徑，促使當事人知曉訴訟權利義務和訴訟流程，明確自己在糾紛中的責任。但法官行使釋明權不得超過當事人訴請的范圍。第三，在事實處于真?zhèn)尾幻鞯那闆r下，法官對分配證明責任具有主動性。第四，對于未成年當事人無力獲取、對未成年人權利主張又起到關鍵作用的證據，法官應當主動進行查證。第五，法官主動審查涉及未成年人意愿、生活環(huán)境及其監(jiān)護人意愿、品行等方面內容，并征詢相關部門的意見和建議。

(四)制定和完善與審理配套的相關措施。第一，建立審理未成年人民事案件的專門合議庭。該合議庭成員有女法官和人民陪審員參加，采用圓桌審判方式，并注意營造未成年人參與庭審時的法庭氣氛，盡量減輕未成年人在法庭上的心理壓力。第二，把調解貫徹始終。耐心做好案件的調解工作，認真審查當事人達成的調解協議或和解協議，如果協議內容不利于未成年人健康成長，不得確認。對當事人自行協商后原告要求撤訴的，要向原告釋明其行為后果。若撤訴可能有損未成年人權益，原告仍執(zhí)意撤訴，則將該案涉及的未成年人納入社會延伸觀護范圍。第三，提出司法建議。在案件審理過程中，法官如果發(fā)現損害未成年人權益的情況，要及時以司法建議的形式向有關單位或部門反映，以利于這些單位和部門加強管理，堵塞漏洞，切實保護未成年人權益。

(五)為保護未成年人權益提供有力保障。首先，當未成年人因年幼不能表達其意愿，以及法院難以對未成年人成長的環(huán)境等作出判斷時，由法官指派的專職考察員就這些具體事項進行訪視，并形成書面報告。其次，法官要與相關職能部門進行聯系和溝通，并通過立案審查、閱卷、法庭調查和執(zhí)行等途徑，根據未成年人的具體情形，給予司法救助。再次，法官在力促當事人達成調解并落實調解協議內容的同時，及時跟進對一些特殊案件的執(zhí)行，優(yōu)先立案、優(yōu)先凍結、優(yōu)先扣押、優(yōu)先劃撥，保證未成年人及時兌現裁判利益。最后，案件審結后，法院要將相關情況書面送達未成年人維權機構，并登記建檔，跟蹤觀護。對留守、殘疾或者“問題”少年，或者其監(jiān)護人身體殘疾、有惡習或者刑事污點的未成年人，要納入專職考察員的考察范圍，由專職考察員定期向未成年人維權機構報送考察情況。

責任編輯 楊在平