“好人無處舉手，壞人無需藏身”，倫亞和凱斯頓案的曝光，彰顯期貨跨境交易的監(jiān)管空白

一名香港商人，兩家小公司，在兩年時間里，通過網(wǎng)絡(luò)平臺運行的非法黃金期貨交易，累計名義金額高達771億元，涉及客戶超過1100余人!

11月5日，這起中國涉案金額最大的非法經(jīng)營黃金期貨案，在北京市第二中級法院開庭。

這是一起典型的黑市交易案——沒有資金托管，沒有經(jīng)紀公司，更沒有任何監(jiān)管力量的介入。

事實上，這并非孤案。就在此案開庭前一周，杭州市上城區(qū)法院剛剛于10月29日判決了一起涉案名義金額為583億余元的非法經(jīng)營黃金期貨案，為此前國內(nèi)同類案件的涉案數(shù)額之最。但時隔僅僅六天，紀錄便被刷新。

“這類案子早有先例，且仍不斷涌現(xiàn)新的案例，涉案的金額這么大，涉及的客戶這么多，有關(guān)部門需要警醒了?！毕嚓P(guān)法律專家表示，案件頻發(fā)的關(guān)鍵在于監(jiān)管真空。

由于涉案金額巨大，案情復(fù)雜，該案庭審持續(xù)了整整兩天，至11月6日下午5時，審判長宣布休庭，將擇日另行公開宣判。

粗放的騙局

非法期貨交易在中國絕非新鮮事物，上世紀90年代中期就已在沿海地帶泛濫。此后，國家工商行政管理總局、中國證監(jiān)會、中國人民銀行先后發(fā)文打擊，但仍然是“按下葫蘆浮起瓢”。

根據(jù)北京市檢察院第二分院的指控，倫亞領(lǐng)先(北京)國際投資有限公司(下稱北京倫亞)法人代表盧櫻、前法人代表吳洪躍，上海凱斯頓投資管理有限公司北京咨詢分公司(下稱凱斯頓)實際負責人雷建偉以及黃浩光、郭可然、郭秀蕙、黃理勇等七人涉嫌非法經(jīng)營罪。

北京市檢二分院審查查明，被告人盧櫻、吳洪躍于2006年8月間，伙同香港人郭家強在北京成立了北京倫亞，郭家強為該公司的實際經(jīng)營決策人。

自公司成立至2008年6月間，被告人盧櫻、吳洪躍、黃浩光、黃理勇在郭家強的組織下，未經(jīng)中國證監(jiān)會等國家主管部門批準，分別先后利用北京倫亞的名義，通過非法網(wǎng)絡(luò)平臺，采用集中交易的方式，招攬社會公眾客戶進行所謂“倫敦金”等標準化合約的交易，在交易中采取了保證金制度、每日無負債結(jié)算制度和雙向交易、對沖交易等交易機制，非法從事黃金期貨等交易行為，非法期貨交易金額累計達563億元。

被告人雷建偉、郭可然、郭秀蕙于2007年10月間，伙同郭家強在北京成立了凱斯頓北京公司，郭家強為該公司的實際經(jīng)營決策人。

自公司成立至2008年6月間，被告人盧櫻、雷建偉、郭可然、郭秀蕙、黃理勇在郭家強的組織下，未經(jīng)中國證監(jiān)會等國家主管部門批準，采用與北京倫亞基本相同的手段，非法從事黃金期貨等交易行為，非法期貨交易金額累計208億元。

據(jù)了解，凱斯頓名義上兜售的是一種理財產(chǎn)品——“金威爾”。在該公司提供的產(chǎn)品說明書上，公司將“金威爾”產(chǎn)品定性為“投資、投機兩相宜”，并將黃金、白銀買賣與外匯、期貨、股票以及房地產(chǎn)交易進行了對比，突出黃金白銀買賣費用低、流動性強、獲利機會多、可靠、透明等“優(yōu)點”，并強調(diào)，“雖然風險較大，但是控制完善，有限價止損等保障，交易量巨大，不受大戶操縱”。

北京倫亞兜售的產(chǎn)品“領(lǐng)先實業(yè)”也完全類似。

這事實上是一種黃金衍生品交易，即盯住金價變動的對賭游戲，并無實物交割;再加上實施保證金交易制度，相當于將客戶資金放大了50多倍的杠桿，進而渲染其盈利預(yù)期，客戶就此落入陷阱。

“案發(fā)之初，我們曾經(jīng)登陸北京倫亞的網(wǎng)站，上面有一個模擬交易平臺，進入操作后，很容易就能賺很多錢，非常誘人?！毕嚓P(guān)辦案人員介紹說。

事實上，這一私設(shè)的賭局全無風控保障。客戶資金根本就沒有進入公司賬戶，而是進入了幾名被告及其親屬的個人賬戶。這些賬戶在案發(fā)后都被查封，凍結(jié)了700余萬元人民幣。

“這原本是個常識性問題:你做交易，怎么可能把資金匯入個人賬戶?但投資者都被所謂的賺錢效應(yīng)迷住了眼睛。”一位期貨公司人士告訴《財經(jīng)》記者。

據(jù)辦案人員介紹，客戶完成匯款后，即可在該公司網(wǎng)站的交易系統(tǒng)中獲得賬號，進行無實物交割的黃金合約集中交易。

交易時，客戶需要支付非常低的手續(xù)費，北京倫亞和凱斯頓與客戶間采用人民幣結(jié)算，并實施當日無負債結(jié)算制度，當客戶在炒金過程中虧損額達到所繳保證金的80%或者90%時，客戶如果不補進保證金，即被強行平倉。

“這一套期貨交易模式，確實吸引了不少不明就里的炒金客。但事實上，該公司的黃金交易并不與國際黃金市場接軌，只大致上按照國際即時金價的浮動報價，供客戶進行參考?！北本┦袡z二分院公訴處檢察官符秋告訴《財經(jīng)》記者，交易過程中，這兩家公司同時充當買方和賣方，還按每筆交易向客戶收取倉金。

“這類交易很可能就是那種‘黑箱’的對敲對賭，客戶和公司之間對賭，公司方面可以通過隨意變更交易頭寸，牟取巨額非法利益，客戶肯定要賠?！币晃黄谪浌镜娜耸糠治鲋赋觥?/p>

據(jù)了解，北京倫亞和凱斯頓的黃金交易是每手100盎司，單邊交易保證金為每手1萬元，杠桿倍數(shù)高達50多倍，保證金比率不到2%。

“非法期貨交易的賣點都是非常低的手續(xù)費，能夠迎合投資者的心理，因為正常黃金期貨交易的手續(xù)費遠遠高于這個水平。”符秋說。

至2008年6月案發(fā)，北京倫亞和凱斯頓網(wǎng)上交易平臺上共有客戶1143個，交易名義金額累計為771億余元。兩年間，北京倫亞和凱斯頓已向客戶凈收取交易保證金7951萬余元，收取手續(xù)費和倉息合計3759萬元。造成客戶平倉損失3600萬余元。

無人監(jiān)管

在北京倫亞和凱斯頓案件中，香港人郭家強是一個關(guān)鍵性人物，他先后創(chuàng)辦兩家公司從事黃金期貨業(yè)務(wù)，親自擔任北京倫亞的技術(shù)總監(jiān)，還把自己的兒子郭可然派入凱斯頓擔任市場總監(jiān)。案發(fā)后，郭家強人間蒸發(fā)，至今不知去向。

在11月5日的庭審中，多名被告人均辯稱，自己對公司的實際運作不知情，只是按照郭家強設(shè)計的交易體系操作，他們認為，這套交易體系應(yīng)該是合法的。

據(jù)多名被告人的供述，上述兩家公司在這個市場中扮演著做市商的角色，每天把客戶的交易進行內(nèi)部對沖之后，軋出凈頭寸，由郭家強在香港甚至倫敦的場外黃金市場進行對沖。但這一辯稱無證據(jù)支持。

不過，即便這一交易模式得到證實，其自身的合法性也相當模糊。

從國際黃金市場的發(fā)展軌跡看，場外市場的交易量占整個黃金市場交易量近90%。就倫敦黃金市場而言，沒有固定的交易場所，其交易是通過無形方式——五大金商及客戶網(wǎng)絡(luò)間的相互聯(lián)系組成;蘇黎士黃金市場也沒有正式組織結(jié)構(gòu)，主要通過瑞士三大銀行為客戶代為買賣并負責清算。

國際上的交易慣例，都是由代理公司在內(nèi)部先進行對沖，軋出凈頭寸到外部找對手做對沖。這種基于信用基礎(chǔ)的交易模式，往往存在著巨大的交易對手風險。事實上，在此次金融危機后，關(guān)于衍生品場外交易的規(guī)范一直在討論中，諸如建立中央清算體系、將場外交易場內(nèi)化等。

事實上，類似于北京倫亞、凱斯頓的黑市交易，較之國際上的場外市場更缺乏規(guī)范。作為做市商的這兩家公司本身并無金融牌照，遑論內(nèi)外部監(jiān)管。

據(jù)《財經(jīng)》記者了解，目前國內(nèi)與北京倫亞和凱斯頓相類似的投資公司數(shù)目龐大，而真正被立案處理的案件并不多，原因就在于這類交易不屬于任何一個監(jiān)管部門的監(jiān)管范圍，法律也對此沒有明確的界定，是不折不扣的真空地帶。

此案的第二被告人吳洪躍，其從業(yè)簡歷顯示，在進入北京倫亞之前，曾供職于另一家從事相同業(yè)務(wù)的公司，而北京倫亞案發(fā)被查后，這個從事相同業(yè)務(wù)的公司卻未受任何影響，至今尚在運作。

“這里面的關(guān)鍵問題是，如果沒有相應(yīng)的監(jiān)管機關(guān)來認定某一家公司是否屬于從事非法期貨交易，司法部門也很難辦?！毕嚓P(guān)辦案人員向《財經(jīng)》記者透露，北京倫亞的案發(fā)，源于一名客戶在損失上百萬元資金后，感覺該公司交易平臺有問題，遂于2007年6月向相關(guān)部門舉報。

北京市相關(guān)部門收到這一舉報線索后，先后匯報給了中國人民銀行、銀監(jiān)會、證監(jiān)會等多個部門，線索在幾個部門之間來回轉(zhuǎn)手后，2008年1月北京市公安局立案。

北京市公安局公交分局在接手承辦此案后，很快就將相關(guān)犯罪嫌疑人鎖定，但遲遲不敢輕易實施抓捕，其原因就在于不能確定是否屬于非法交易。

不得已之下，北京市公安機關(guān)通過公安部向證監(jiān)會發(fā)函，最終獲得證監(jiān)會回應(yīng)，出具函件確認北京倫亞與凱斯頓的行為屬于期貨交易行為。公安機關(guān)遂于2008年6月18日將涉案人一舉抓獲實施拘留。

在11月5日的庭審中，證監(jiān)會出具的該函件，也成為公訴方指控被告人行為屬于非法經(jīng)營期貨的重要證據(jù)。

但對于這一認定，多數(shù)被告人及其辯護律師并不認可。據(jù)《財經(jīng)》記者了解，多數(shù)被告的辯護律師，認為自己的當事人沒有觸犯法律，因而做了無罪辯護。

該案休庭期間，被告人黃理永的辯護人、北京市紫光達律師事務(wù)所王永俊律師向《財經(jīng)》記者表示，此案的被告從事的交易不是期貨，而是一種類似期貨。對于這種類似期貨，無論全國人大，還是最高法院，均沒有相關(guān)法律規(guī)定或司法解釋認定其為非法。根據(jù)罪刑法定原則，此案中被告的行為不應(yīng)被認定為非法經(jīng)營罪。王永俊還進一步表示，尤其是自己的當事人黃理永，只是公司的一名普通員工，他所從事的工作也就是維護網(wǎng)絡(luò)之類的日常工作。

不過，檢察機關(guān)認為，本案兩家公司提供的交易業(yè)務(wù)，實質(zhì)上已經(jīng)具備了期貨交易中的放大交易和強行平倉兩大特征，符合我國《期貨交易管理條例》中關(guān)于期貨交易特征的管理。同時，作為監(jiān)管部門的中國證監(jiān)會已就本案兩公司的行為作出了權(quán)威認定，所以應(yīng)該構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

亡羊何以補牢

“北京倫亞和凱斯頓案顯然反映了我國現(xiàn)行法律的不足?！毕嚓P(guān)法律人士告訴《財經(jīng)》記者，中國對非法場外黃金交易懲處方面的法律依據(jù)不足。

1994年國務(wù)院辦公廳頒布的《關(guān)于取締自發(fā)黃金市場加強黃金產(chǎn)品管理的通知》，出臺于黃金市場嚴格管制時期，主要針對黃金走私問題。而在1997年《刑法》出臺后，對“非法集資”的界定中，也沒有專門涉及黃金投資領(lǐng)域。因此，對于黃金市場違規(guī)者，目前多是按照非法經(jīng)營定罪處理。

1999年《刑法修正案》在“非法經(jīng)營罪”中增加了一款:“未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準，非法經(jīng)營證券、期貨或者保險業(yè)務(wù)?！钡S金無實物交易是否確定屬于“非法經(jīng)營罪”的期貨范圍，顯然存在一定爭議。

按照現(xiàn)有法律法規(guī)，中國人民銀行依據(jù)《中國人民銀行法》監(jiān)督管理黃金市場，主要包括三個方面:一是根據(jù)《行政許可法》《金銀管理條例》和國務(wù)院授權(quán)，管理黃金進出口;二是對上海黃金交易所進行監(jiān)管;三是與中國銀監(jiān)會按職責分工，共同監(jiān)管商業(yè)銀行的黃金業(yè)務(wù)。

銀監(jiān)會則依據(jù)《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》等法律法規(guī)對商業(yè)銀行開辦黃金業(yè)務(wù)進行準入性監(jiān)管及有關(guān)內(nèi)控風險管理，商業(yè)銀行開辦黃金業(yè)務(wù)均需得到中國銀監(jiān)會的審批或備案通過。

證監(jiān)會則依據(jù)國務(wù)院頒布的《期貨交易管理條例》對黃金期貨市場進行集中統(tǒng)一監(jiān)管。未經(jīng)中國證監(jiān)會批準，任何單位和個人不得以任何形式組織黃金期貨交易及相關(guān)活動。但場外市場并不在證監(jiān)會的監(jiān)管范圍之內(nèi)，境外的場外市場交易證監(jiān)會也不負責監(jiān)管。

正是由于法律不明確，造成監(jiān)管真空，近幾年來非法場外黃金交易層出不窮，很多不法分子通過設(shè)立交易平臺，提供黃金交易服務(wù)，并要求投資者在其指定賬戶存入交易資金，并根據(jù)國內(nèi)或國際黃金市場交易情況，提供黃金買賣報價，獲取點差收入或交易手續(xù)費收入。由于其沒有向任何監(jiān)管部門進行業(yè)務(wù)和資質(zhì)申請，從而使其游離于監(jiān)管視野之外。

“這些非法交易多采用現(xiàn)金結(jié)算，具有預(yù)約性和隨機性，連任何賬務(wù)記錄都沒有，蘊藏著巨大的交易風險?！敝槿耸勘硎?，“現(xiàn)在的監(jiān)管真空導(dǎo)致好人舉手也沒人理，壞人則根本不必遮遮掩掩?！?/p>

在10月29日杭州剛剛判決的、涉案名義金額583億元的浙江世紀黃金制品有限公司非法經(jīng)營黃金期貨案中，涉案公司曾經(jīng)為了取得合法經(jīng)營文件，奔走各地，走訪了浙江省政府法制部門、證監(jiān)會等多個監(jiān)管部門，也向中國人民銀行提交了申請，但最終無一部門給出明確答復(fù)。

北京大學(xué)法學(xué)院教授彭冰告訴《財經(jīng)》記者，隨著上述案件的曝光，相關(guān)監(jiān)管部門必須反省。監(jiān)管機構(gòu)往往在理論上把境內(nèi)和境外隔開，對于內(nèi)外聯(lián)動的跨境期貨交易視而不見。

事實上，由于現(xiàn)代技術(shù)如此發(fā)達，境內(nèi)居民對境外衍生品進行投資已比比皆是。比如一些代理商做的只是接受投資者的委托，幫助投資者在境外做期貨交易，因而完全在現(xiàn)有監(jiān)管框架之外。

同時，在通信科技發(fā)達的今天，界定場內(nèi)市場和場外市場已經(jīng)變得很困難?！拔覀兒茈y說，某幾個品種到底是場內(nèi)交易，還是實際上在場外市場?！迸肀硎?，在衍生品交易方面急需進一步完善相關(guān)法律法規(guī)，借以防止相關(guān)風險的再度發(fā)生?！?/p>