摘 要:內部交易是金融企業(yè)集團化發(fā)展的一個重要動因。但是，如果不對其進行規(guī)范和引導，將可能導致風險的擴散和蔓延。文章分析了金融企業(yè)集團內部交易的特征和監(jiān)管必要性，主張針對內部交易建立外部監(jiān)管、公平交易和內部控制三個層次的法律控制模式。

關鍵詞:金融企業(yè)集團 內部交易 法律控制

中圖分類號:D922.23 文獻標識碼:A

文章編號:1004-4914(2009)10-070-03

金融企業(yè)集團是金融業(yè)由分業(yè)經營模式向混業(yè)經營模式轉變過程中產生的一種新型的多元化經營的組織形態(tài)，由金融控股公司及其子公司構成。金融集團競爭力的一個重要來源是對內部資源進行整合，內部交易就是一個主要方面。內部交易在促進集團發(fā)展的同時，也增加了風險，必須對其進行合理地引導和規(guī)范。

一、金融企業(yè)集團內部交易及特征

金融企業(yè)集團內部存在著復雜的控制關系，為了節(jié)約成本、提高效益、規(guī)避風險等目的，集團內必然產生大量的成員間的內部交易。

1.內部交易定義及表現形式。金融企業(yè)集團的內部交易是指集團內部成員之間進行的或者內部一成員基于一定的內部安排、為其他成員的利益而與集團外部主體進行的各種形式的交易(即處于若干內部成員共同控制下的交易)。根據歐盟委員會的觀點，集團內部交易表現如下:(1)交易性運營(集團內一實體和同一集團內另一實體所進行的交易或為后者利益所進行的交易);(2)集團內短期流動性集中管理;(3)管理提供及其他服務安排;(4)大額股東的風險暴露;(5)通過集團內其他實體之間的資產購買或出售;(6)源于集團內其他實體重置客戶資產的風險暴露;(7)向集團內其他公司所提供的擔保、貸款及承諾或前者所給與的擔保、貸款或承諾;(8)源于保險或重復保險的轉讓風險;(9)在集團內實體間所進行的轉讓和第三方當事人相關的風險暴露所進行的交易。①

2.內部交易的構成特征。內部交易與一般交易相比，具有明顯不同的特征:

(1)主體內部性。交易主體主要限于集團內部成員，一般表現為在母公司與子公司或子公司與子公司之間利用復雜的集團內部關系進行。在特殊的情況下也可能涉及到集團外第三人，例如，集團內一子公司與另一子公司達成一致，為了后者的利益，而與集團外第三人進行交易或者強迫外部第三人進行的其它交易行為。

(2)目的逐利性。內部交易目的是為了追求利益最大化或規(guī)避各種風險。將盈利性較強的交易安排在集團內部，可以擴大集團整體的盈利能力;還可以通過內部交易安排規(guī)避各種金融風險，特別是管制風險。

(3)行為控制性。內部交易過程中，交易主體的意志自由將會受到一定程度的限制。有些內部交易是控股公司利用控制權安排的，子公司只能服從;也有些內部交易是利用集團整體的經濟優(yōu)勢與外部市場主體進行的，集團的優(yōu)勢地位會對外部主體的交易意志產生重要影響等等。

(4)客體復雜性?？腕w主要是各種有形或無形的財產，有形財產如股份、實物資產等，無形財產如信息、市場影響力等。

二、對內部交易進行法律控制的必要性

內部交易在經濟方面的消極價值(造成的各種風險)是法律控制內部交易的經濟分析基礎。那么，內部交易究竟有哪些消極價值呢?

1.金融企業(yè)集團具有脆弱性。金融企業(yè)集團的風險首先來自于它的金融屬性?，F代金融企業(yè)的特點是資產規(guī)模巨大，而自有資本有限。另外，金融資本具有較強的趨利性和虛擬性。金融資本的趨利本能促使金融集團具有逃避監(jiān)管的沖動。在集團內部進行廣泛的內部交易，極易積聚和傳播風險。金融市場、特別是衍生品市場交易，帶有很大的虛擬性，價格并不能完全反映市場的實際需求?，F在大約平均每天有1萬億美元從事金融衍生品交易的游資沖擊著世界金融市場。其中潛伏著的巨大金融風險也很難準確估計。

2.容易產生資本充足性風險。為了保證銀行資產的流動性，避免發(fā)生支付危機，世界各國通常對銀行的資本充足率作了最低要求。根據巴塞爾委員會的規(guī)定，銀行的資本充足率不能低于8%。金融控股公司的經營活動可通過多種方式影響其子公司的償付能力，最明顯的途徑是通過貸款用銀行子公司的資源支持金融控股公司的業(yè)務擴張，往往會增加銀行子公司的風險資產比重。另外，子公司之間相互投資等內部交易行為，也可能會導致資本的重復計算;母公司以其資產向銀行抵押套取資金轉而投資控股子公司;子公司之間相互擔保向銀行套取貸款，投資控股另一子公司等等都可能會增加銀行的風險資產，影響銀行的資本充足性。

3.可能導致風險在集團內傳播。金融企業(yè)集團是一個涉及多種金融領域的金融混合體，風險隨著系統(tǒng)的內部交易相互傳遞，嚴重危及金融機構特別是銀行的安全，損害存款人和公共利益，并有可能引發(fā)系統(tǒng)風險，增加整個金融體系的不穩(wěn)定。而風險傳播的基礎就是內部交易，這種交易可能是明顯的，比如，貸款和投資;也可能是隱蔽的，比如集團內部的擔保和轉移定價。處于同一集團內的銀行和實業(yè)子公司，銀行明知實業(yè)子公司經營不佳，而不得不向其提供貸款，當該實業(yè)子公司面臨破產風險時，也同時會把風險傳遞給銀行，造成貸款損失。這些內部交易所造成的風險既可能是財務鏈上的流動性風險傳播，也可能是經營方面的信譽等風險的傳播。

4.可能產生利益沖突風險。金融控股公司為了整體利益或某一局部利益，以及子公司之間為了某一方利益，往往會形成一種沖動，即在內部進行一些交易性安排，則有可能損害中小股東、債權人及外部相關交易主體的利益。例如:金融企業(yè)集團內部的銀行子公司、保險子公司及其他實業(yè)子公司可能會把得知的內部某一上市公司的內部消息提供給證券子公司，使其在證券市場中買入或賣出該公司證券、賺取利潤;金融企業(yè)集團內的銀行子公司可能會對集團的其他子公司提供優(yōu)惠貸款或向不健康的子公司提供風險較大的貸款及信用保證等，一旦這些子公司出現清償力問題，將直接影響到銀行的安全性及其債權人和股東的利益，等等。

5.容易造成監(jiān)管落空風險。監(jiān)管落空是指對金融企業(yè)集團缺乏一個明確的監(jiān)管機構、科學全面的監(jiān)管制度，大量的內部交易活動在分業(yè)監(jiān)管體制下得不到有效監(jiān)管。在傳統(tǒng)的分業(yè)監(jiān)管體制下，監(jiān)管對象和監(jiān)管內容并不能完全涵蓋整個金融企業(yè)集團業(yè)務。銀行、證券、保險分別由不同的監(jiān)管機構監(jiān)管，那么由誰來監(jiān)管金融企業(yè)集團整體和內部的交叉業(yè)務呢?依據什么監(jiān)管呢? 傳統(tǒng)上的監(jiān)管工具是否依然有效呢?例如，如何對內部交易大量存在的金融集團進行資本充足性監(jiān)管，如何阻止由內部交易引起的風險傳播等等。還有，實現不同監(jiān)管機構之間的充分協(xié)調同樣具有一定難度。

三、建立三個層次的法律控制框架

筆者認為，對金融企業(yè)集團內部交易進行法律控制的框架應當包括由反壟斷法、反不正當競爭法、消費者權益保護法等公平交易規(guī)范構成的市場交易監(jiān)管，金融企業(yè)集團自身的內部控制和金融監(jiān)管主體進行的外部監(jiān)管等三個層次。

1.外部監(jiān)管制度。

(1)戒絕和限制規(guī)則。戒絕規(guī)則是指對于那些嚴重危及金融安全和具有嚴重社會危害性的內部交易行為需要以法律規(guī)范當中的禁止性規(guī)范加以戒絕，而不再進行量上的限制。例如，金融企業(yè)集團進行的搭售等不正當競爭行為就被公平交易法所禁止;銀行為證券公司的證券購買進行融資也被各國或地區(qū)的金融管制法所禁止，等等。運用戒絕規(guī)則進行法律控制有利于簡化監(jiān)管程序、提高監(jiān)管效率。限制規(guī)則主要是指對一些內部交易在數量、質量、程度等方面進行量上的限制，而不是加以全面禁止。限制規(guī)則的好處是既可以保證金融企業(yè)集團利用一定的內部交易實現規(guī)模效應、范圍效應、協(xié)同效應以及進行內部風險控制，又可以從制度上使金融企業(yè)集團不能毫無限制的濫用內部交易，造成金融秩序混亂，損害社會利益?？紤]到金融集團的經營效率，更多的內部交易是不宜戒絕的。在立法上采取限制規(guī)則更符合實際。美國《聯(lián)邦儲備法》的23-A和23-B訂立了嚴密的“防火墻”，1999年頒布的《金融服務現代化法》繼續(xù)保持了這個“防火墻”。另外，對內部交易進行質量方面的要求在23-A中也有所體現，首先是要求部分內部交易要有合格的擔保，擔保額要達到交易額的100%-130%，而具體的百分比依據擔保物的類型而確定:政府證券要達100%，市政證券要達110%，其他合格的金融工具要達120%，股票、私人財產等要達130%。其次是銀行不能從附屬機構購買“低質量資產”。②23-B對23-A在質量要求方面也作了相應的補充，并從正面規(guī)定了內部交易應遵循的“市場交易條件”原則。③

(2)公開和報告規(guī)則。公開規(guī)則是指要求金融企業(yè)集團定期地將重要的內部交易情況采取合法的方式準確、及時、完整的向社會公開。報告規(guī)則是要求金融企業(yè)集團將內部交易情況按規(guī)定向金融監(jiān)管機構報告。公開和報告規(guī)則的目的是將內部交易情況置于監(jiān)督之下。為了使監(jiān)管機構能全面及時地掌握重大的內部交易情況，可以要求集團內各公司提交定期報告或專門報告，向監(jiān)管機構報告集團內發(fā)生的重大交易。監(jiān)管機構接到報告后，可結合金融集團的組織結構等方面具體分析集團對內部交易的管理情況。由于不同金融業(yè)務在資本要求、會計準則等方面存在不同標準，集團可能會利用這一點找到監(jiān)管套利的機會，所以監(jiān)管機構應對報告給予足夠的重視。

(3)建立內部交易評估機制。監(jiān)管當局評價的重點內容有兩方面:一是內部控制系統(tǒng)是否與金融控股公司及其子公司的業(yè)務范圍和性質、內部交易的規(guī)模和復雜程度及可能產生的風險相適應;二是內控系統(tǒng)是否隨著金融集團經營條件和環(huán)境的變化而不斷發(fā)展和完善。當金融集團進行重大業(yè)務方向的調整和涉足高風險業(yè)務時，也會帶來原有內部交易的重大調整和新型的內部交易的出現，內控系統(tǒng)也要隨之改變。在評價方式上，監(jiān)管機構可以要求金融機構提供相關報告，也可以直接對內控工作進行現場檢查，然后根據相關報告和檢查結論，對金融集團的內部交易行為進行評估，(可參照美國的CAMEL評級系統(tǒng))，并將金融風險及時反饋給母公司，并根據對風險的預測作出警告、限期改正、停業(yè)整頓、吊銷營業(yè)執(zhí)照等處理。這樣，監(jiān)管機構可以做到防患于未然，而不僅僅是起到事后“消防員”作用。

(4)建立集中的功能性監(jiān)管模式。監(jiān)管模式選擇上，存在著機構監(jiān)管與功能性監(jiān)管的劃分。與機構監(jiān)管相比，功能性監(jiān)管具有以下特征:①功能性監(jiān)管針對混業(yè)經營條件下金融業(yè)務交叉現象層出不窮的趨勢，強調實現跨機構、跨產品、跨市場的監(jiān)管主張設立一個統(tǒng)一的監(jiān)管機構對金融業(yè)實施整體監(jiān)管，這樣可使監(jiān)管者的關注點不僅僅局限于各行業(yè)內部的金融風險;②功能性監(jiān)管關注的是金融產品所實現的基本功能，并以此為依據確定相應的監(jiān)管機構和監(jiān)管規(guī)則，從而有效的解決合業(yè)經營條件下金融創(chuàng)新產品的監(jiān)管歸屬問題，避免監(jiān)管真空和重復監(jiān)管現象的出現。④在金融企業(yè)集團的組織模式下，內部交易是在不同的金融部門之間進行的，往往涉及到具有不同功能的金融產品，風險也會游離于不同金融行業(yè)之間，使得機構監(jiān)管模式面對復雜的內部交易時，或者爭奪監(jiān)管權力或者相互推托責任，無法進行有效的監(jiān)管。而功能性監(jiān)管著眼于內部交易的各方和金融企業(yè)集團的整體，進行跨行業(yè)、跨產品和跨市場的監(jiān)管，能夠填補機構監(jiān)管留下的空白。從國際上的立法監(jiān)管實踐看，功能性監(jiān)管已成為大趨勢。美國確立了以美聯(lián)儲為主導的功能監(jiān)管，英國確立了以金融服務局為主導的功能監(jiān)管，日本確立了以金融服務廳為主導的功能監(jiān)管，等等。

(5)建立信息共享制度。任何一種監(jiān)管模式要想發(fā)揮理想的監(jiān)管效果，都需要來自各行業(yè)的全面的監(jiān)管信息，“實際上，金融監(jiān)管從本質上而言就是對重大信息的監(jiān)管”。⑤建立內部交易信息的分享制度，有利于增強監(jiān)管的主動性和全面性?！稓W盟集團監(jiān)管指引》第1章條款9第1項規(guī)定，合作至少應在如下項目方面提供收集和交換信息:……(c)金融集團的財務狀況，特別是關于資本充足性、集團內交易、風險集中和盈利狀況;……(e)在金融集團水平上的組織、風險管理和內控系統(tǒng)……。

2.以市場公平交易為內容的法律控制。在激烈的金融市場競爭中，金融企業(yè)集團為增強市場競爭力、排擠競爭對手、攫取利潤，有著進行內部交易安排的巨大動力，甚至超越公平交易、正當競爭的范疇，損害其他競爭者或消費者利益的不正當競爭后果。例如，子公司之間的搭售或者利用金融實力干預同一集團內實業(yè)子公司的競爭對手的融資和銷售等等。對金融企業(yè)集團內部交易進行以市場公平交易為內容的法律控制主要涉及兩方面內容:一是控制金融控股公司及其子公司濫用市場優(yōu)勢地位限制競爭、損害客戶和消費者利益的行為;二是金融企業(yè)集團的購并行為。

經濟力量在金融企業(yè)集團的集中和金融業(yè)與工商業(yè)結合是產生不公平交易行為的根源。所以，法律控制的重點應強調避免經濟力量的過分集中和合理規(guī)避金融業(yè)與實業(yè)的結合。我國臺灣地區(qū)《金融控股公司法》第九條第二項規(guī)定:“主管機關對于金融控股公司之設立構成‘公平交易法’第六條之事業(yè)結合行為，應經過公平交易委員會許可;其審查辦法，由公平交易委員會會同主管機關制訂”?！耙勒展浇灰追ǖ谑粭l，事業(yè)結合是否應經公平委員會許可有三種標準:(1)事業(yè)因結合而是市場占有率達四分之一者;(2)參與結合之一事業(yè)，其市場占有率達四分之一者;(3)參與結合之一事業(yè)，其上一會計年度之銷售額超過主管機關所公告之金額者?！雹蘖硗?，《金融控股公司法》對金融業(yè)與實業(yè)的結合也作出了一些規(guī)制，依第三十七條第一項，對于非金融業(yè)，即該法第三十六條第二項以外的事業(yè)，在投資前得向主管機關申請批準，且不得參與該事業(yè)的經營。同時，第三項對比例也作出了限制，“金融控股公司對第一項其他事業(yè)之投資金額，不得超過該被投資事業(yè)已發(fā)行股份總數或實收資本總數百分之五;其投資總額，不得超過金融控股公司實收資本總額百分之十五?！比毡疽灿邢嗨埔?guī)定，如獨占禁止法第十一條規(guī)定:“經營金融業(yè)之公司，持有國內公司之股份超其已發(fā)行股份總數5%者，不得取得或持有該股份。但以公平會之規(guī)定，事先受公平會許可者，不在此限”。

立法上采取比率的方式進行規(guī)制僅是一種立法技術選擇，沒有任何人可以論證出立法規(guī)定的比率在防范資源過分集中、壟斷以及不公平交易方面的絕對充分性，所以對不公平交易問題的立法監(jiān)管不應僅停留在設立階段，整個經營過程也不能忽略。金融集團在日常經營中通過內部安排從事的不公平交易行為雖然各國現在可以以反壟斷法、反不正當競爭法、消費者保護法等加以規(guī)制，但金融企業(yè)集團的內部交易問題在本質上屬于金融問題，金融行業(yè)又具有高技術性、專業(yè)性特征，把這樣的問題交給一般的社會經濟管理部門和消費者依市場法規(guī)解決，難以達到良好的監(jiān)管效果。因而在未來的監(jiān)管立法中，應將此類規(guī)范作為特別法納入到金融監(jiān)管法規(guī)中，由專門的金融監(jiān)管機構實施，以達到監(jiān)管所需的專業(yè)能力。

3.建立和完善直接針對內部交易的內部控制制度?！八^內控制度，是相對于外部監(jiān)管制度而言的，是金融機構自身為保證穩(wěn)健經營而設立的一系列工作程序和制度。包括企業(yè)內各層次授權與責任結構、業(yè)務流程中的規(guī)章制度與操作規(guī)程。對金融控股公司而言，內控制度不僅包括子公司的內部機制，而且包括控股公司對整個集團的內控?！雹?/p>

利用內部控制制度來完成對金融企業(yè)集團內部交易的控制及風險的防范與化解是一個有效的措施。參照巴塞爾委員會關于內控制度的框架性文件，金融集團的內部控制應當有以下三個目標:(1)實現集團的協(xié)同效應，實現效率目標;(2)提高集團的透明度，保證對內和對外的信息是及時、可靠和恰當的;(3)保證整個集團的經營活動符合監(jiān)管要求和法律，符合公司制定的政策和程序。為達到預期的控制內部交易的目的，監(jiān)管機構應要求金融企業(yè)集團滿足以下條件:(1)具有健全的管理及會計程序及完善的內部控制機制以確認、評估、監(jiān)管所有的集團內部交易，并記錄主要的風險集中及其隨后的變化，即對之進行監(jiān)督、分析、管理以和集團自有的風險政策保持一致，從而在集團內評估程序和機制的有效性。(2)界定其對內部交易與風險集中的管理政策。⑧

為了完善對內部交易的內部控制制度，加強母公司對子公司的監(jiān)控，首先應在法律上明確母公司對子公司應承擔的義務范圍。筆者認為金融控股公司對子公司除了應履行足額出資的義務外，應進一步擴大金融控股公司對子公司的義務，即應在子公司陷入困境時履行“協(xié)助義務”。這樣，母公司為了避免承擔義務，就會自覺關注集團內部交易的風險，主動地完善內控制度。這一理論已在一些國家的監(jiān)管實踐中得到了運用.美國在銀行控股公司的義務方面，形成了“實力的來源”原則。⑨“‘實力的來源’原則由兩個組成部分，一個是，銀行控股公司應有充分的管理和金融資源，在其附屬銀行機構陷入困境時給與協(xié)助。另一個是銀行控股公司應該切實地利用這些資源來協(xié)助任何陷入困境中的附屬銀行機構”。⑩如果沒有這樣的政策，“銀行控股公司將會被誘使要求它們的銀行減少過多的股利，會收取不正當的管理費用，或是以其他方式‘搶劫’銀行，還可以裁減沒有達到預期要求的松散的附屬銀行。如果一家附屬機構遇到問題，它將被允許破產。FDIC將被留下用于清償存款者，而控股公司的股東將不會受到懲罰。”{11}

注釋:

①李仁真.歐盟銀行發(fā)研究.武漢大學出版社，2002年版，第242頁。

②喬納森·R·梅斯等.銀行法(第三版)(影印本)，中信出版社2003年版，第473-474頁。

③楊勇.金融集團法律問題研究.北京大學出版社，2004年版，第15頁。

④李仁真.歐盟銀行法研究.武漢大學出版社，2002年版，第262頁。

⑤同上書，第251頁。

⑥王文宇.控股公司與金融控股公司法.中國政法大學出版社，2003年版，第283頁。

⑦謝平等.金融控股公司的發(fā)展與監(jiān)管.北京，中信出版社，第86頁。

⑧李仁真.歐盟銀行法研究.武漢大學出版社，2002年版，247頁

⑨楊勇.金融集團法律問題研究.北京大學出版社，第162-163頁。

⑩[美]哈威爾·E·.杰克遜、小愛德華·L·西蒙斯著.吳志攀等譯.金融監(jiān)管.中國政法大學出版社，2003年版，第289頁。

{11}[美]艾倫·加特.管制、放松與重新管制.經濟科學出版社，1999年版，第109頁。

(作者單位:深圳市人民檢察院研究室 廣東深圳 518000)

(責編:鄭釗)