摘要:設立行政訴訟調解制度具有現(xiàn)實必要性和可行性，它有利于確立行政訴訟調解的合法性、有利于保護公共利益和私人利益。當然，對其可能帶來的負面影響也不能忽視，應當通過相應的原則和制度加以規(guī)制。

關鍵詞:行政訴訟;調解制度;設立;正當性;規(guī)制

中圖分類號:D915.4文獻標志碼:A 文章編號:1002—2589(2009)15—0037—02

關于行政訴訟是否設立調解制度，贊成者與反對者各執(zhí)己見，爭論難分高下。贊成者主張設立行政訴訟調解制度，理由是行政模式的轉變、行政審判的需要、規(guī)范行政撤訴行為的必要等。反對者強調公共利益不可出讓、公權力不可處分、行政審判自身的特征要求、行政法律關系雙方地位不平等和調解制度本身的弊端，認為沒有必要設立行政訴訟調解制度。[1]筆者認為，要決定是否設立行政訴訟調解制度，需要考慮以下四個方面的問題:第一，缺失調解制度的行政訴訟是否存在弊端;第二，是否具備設置調解制度的社會環(huán)境;第三，設立調解制度帶來的利大還是弊大;第四，能否采取措施抑制調解制度帶來的弊端。筆者將主要從以上四個方面對行政訴訟調解制度的設立和規(guī)制展開探討。

一、行政訴訟調解制度設立的正當性

(一)設立的必要性

1.缺乏調解制度的行政訴訟存在的弊端

首先，撤訴率居高，公共利益和私人利益均缺乏保障。據(jù)權威資料統(tǒng)計，自上世紀80年代中期到90年代中期，全國一審行政案件撤訴率從未低于收案數(shù)的1/3，最高時達到57.3%，個別地區(qū)一度竟然高達81.7%。據(jù)最高人民法院統(tǒng)計，2006年，在全國行政案件中，行政機關完善或改變行政決定后，原告自愿撤訴的32146件，占總數(shù)的33.82%，同比上升12.13%。[2]筆者認為，在行政案件高撤訴率的背后，潛在著對行政相對人權益的危害?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》的第36條規(guī)定，人民法院裁定準許原告撤訴后，原告以同一事實和理由重新起訴的，人民法院不予受理。如果行政機關在原告撤訴后，不遵守彼此之間的約定，行政相對人將失去通過司法尋求救濟的途徑。此外，在高撤訴率的背后，還有可能存在著行政主體濫用公權與相對人惡意串通侵害公共利益來謀取私益的罪惡勾當。

其次，“事實”調解缺乏規(guī)范，容易侵害相對人的權益。在目前行政訴訟不適用調解的法律規(guī)定下，行政訴訟調解一直以隱蔽的方式存在于行政訴訟的實踐中，而為了規(guī)避法律又能自圓其說，這種調解甚至被稱為“協(xié)商”、“協(xié)調”、“庭外做工作”。由于沒有實定法上的依據(jù)，行政訴訟的調解顯得有些過于隨意，甚至可能異化為某些法官手中的權力，實際工作中“和稀泥”、“以壓促調”、“以判壓調”、“以勸壓調”、“以誘促調”、“以拖壓調”等現(xiàn)象屢見不鮮。這種“和稀泥”式的無原則調解及壓服式的非自愿性調解最直接的表現(xiàn)和結果就是多年來行政訴訟案件撤訴率高，尤其是非正常撤訴率居高不下。在實踐中甚至出現(xiàn)了法官配合被告作原告撤訴的動員工作。[3]

2.政府職能轉變的需要

日本學者梅濃部達吉認為，公法與私法雖有區(qū)分的必要，但也并不是截然對立的，而且具有共通性，這種共通性決定了私法中的有益制度，也可以為公法所借鑒吸收。[4]隨著行政國的擴張，行政的疆域不再僅僅局限于國防、外交、治安和郵政等狹隘領域，而逐漸擴展到教育、衛(wèi)生、經濟、文化等人們日常生活的各個方面。在行政疆域擴張的過程中，不但伴隨著政府的主要職能逐漸由管制轉向服務，而且伴隨著學者們對行政法理論的不斷發(fā)展和行政執(zhí)法實踐經驗的不斷總結?！翱傊谛姓?zhí)法中引入協(xié)商與和解，意在實現(xiàn)協(xié)商、合意、和諧之精神與行政執(zhí)法的融合。通過協(xié)商淡化行政權力的命令與服從色彩，增添行政法人情、理性的光輝;通過合意來弱化行政執(zhí)法過程中的對抗與沖突的色調，增加民主、協(xié)作的音符;通過強調和諧來消除行政關系中的懷疑和不信任意識，建立信任與合作的新關系。”[5]既然在行政執(zhí)法領域可以允許協(xié)商與和解，那么為什么在行政訴訟中不能設立調解制度呢?

(二)設立的可行性

首先，建設和諧社會政治指導思想的確立。2005年以來，執(zhí)政黨中央提出將“和諧社會”作為執(zhí)政的戰(zhàn)略任務，“和諧”的理念要成為建設“中國特色的社會主義”過程中的價值取向。[6]筆者認為，執(zhí)政黨中央提出和諧社會建設的指導思想，是設立行政訴訟調解制度的一個契機。和諧追求協(xié)商、合意、互諒互讓和妥協(xié)解決;和協(xié)主張在遵循法律的前提下，盡量避免沖突和對抗。調解制度在行政訴訟中的設立，正好能在行政訴訟中促進行政機關和行政相對人的和諧，降低相互間的敵對情緒。不僅如此，調解制度的設立還可以把現(xiàn)實存在的法外“和解”與“調解”納入到法律規(guī)制的范圍之內，實現(xiàn)嚴格依照法定原則和程序進行訴訟活動。

其次，有域外經驗可供借鑒。在德國，行政法院法特別規(guī)定一種行政訴訟上特有的訴訟程序終結之原因，即雙方合意本案終結。前西德《行政法院法》第106條規(guī)定:“關系人限于可以處分訴訟對象的情況下，為解決與主張有關的請求之全部或者部分，可以通過和解方法進行?！蔽覈_灣地區(qū)新近通過的“行政訴愿法”更是將“和解”作為一節(jié)，共設10條，足見立法者對訴訟上和解之重視程度。法國在20世紀70年代創(chuàng)立了行政調解員制度，規(guī)定行政調解員有權調解對國家行政機關、對本轄區(qū)內有獨立管轄權的地方行政機關、負責公共事業(yè)的行政機構以及被授予公共任務的其他任何機構與公民之間所發(fā)生的各種行政糾紛，并提出解決糾紛之建議。[7]在英國和美國，則習慣于將行政機關和相對人之間的“和解協(xié)議”做成“合意判決”的模式。因為英美的民訴法理論均把訴訟上的和解看作一種私法行為，所以僅和解本身并不當然發(fā)生與判決相同的效力。當事人要讓其和解具有強制執(zhí)行力，必須申請法院按照協(xié)議的內容作出“合意判決”。[8]

最后，設立調解制度利大于弊?？梢哉f，在行政訴訟中設立調解制度的最大益處主要表現(xiàn)在兩個方面:第一，能夠在比較和諧的環(huán)境中解決行政糾紛;第二，能夠依法規(guī)制和解行為，既保護公共利益又保護私人權益。對于有的學者指出的，在我國行政審判的現(xiàn)實環(huán)境下，一旦在實定法上規(guī)定調解原則，調解本身所具有的弊端可能彰顯無遺。筆者認為，首先，上述所謂的弊端只是一種理論上的推斷，而調解的優(yōu)點已經在域內外的司法實踐獲得了證實;其次，上述弊端可以通過確立相關的調解原則和制度設計來規(guī)制。

二、對行政訴訟調解制度的規(guī)制

(一)規(guī)制的原因

首先，調解自身適用范圍的有限性。盡管設立行政訴訟調解制度能夠更妥善地解決某些行政爭議，但是調解制度也有自身適用范圍的有限性，它并不適合于所有的行政訴訟。譬如，以行政行為受法律規(guī)范約束的程度為標準，行政行為可以分為羈束行政行為與自由裁量行政行為。對于因羈束行政行為而引發(fā)的行政爭議，原則上只能嚴格依法裁判，不能適用調解。即使對于自由裁量行政行為，調解也必須做到既遵循法律、法規(guī)的明示規(guī)定，又遵循法律、法規(guī)的基本原則和精神。

其次，調解本身可能帶來弊端。正如有的學者指出的，在我國行政審判的現(xiàn)實環(huán)境下，一旦在實定法上規(guī)定調解原則，調解本身所具有的弊端可能彰顯無遺。筆者認為，調解本身可能帶來的弊端主要表現(xiàn)在兩個方面:第一，調解可能使法院和法官在冠冕堂皇的“合法調解”招牌掩蓋下，違法進行調解，造成公共利益的非法流失或者相對人權益得不到應有的司法保護。第二，如果調解的范圍設置的過寬，或者缺乏相應的規(guī)則和制度，使用調解來解決行政爭議，有可能會引起更大的對立、無序和沖突。

(二)規(guī)制的措施

1.規(guī)制的原則

(1)依法、自愿原則。法院對行政訴訟的調解應當嚴格依法進行，不能違背法律、法規(guī)以及其精神和原則，并指導和監(jiān)督行政機關與相對人進行依法協(xié)商、溝通，這是避免公共利益非法流失和確保私人權益得到有效救濟的基本前提。在遵循依法原則的前提下，還必須堅持自愿原則，調解合意必須是行政機關和相對人的真實內心意思表示，只有這樣才能保證爭議雙方認真切實履行調解協(xié)議，才能真正實現(xiàn)調解制度設置的初衷，否則帶來的不是和諧，而是進一步升級的敵對、沖突和無序。

(2)有限、比例原則。因為調解制度并非適用于所有的行政行為，譬如，行政主體的亂攤派行為，是絕對不允許調解的，無論如何必須追究行政主體的違法責任。所以，在設定行政訴訟調解制度時也要有所限制。調解制度應當設立在與行政裁量有關的行政訴訟中，否則，將可能造成行政主體利用優(yōu)勢地位惡意侵犯相對人的權益，也可能為了避免敗訴而出讓公共利益。除要遵守有限原則外，還要執(zhí)行比例原則。所謂比例原則，就是要求法院、行政主體和相對人，即使在涉及行政裁量權的訴訟中，行政主體也不能明顯超出其裁量范圍來達成與相對人的和解，也不可以利用地位強迫相對人接受顯失公正的裁量。

(3)循序漸進原則。在筆者看來，設立行政訴訟調解制度還必須遵守循序漸進原則，也就是說，即使適合設立調解制度的行政訴訟，也不能一次性全部設置調解制度，而是選擇其中最適合的部分訴訟先行設置調解制度，通過實驗取得經驗以后，再逐步推廣到全部適合設置調解制度的行政訴訟。審慎地推進行政訴訟調解制度的設置，是保持法律穩(wěn)定性和維護法律權威的必然要求。倘若一次性設置范圍廣泛的調解制度，在實施的過程中又發(fā)現(xiàn)其中的某些行政訴訟不適合調解，那樣所產生的不良后果，是遠遠高于現(xiàn)行的法外調解的。

2.規(guī)制的制度

(1)責任追究制度。在現(xiàn)行的行政訴訟法外調解中，之所以有一些法官敢于在實際工作中“和稀泥”、“以壓促調”、“以判壓調”、“以勸壓調”、“以誘促調”、“以托壓調”，一個重要的原因就是缺乏責任追究制度。筆者建議確立責任追究制度，對違法和違背相對人自愿進行調解的，要依法追究相關法官的責任。對于不能有效監(jiān)督行政主體和相對人之間在訴訟中的和解行為，造成公共利益流失的，也要依法追究相關法官的責任。如果責任追究制度得到確立，并得到切實實施，那么法官就不敢輕易違背法律，就有利于行政訴訟調解制度的有效實施。

(2)告知、聽證制度。在進行行政訴訟調解的時候，要求法院必須通知與該行政訴訟有利益關系的第三人，如果是一系列的同類行政行為，譬如，象土地征收、房屋拆遷等，應當告知處于相同地位的行政相對人，允許其旁聽調解過程，如此以來，就能夠防止行政主體為了免于敗訴而過度出讓公共利益，也能夠制約行政主體、法院與相對人共謀損害公共利益。當然，為了保護相對人的合法權益，對涉及相對人重大利益的行政訴訟調解，應當設置聽證制度。

(3)遵循先例制度。雖然我國不實行判例制度，但是，從理論上講，實施判例制度可以約束司法專橫和司法恣意，對同樣情況必須同樣處理。從實踐來看，最高法院公布的典型判例，對地方法院的審判工作事實上起到很大的指導和約束作用。鑒于此，筆者建議，在行政訴訟調解制度的設立中也確立“遵循先例制度”，如此，就能夠約束法院同樣情況同樣處理，避免因司法調解恣意和專橫所引發(fā)的沖突、對立和無序。

參考文獻:

[1]楊海坤.中國行政訴訟調解制度探討[J].法學論壇，2008，(3).

[2]黃學賢.行政訴訟調解若干熱點問題探討[J].法學，2007，(11).

[3]楊海坤.中國政訴訟調解制度探討[J].法學論壇，2008，(3).

[4]藺耀昌.行政爭訴中的和解與調解[J].行政法研究，2006，(3).

[5]施建輝.行政執(zhí)法中的協(xié)商與和解[J].行政法研究，2006，(3).

[6]和諧社會[EB/OL]. http://baike.baidu.com /view/13768.htm， 2008-06-13.

[7]藺耀昌.行政爭訴中的和解與調解[J].行政法研究，2006，(3).

[8]施建輝.行政救濟中的和解與調解[J].法學論壇，2008，(3).

(責任編輯/田苗)