[摘要]：我國非法證據(jù)排除規(guī)則對非法獲取的刑事鑒定結(jié)論是否應(yīng)當(dāng)排除沒有明確規(guī)定。非法獲取的鑒定結(jié)論應(yīng)在立法上加以排除此外還應(yīng)從加強(qiáng)鑒定人的司法責(zé)任，推行鑒定人強(qiáng)制出庭接受質(zhì)詢制度，建立庭審前鑒定結(jié)論披露程序以及建議法官在案件審理過程中對鑒定結(jié)論進(jìn)行實(shí)質(zhì)性判斷，避免訴訟一方當(dāng)事人為獲取有利于己的鑒定結(jié)論而采用非法手段。

[關(guān)鍵詞]：非法獲??；鑒定結(jié)論；言詞證據(jù)；質(zhì)詢

根據(jù)最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國刑事訴訟法>若干問題的解釋》第61條規(guī)定：“嚴(yán)禁以非法的方法收集證據(jù)。凡經(jīng)查證確實(shí)屬于采用刑訊逼供或者威脅、利誘、欺騙等非法的方法取得的證人證言，被害人陳述，被告人供述，不能作為定案的根據(jù)?！弊罡呷嗣駲z察院《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第256條規(guī)定：“嚴(yán)禁非法的方法收集證據(jù)。以刑訊逼供或者威脅、利誘、欺騙等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述，被害人陳述、證人證言，不能作為指控犯罪的根據(jù)?！睋?jù)此可以看出，對于非法獲得的證人證言、被害人陳述、被告人供述等言詞證據(jù)是予以排除的，那么對于鑒定結(jié)論這種較為特殊的言詞證據(jù)卻未包含在內(nèi)，應(yīng)是立法之疏漏。

一、非法獲取證據(jù)的含義

非法證據(jù)排除規(guī)則實(shí)質(zhì)上由兩部分概念組成，其一是非法證據(jù)，其二是排除規(guī)則。對于非法證據(jù)，理論界存在廣義和狹義兩種觀點(diǎn)。廣義的非法證據(jù)，一般是從字面解釋人手，認(rèn)為非法證據(jù)是相對于合法證據(jù)而言。認(rèn)為非法證據(jù)是指不符合法律規(guī)定的內(nèi)容，證據(jù)形式、收集或提供證據(jù)的人員及程序、方法的證據(jù)資料。它包括四種非法情形：證據(jù)內(nèi)容不合法；證據(jù)的表現(xiàn)形式不合法；收集或提供證據(jù)的人員不合法；收集提供證據(jù)的程序、方法、手段不合法。只要具有以上四種情形之—就是非法證據(jù)。狹義的非法證據(jù)指在訴訟中政府—方通過違反憲法或法律的方法所收集到的言詞證據(jù)和實(shí)物證據(jù)。廣義的非法證據(jù)范圍過廣，本文將非法證據(jù)界定為狹義的概念，即合法的主體通過違法的方法所收集到的證據(jù)。本文對非法證據(jù)所下的定義僅為明確本文所論述的對象，無意對各種定義做出評判。這—定義包含以下幾個(gè)方面的內(nèi)容：第一，本文非法證據(jù)僅產(chǎn)生于刑事訴訟證據(jù)收集的過程中。收集證據(jù)就是偵查人員發(fā)現(xiàn)、固定、提取與案件有關(guān)的各種證據(jù)材料的活動(dòng)，非法證據(jù)只能產(chǎn)生于這個(gè)過程中。第二，非法證據(jù)的非法是針對收集的方法、程序、手段不合法。第三，非法證據(jù)收集的主體是特定人員，即負(fù)有收集證據(jù)職責(zé)的偵查機(jī)關(guān)的人員。

在我國，法律具有不同的位階，憲法是國家的根本大法，具有最高的法律效力。次之是基本法，如刑法，訴訟法。再次之是基本法以外的法律、行政法規(guī)、司法解釋、地方性法規(guī)、行政規(guī)章等。從廣義上講，只要違反了這些法律、法規(guī)，都屬于“非法”。我國目前的法規(guī)、規(guī)章具有龐雜性，不規(guī)范性、以及部門性不規(guī)范性，將非“法”的“法”界定為違反憲法、刑事訴訟法及相關(guān)的法律比較可取。

二、鑒定結(jié)論的性質(zhì)決定非法獲取的刑事鑒定結(jié)論應(yīng)當(dāng)排除

鑒定結(jié)論是指具有專門知識(shí)或技能的人接受委托或聘請，運(yùn)用自己的專門知識(shí)或技能對案件中的專門性問題進(jìn)行分析、判斷后所作出的論斷和提出的意見。鑒定結(jié)論屬于言詞證據(jù)，雖然與被害人陳述和證人證言等言詞證據(jù)有所不同，其內(nèi)容不是對案件特定事實(shí)的直接或間接感知，而是對案件中專門性的意見和判斷，但是，這不能否定鑒定結(jié)論具有語言陳述的性質(zhì)。無論是從內(nèi)容和形式上看，鑒定結(jié)論都具有語言陳述的性質(zhì)，鑒定結(jié)論就是鑒定人以口頭或書面陳述的形式對案件中的專門問題發(fā)表的意見或看法。在英美法系國家中，鑒定結(jié)論就屬于證人證言的一種，被稱為專家證言或?qū)＜乙庖姟?/p>

鑒定結(jié)論屬于言詞證據(jù)的性質(zhì)決定了非法取得的刑事鑒定結(jié)論應(yīng)當(dāng)被排除。非法獲取的言詞證據(jù)和實(shí)物證據(jù)應(yīng)當(dāng)區(qū)別對待，實(shí)物證據(jù)以其本身固有的屬性證明案件事實(shí)，非法收集的實(shí)物證據(jù)其真實(shí)性不容置疑，因此，可以不因取證的方法不合法而被排除。但是言詞證據(jù)容易受各種主客觀因素的影響而出現(xiàn)虛假或失真的情況，通過刑訊逼供、威脅、引誘、欺騙等非法手段取得的言詞證據(jù)，其真實(shí)性值的質(zhì)疑，應(yīng)當(dāng)絕對地予以排除。司法實(shí)踐中，司法機(jī)關(guān)或當(dāng)事人完全可能通過上述非法手段使鑒定人作出違背客觀事實(shí)的刑事鑒定結(jié)論。在故意傷害、交通肇事、侵犯商業(yè)秘密等刑事案件中，刑事鑒定結(jié)論是決定罪與非罪、此罪與彼罪以及刑罰檔次的重要依據(jù)。虛假的刑事鑒定結(jié)論必然導(dǎo)致罪名認(rèn)定錯(cuò)誤，罪刑不均衡，甚至制造冤假錯(cuò)案。我國非法證據(jù)排除規(guī)則明確規(guī)定，非法方法取得的證人證言、被害人陳述、被告人供述，不得作為定案的依據(jù)，但對同樣屬于言詞證據(jù)的刑事鑒定結(jié)論，卻沒有作出規(guī)定，這不能不說是一個(gè)重大的缺陷。應(yīng)當(dāng)修改非法證據(jù)排除規(guī)則，明確規(guī)定通過刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法方法取得的刑事鑒定結(jié)論應(yīng)予以排除。

三、關(guān)于禁止非法手段來獲取鑒定結(jié)論的有關(guān)途徑

(一)強(qiáng)調(diào)鑒定人員的司法責(zé)任。鑒定人是以其提供的專業(yè)知識(shí)以及在其專業(yè)范圍內(nèi)的經(jīng)驗(yàn)法則、專家意見等，來幫助發(fā)現(xiàn)案件真相的，但在這一過程中，并非沒有故意或過失導(dǎo)致錯(cuò)誤的鑒定結(jié)論的可能，因此可以通過追究鑒定人員的司法責(zé)任，來避免鑒定人接受訴訟當(dāng)事人一方的賄賂從而提供有利于—方當(dāng)事人的鑒定結(jié)論。建議要求出具錯(cuò)誤鑒定的鑒定人員承擔(dān)民事賠償責(zé)任。鑒定人員承擔(dān)的責(zé)任在性質(zhì)上屬于民法上的一般侵權(quán)行為責(zé)任。

(二)推行鑒定人強(qiáng)制出庭接受質(zhì)詢制度。鑒定人出庭作證既是我國訴訟法的規(guī)定，也是現(xiàn)代訴訟制度的基本原則?！睹袷略V訟法》第125條規(guī)定：當(dāng)事人經(jīng)法庭許可，可以向證人、鑒定人、勘驗(yàn)人發(fā)問。《刑事訴訟法》第156條規(guī)定：公訴人、當(dāng)事人和辯護(hù)人、訴訟代理人經(jīng)審判長許可，可以對證人、鑒定人發(fā)問。這些規(guī)定都體現(xiàn)了現(xiàn)代直接言詞原則的精神，保障當(dāng)事人在庭審過程中的發(fā)言權(quán)，有利于實(shí)現(xiàn)程序的公開、公正。

(三)建立庭審前鑒定結(jié)論披露程序。在司法實(shí)踐中，訴訟雙方都可以看到鑒定書，但僅憑一份鑒定書是不容易對鑒定結(jié)論進(jìn)行審查的，尤其是鑒定書內(nèi)容較為簡單時(shí)，對其審查基本上是不可能的。因此建議設(shè)立庭審前鑒定結(jié)論披露程序。

綜上所述，非法獲取的鑒定結(jié)論應(yīng)當(dāng)排除。然而，應(yīng)當(dāng)對排除的范圍進(jìn)行必要的限制。司法實(shí)踐中非法獲取鑒定結(jié)論的行為大致可以分成兩種類型：一種是以侵犯憲法賦予公民的基本權(quán)利的手段收集證據(jù)，另一種是違反刑事訴訟法規(guī)定的程序收集證據(jù)，但并未對公民的基本權(quán)利構(gòu)成侵犯。前者主要表現(xiàn)為侵犯相關(guān)人的身體健康權(quán)、意志自由權(quán)等，這些權(quán)利是法治社會(huì)中人的最基本權(quán)利，也是各國憲法保護(hù)的重點(diǎn)，后者則表現(xiàn)為在收集證據(jù)的過程中未遵守某些程序規(guī)定。例如，鑒定報(bào)告只有鑒定人的簽名，沒有同時(shí)加蓋鑒定機(jī)構(gòu)的公章等。筆者認(rèn)為，第一種類型的非法鑒定結(jié)論，即以暴力、脅迫、欺騙、引誘、賄賂等方式獲取的刑事鑒定結(jié)論，侵犯了公民的基本權(quán)利，應(yīng)當(dāng)無條件地排除：然而，第二種類型的非法鑒定結(jié)論可以不被排除，理由有三：一是因?yàn)檫@種證據(jù)沒有侵犯公民的基本權(quán)利，不排除這種證據(jù)不違背非法證據(jù)排除規(guī)則的根本宗旨；二是對于這種證據(jù)可通過證據(jù)補(bǔ)強(qiáng)原則補(bǔ)強(qiáng)其證據(jù)效力，一般無損其真實(shí)性，三是如果將這類證據(jù)一律排除，不利于打擊犯罪。