[摘要]：勞動關(guān)系最初是由民法以勞動力租賃合同或雇傭合同進行調(diào)整，將其專門納入勞動合同規(guī)制是近代以來才出現(xiàn)的現(xiàn)象，但由于勞動關(guān)系客體的內(nèi)涵和外延難以界定，使得勞動契約在制度在實踐中的運行并非通暢。隨著勞動關(guān)系不再簡單地被視為只包括私人利益，而且還關(guān)乎到整個社會利益，涉及勞動關(guān)系的勞動合同、勞務(wù)合同在雇傭體系中逐步分野，相應(yīng)的制度得以進一步的規(guī)范。但勞動合同法律構(gòu)造與功能等本質(zhì)問題還需深入探求，其特殊僅體現(xiàn)為制度規(guī)則上的調(diào)整，但顯然并非如此，勞動關(guān)系并不是一種單純意義上的財產(chǎn)交換關(guān)系。由此，解析勞動契約制度的構(gòu)造對于厘清勞動合同關(guān)系的本質(zhì)尤為重要，其實踐邏輯是否合乎制度的設(shè)定也值得反思。

[關(guān)鍵詞]：勞動關(guān)系；構(gòu)造分析；區(qū)分規(guī)則；用工體系；利益實現(xiàn)

勞動契約是勞動者與用人單位建立勞動關(guān)系、明確雙方權(quán)利和義務(wù)的協(xié)議。但勞動合同的法律構(gòu)造缺乏更深入思考，從勞動合同的合意是的形成的和勞動合同的客體指向出發(fā)，分析勞動關(guān)系主體雙方的允諾內(nèi)容。結(jié)合主體雙方的交易地位差異，詳細分析勞動合同的合意過程，形成對勞動合同法律構(gòu)造的實質(zhì)判斷，并在此基礎(chǔ)上分析勞動合同對勞動關(guān)系運行的可能影響。

一、各國勞動契約關(guān)系比較

《中華人民共和國勞動法》第16條規(guī)定：“勞動合同是勞動者與用人單位確立勞動關(guān)系，明確雙方權(quán)利和義務(wù)的協(xié)議?！薄度毡緞趧踊鶞史ā返?條規(guī)定：勞動契約具有設(shè)定勞動者與使用者之間法律關(guān)系以及形成以勞動條件為基本內(nèi)容的權(quán)利義務(wù)之機能?！栋＜皠趧臃ā返?9條規(guī)定：個人雇傭合同是用于工人為了得到任何形式的工資保證在雇主的管理和監(jiān)督下進行工作所簽訂的任何合同。《比利時雇傭合同法》第2條規(guī)定：雇傭合同是勞動者為了獲得報酬，在一個雇主的管理，指揮和監(jiān)督下，從事一項工作而簽訂的合同?！对侥仙鐣髁x共和國勞動法》第26條規(guī)定：勞動合同是勞動者和用工者之間有關(guān)勞動報酬、勞動條件等各方權(quán)利和義務(wù)的協(xié)議?！抖砹_斯聯(lián)邦勞動法案(2001年1月31日修正案)》第56條規(guī)定：勞動合同是雇主與勞動者之間達成的有關(guān)下列問題的協(xié)議，即雇主有義務(wù)在協(xié)商一致的基礎(chǔ)上向勞動者提供某種工作以實現(xiàn)本法案和其他法律，法規(guī)、集體合同、協(xié)議以及地方性勞動法規(guī)所規(guī)定的按時足額支付給勞動者工資等。而勞動者也有義務(wù)履行該勞動合同和雇主內(nèi)部勞動規(guī)則所確定的工作職能。

以上對于勞動契約首先是一種雙方的合意，也即當事人就合同的成立、履行、變更和終止等相關(guān)事項意思表示一致的過程。外國勞動立法對勞動合同的定義明確了勞動合同是以雇主提供并實現(xiàn)勞動條件而勞動者給付勞動為內(nèi)容的合意。如果以合同法的規(guī)則來考量，交易客體必須具備財產(chǎn)價值的同質(zhì)性，那么，勞動條件與勞動之間并不具備同質(zhì)性。勞動條件是指維持與再生產(chǎn)勞動力所必須的相關(guān)條件。作為與之交易的對象，勞動力的交易和使用條件都不同于一般商品。就價格而言。一般商品之價格所涉及之利益僅為當事人之經(jīng)濟利益，而勞動條件對于勞動者而言，其首要的意義是維持生存權(quán)的基本保障之一，由此可見，勞動由于勞動力的人格屬性使其成為一種具有人格特點的交易客體。合同法關(guān)注的是合意的形成、履行、變更和消滅的抽象過程，對于交易條件諸如價格等因素則由雙方意思自治。所以，勞動合同的合意不僅關(guān)注抽象的合意過程，更加強調(diào)合意的實際結(jié)果即勞動條件的實現(xiàn)，這也就決定了規(guī)范雇傭勞動關(guān)系的勞動合同應(yīng)當以勞動條件的實現(xiàn)為前提。

二、勞動契約制度的分野

勞動合同引發(fā)了任何規(guī)則建構(gòu)都必須依循其內(nèi)在制度邏輯這一普適性的法理學(xué)命題，無論是《勞動合同法》還是配套的《實施條例》，都對勞動合同予以規(guī)范。但值得注意的是勞務(wù)合同對于保護勞務(wù)工的職業(yè)穩(wěn)定權(quán)和就業(yè)權(quán)，以及接納公司的權(quán)益保護都值得進一步探討，基于人力資本在監(jiān)督、計量上的技術(shù)難度，企業(yè)無法就勢務(wù)工是否“不能勝任工作”等常規(guī)合同解除條件給出可檢驗要件的客觀證據(jù)，也無法滿足司法治理機制的外部視角，由此賦予企業(yè)對于勞務(wù)工的合同解除抗辯權(quán)很難具有司法操作意義。在目前我國勞動力結(jié)構(gòu)性過剩的背景下，通過提升勞動者職業(yè)技能、降低其可替代性來提高企業(yè)解除勞務(wù)契約關(guān)系的退出成本，有助于激勵企業(yè)保持穩(wěn)定的勞務(wù)契約關(guān)系。

(一)勞動合同與勞務(wù)合同的區(qū)別

勞動關(guān)系的主體是確定的，一方是法人與其他組織，另一方是勞動者個人，而勞務(wù)關(guān)系的主體雙方當事人是不確定的。雙方當事人可能是法人或其他組織之間的關(guān)系，也可能是法人或其他組織與自然人之間的關(guān)系，還可能是自然人與自然人之間的關(guān)系。另外兩者在主體的地位也不盡相同，勞動關(guān)系兼有人身隸屬關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系雙重屬性，勞動者除提供勞動力之外，還要就是將其人身在一定限度內(nèi)交付給用人單位支配，受其管理，服從其安排，遵守其規(guī)章制度；而勞務(wù)關(guān)系主體之間只存在平等的財產(chǎn)關(guān)系，即勞動者提供勞務(wù)服務(wù)，接受勞務(wù)的一方支付報酬，彼此之間不存在人身隸屬關(guān)系。其二，勞動者報酬待遇不同。勞動關(guān)系中的勞動者除獲得工資報酬外，還有保險、福利待遇等，而勞務(wù)關(guān)系中的自然人一般只獲得勢動報酬，即使在工作時遭受人身損害，其風(fēng)險也是由自己承擔(dān)(接受勞務(wù)的一方有過錯除外)。另外二者的支付報酬的形式不同。勞動關(guān)系支付報酬的形式多以工資的方式定期支付，一般說來是按月支付給勞動者，而勞務(wù)關(guān)系常常一次性即時清結(jié)或按階段按批次支付。其三，在勞動關(guān)系中，勞動者與用人單位的生產(chǎn)資料相結(jié)合的前提下進行社會勞動，勞動者所使用的工具或者其他生產(chǎn)資料由用人單位提供，而在勞務(wù)關(guān)系中，勞動者一般使用自有的生產(chǎn)資料或者工具為他人提供勞務(wù)。其四，勞動關(guān)系的內(nèi)容，國家常以強制性法律規(guī)范來規(guī)定，如規(guī)定用人單位的各類保險金的繳納、最低工資、最高工時、保障勞動者的勞動安全與衛(wèi)生等強制性義務(wù)，國家的干預(yù)性較強。而勞務(wù)關(guān)系作為一種民事關(guān)系，受國家干預(yù)程度低，除違反國家法律、法規(guī)強制性規(guī)定外。在合同權(quán)利義務(wù)的約定上主要取決于雙方當事人的真實意思表示，由雙方當事人自由協(xié)商確定。其五，勞動法是一種特別的社會關(guān)系，專門有勞動法來調(diào)整，其發(fā)生的糾紛是用人單位與勞動者之間在勞動過程中的糾紛，勞動法有規(guī)定的，適用勞動法，勞動法沒規(guī)定的，適用民法。而勞務(wù)關(guān)系是平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系，其糾紛是平等主體之間在履行合同中所產(chǎn)生的糾紛，應(yīng)適用民法來調(diào)整解決。其六，在勞動關(guān)系中，當事人不履行、非法履行勞動合同所產(chǎn)生的責(zé)任不僅要承擔(dān)民事上的責(zé)任，而且還要負行政的責(zé)任，如用人單位強迫延長勞動者勞動時間，又不按法律規(guī)定支付超額工資報酬的，勞動行政部門有權(quán)限期用人單位支付，并同時給予用人單位罰款等行政處罰。而勞務(wù)關(guān)系中，當事人違反勞務(wù)合同的約定所產(chǎn)生的責(zé)任只有民事責(zé)任，包括違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任，沒有行政責(zé)任。最后，因勞動關(guān)系發(fā)生的爭議，當事人要向人民法院起訴，必須先向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，對仲裁不服的才可以向人民法院起訴，勞動仲裁是訴訟的前置程序。而勞務(wù)關(guān)系發(fā)生爭議后，當事人可以協(xié)商解決或直接至法院起訴，不必勞動仲裁前置程序。

(二)用工體系中勞動合同與勞務(wù)合同

可以看出，勞務(wù)合同、勞動合同的具體制度和理念特色在于對兩者的法律構(gòu)造與功能等本質(zhì)問題的深入探求。勞動關(guān)系并不是一種單純意義上的財產(chǎn)交換關(guān)系，尤其體現(xiàn)在與勞動合同共同構(gòu)建勞動力市場的基礎(chǔ)上來看，勞動合同有其特殊性，這不僅意味著勞動合同首先是合同，而且體現(xiàn)為制度規(guī)則上的調(diào)整。勞動合同是雇主與勞動者之間就勞動條件與勞動力的相互給付為內(nèi)容的合意，其特點之—在于勞資雙方的允諾無法依靠合同的允諾規(guī)則獲得強制執(zhí)行的正當性，這決定了勞動合同的法律構(gòu)造與合同有一定的區(qū)別，就其功能而言，勞動合同不過是合同的鏡像。由此也可以看出勞務(wù)合同并不同于勞動合同，勞務(wù)合同從法律規(guī)范上來講，更趨向于一般合同，而非勞動合同，這也因此帶來了如何保障勞務(wù)派遣者利益的問題。勞務(wù)合同在制度上彌補了勞動合同制度所帶來的缺陷，從另一方面保障了勞動者的合法利益，如果僅僅規(guī)范勞動合同關(guān)系，對用人單位來講，會帶來成本過大的問題，這樣人力資源的最優(yōu)化就難以得到展現(xiàn)，正是勞務(wù)合同這種合同形式的存在，使得從不同層面來規(guī)范廣義上的勞動關(guān)系。

三、企業(yè)與勞動者利益的實現(xiàn)

富勒教授在其名作《合同損害賠償中的信賴利益》中將合同利益區(qū)分為返還利益、信賴利益和期待利益，并認為一般合同中的返還利益本質(zhì)上是一種由違約引起的強制履行債務(wù)的利益。對返還利益的合同保護規(guī)則實質(zhì)上是以保證信賴合同的一方不因信賴而受損，其終極目標只是防止當事人因信賴而遭受財產(chǎn)損失，而不是對實際履行的堅持。而勞動合同中，由于雇主不可能返還原物，依返還利益規(guī)則無法救濟此時勞動者的合同利益。合同信賴利益的法律維護是以困信賴而受損的一方的利益狀態(tài)恢復(fù)到允諾做出前的狀態(tài)，即信賴一方利益的恢復(fù)原狀。但勞動合同是以勞動條件的形成與實現(xiàn)為核心的，勞動合同利益的公平實現(xiàn)很難依靠當事人意思自治實現(xiàn)之。這也就決定了合同法的利益實現(xiàn)規(guī)則無法準確地運用到勞動合同的利益實現(xiàn)過程中來。既然勞動合同是以勞動條件的形成與實現(xiàn)為核心的，而當事人的自由意志又難以確定勞動條件，這就決定了勞動合同從法律結(jié)構(gòu)上迥異于合同，即合同機制對于勞動關(guān)系運行的實際功能十分有限。但是，對于勞動合同關(guān)系中勞動者利益的實現(xiàn)還是能依據(jù)勞動合同來實現(xiàn)的，尤其是《勞動合同法》對于勞動者利益的趨向性，使得勞動者的利益實現(xiàn)得到進一步的鞏固。同時，勞務(wù)用工的合法利益通過個體與勞動派遣公司的勞動合同關(guān)系得以保障，這對勞務(wù)用工者來說，其利益也得以較好的實現(xiàn)。兩種合同類型的互補性也在一定程度上減輕了用工單位的負擔(dān)，使得企業(yè)成本得到優(yōu)化，人力資源成本運用的效率更高。

四、余論

綜上所述，勞務(wù)合同是用工單位與派遣公司之間就勞動給付為內(nèi)容的合意，其特點決定了勞務(wù)合同的法律構(gòu)造與勞動合同有很大的區(qū)別，就其功能而言，兩者具有互補性，均為合同之鏡像。在勞務(wù)合同中，通過對用工單位、派遣單位以及個人三者之間的共同規(guī)范，使得用工制度得以優(yōu)化發(fā)展，雖然個人與用工單位并沒有建立直接的勞動合同關(guān)系，但是并不妨礙勞動者利益的實現(xiàn)和保護，反而選種多層的勞動關(guān)系使得企業(yè)成本相對降低，有利于企業(yè)經(jīng)濟效益的發(fā)展。