12月16日上午，國務(wù)院法制辦召開專題研討會(huì)，聽取民法、行政法專家對(duì)《國有土地上房屋征收與拆遷補(bǔ)償條例(草案)》的意見。這是一套關(guān)于房屋征收與拆遷補(bǔ)償?shù)娜轮贫仍O(shè)計(jì)方案，在公眾利益界限、征收補(bǔ)償主體、補(bǔ)償程序等方面基本吻合現(xiàn)行法律。

國務(wù)院法制辦副主任郜風(fēng)濤在會(huì)后確認(rèn)，上述條例一旦通過并實(shí)施，公眾與學(xué)界詬病多時(shí)的《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》將廢除。知名法學(xué)專家江平、蔡定劍就此接受《財(cái)經(jīng)》記者專訪，從專業(yè)與理性的角度為修法提供可以選擇的路徑。

拆遷條例違憲違法

《財(cái)經(jīng)》:最近發(fā)生的幾起拆遷事件，引起了全社會(huì)的廣泛關(guān)注，作為拆遷依據(jù)的《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》也飽受社會(huì)人士批評(píng)。二位如何評(píng)價(jià)《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》?

江平:必須看到，拆遷問題已經(jīng)引起了越來越大的社會(huì)矛盾?，F(xiàn)行的拆遷條例違反《憲法》里“公民的合法的私有財(cái)產(chǎn)不受侵犯”的條款，也不符合《物權(quán)法》的規(guī)定，必須廢除。

蔡定劍:《城市房屋管理拆遷條例》與《流浪乞討人員收容審查辦法》具有同樣的明顯的違憲違法性，如拆遷條例第一條規(guī)定，該法的目的是為了加強(qiáng)對(duì)城市房屋拆遷的管理，維護(hù)拆遷當(dāng)事人的合法權(quán)益，保障建設(shè)項(xiàng)目順利進(jìn)行，而沒有保護(hù)公民財(cái)產(chǎn)權(quán)的意思。由于該法的實(shí)施，制造了一系列的社會(huì)矛盾和沖突，不斷地發(fā)生暴力拆遷慘劇，違背了以人為本和建立和諧社會(huì)的政治理念，是到了必須廢除的時(shí)候了。

《財(cái)經(jīng)》:拆遷條例是2001年國務(wù)院通過的，而“公民的合法的私有財(cái)產(chǎn)不受侵犯” 2004年寫入《憲法》，《物權(quán)法》也在兩年多前通過，為什么違背《憲法》和《物權(quán)法》精神的拆遷條例至今有效?

蔡定劍:因?yàn)槲覀儧]有建立違憲審查制度。自1979年以來，僅國務(wù)院就集中清理法規(guī)達(dá)九次。為什么我們國家法規(guī)清理如此頻繁，但還是不能有效地解決法規(guī)中的沖突和矛盾?一個(gè)重要的原因是，我們沒有建立一種清除不適當(dāng)法規(guī)的長效機(jī)制，尤其是對(duì)法規(guī)的司法審查制。司法審查制度肯定比政府的自我審查更清楚有效，而由于公民的參與，他們對(duì)法規(guī)是否侵害他們的權(quán)利更知冷暖，更有發(fā)言權(quán)，因而也是更有利于保護(hù)公民權(quán)利的制度安排。

江平:其實(shí)《物權(quán)法》在通過的時(shí)候，國務(wù)院法制辦就召開了會(huì)議，研究怎么修改拆遷條例。為什么兩年多過去了仍然沒有修改呢?原因是在討論的過程中出現(xiàn)了爭(zhēng)議。比如地方政府反饋:各級(jí)人民政府是征收的主體，但是都不贊成政府是補(bǔ)償?shù)闹黧w。出于利益考慮，地方政府始終認(rèn)為補(bǔ)償?shù)闹黧w應(yīng)該是開發(fā)商，政府給開發(fā)商拆遷許可證，開發(fā)商去拆遷和補(bǔ)償。我不同意這個(gè)看法，政府既然是征收主體，那么補(bǔ)償主體也應(yīng)該是政府。因?yàn)橛胁煌囊庖姾蜖?zhēng)論，至今也沒有拿出一個(gè)替代的辦法來。

國外在每通過一部法律的時(shí)候，最后都會(huì)有一個(gè)終止條款，明確規(guī)定本法生效以后，什么法律應(yīng)當(dāng)修改或者應(yīng)當(dāng)廢除。我們立法沒有規(guī)定終止條例，而且現(xiàn)在法律越來越多，新法律通過之后，哪部與其抵觸的法律或條例應(yīng)該廢除或修改，并不十分清楚?！段餀?quán)法》通過了，都知道拆遷條例該修改，但是不修改怎么辦呢?也沒有人追究。最典型的例子就是《立法法》規(guī)定，只能夠由法律做出限制人身自由的規(guī)定，可是《立法法》實(shí)施這么多年了，國務(wù)院制定的《勞動(dòng)教養(yǎng)試行辦法》依然有效。

不能把公民擋在司法門外

《財(cái)經(jīng)》:為什么現(xiàn)階段會(huì)出現(xiàn)這么多強(qiáng)制拆遷事件?或者說，地方政府為什么這么熱衷于拆遷呢?

蔡定劍:這有一系列深刻原因。首先，這是土地國有制和集體所有制造成的。從理論上來說，這種土地制度確定了國家可以收回使用權(quán)。其次，也是更深原因在于經(jīng)濟(jì)利益的驅(qū)動(dòng)，因?yàn)楝F(xiàn)在地方政府的財(cái)政很大一塊就是靠土地來支撐。馬克思說:“為了百分之三百的利潤，資本家甘愿冒上絞刑架的危險(xiǎn)?！睂?duì)于地方政府來說，土地的利潤何止3倍!

江平:政府不能見利忘義，一定要保障征收拆遷對(duì)象的基本利益訴求，而不是說政府作為一個(gè)利益主體一定要拿多少。從重慶的“釘子戶事件”可以看出，法律要規(guī)定程序，包括解決糾紛的程序，程序可以保證公平。如果公民認(rèn)為補(bǔ)償不夠，而政府堅(jiān)持是合理的，公民可以按照行政訴訟來告政府，法院的判決應(yīng)該是最終判決。但是我們現(xiàn)在缺乏暢通的救濟(jì)渠道。在公民來看，法院好像總是要偏袒政府。

在拆遷問題上，現(xiàn)在兩種情況都有發(fā)生，一個(gè)是政府沒有合理補(bǔ)償公民，一個(gè)是公民過分的、不合理的要求滿足不了就以暴力來抗法?？偟膩碚f，當(dāng)然還是侵犯公民權(quán)利的現(xiàn)象占多數(shù)，因?yàn)檎旧砜偸菑?qiáng)勢(shì)的。

《財(cái)經(jīng)》:即使廢止拆遷條例，如何保障公民的合法財(cái)產(chǎn)權(quán)利仍然是個(gè)問題，因?yàn)楦鞣N拆遷仍然會(huì)大量發(fā)生，而且地方政府會(huì)打著公共利益的旗號(hào)進(jìn)行拆遷，其實(shí)是為了商業(yè)利益。

江平:公共利益和商業(yè)利益很難劃分清楚，所以《物權(quán)法》沒有界定公共利益的具體范圍。我認(rèn)為，拆遷征收必須以公共利益為前提，如果不是公共利益而是商業(yè)利益，政府當(dāng)然就不能拆遷征收了。遇到這種情況，國外通常采取協(xié)商的辦法，開發(fā)商和房屋所有人進(jìn)行談判，房屋所有人不同意，開發(fā)商給再多的錢也可以拒絕，日本的成田機(jī)場(chǎng)到現(xiàn)在還有私人房子呢。從現(xiàn)實(shí)情況來說，一個(gè)是公共利益，一個(gè)是補(bǔ)償，這是公民最關(guān)心的兩個(gè)問題。如果確實(shí)是為了公共利益，合理補(bǔ)償就是核心問題。在中國的現(xiàn)狀下，公民對(duì)于補(bǔ)償?shù)囊罂赡芨跤诓疬w問題。

《財(cái)經(jīng)》:所以問題的核心就是，究竟應(yīng)該怎么來補(bǔ)償?

江平:在具體補(bǔ)償時(shí)要按照市場(chǎng)價(jià)格進(jìn)行補(bǔ)償，補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一，公開透明?，F(xiàn)在最大的問題是補(bǔ)償不統(tǒng)一、不透明。如果在拆遷的問題上真正都能做到按照房子市場(chǎng)評(píng)估的價(jià)格，統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，公開透明，甚至張榜公布，就可以減少許多麻煩?，F(xiàn)在法律規(guī)定上也存在矛盾，比如補(bǔ)償?shù)降资窃谑裁磿r(shí)候呢?是在征收決定之前，還是征收決定之后?如果按照字面來解釋，政府征收公民的房子，從政府作出征收決定生效時(shí)，公民的財(cái)產(chǎn)就已經(jīng)是政府的了，公民捍衛(wèi)自己的權(quán)利也成問題了。

蔡定劍:保護(hù)公民財(cái)產(chǎn)最重要的、最后的一個(gè)手段就是有效的司法救濟(jì)?，F(xiàn)在涉及土地、房屋等財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的救濟(jì)措施是非常缺位的，特別是涉及拆遷，法院很多情況下是不受理的，或受理后明顯袒護(hù)政府。所以，要給公民司法救濟(jì)權(quán)，不能把公民擋在司法門外。

以公民權(quán)利制約公權(quán)力

《財(cái)經(jīng)》:因拆遷引起的社會(huì)事件頻發(fā)，《物權(quán)法》發(fā)揮作用了嗎?

江平:不能因?yàn)榘l(fā)生了這些事件就質(zhì)疑《物權(quán)法》。一個(gè)法律的實(shí)施涉及的問題有很多，不能夠寄希望于一部法律能夠解決所有的問題，如果一部法律實(shí)施之后在保護(hù)公民的利益上前進(jìn)了一步，就不錯(cuò)了?！段餀?quán)法》出臺(tái)后，政府不能夠隨便剝奪公民的財(cái)產(chǎn)了，在一些大城市對(duì)拆遷居民的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)也比以前大大提高了，這不是《物權(quán)法》的功勞嗎?所以從總體上來說，《物權(quán)法》提高了對(duì)公民財(cái)產(chǎn)權(quán)利的保護(hù)，這應(yīng)該肯定。如果連這個(gè)都不承認(rèn)，認(rèn)為《物權(quán)法》根本沒有必要來制定，這是偏見，這種偏見不應(yīng)該有。

蔡定劍:廢除拆遷條例不可能解決所有問題，但是一旦廢除之后，至少地方政府強(qiáng)制拆遷就失去了直接的法律根據(jù)。就像流浪乞討條例廢除以后，盡管中國保障公民權(quán)利自由的很多制度沒有完善，但是直接依照這個(gè)法律來侵害公民自由權(quán)的現(xiàn)象確實(shí)少了。

《財(cái)經(jīng)》:如何切實(shí)保障“公民的合法的私有財(cái)產(chǎn)不受侵犯”，仍然是一個(gè)問題。

江平:道路還很長。首先是修改相關(guān)法律，包括《土地管理法》、拆遷條例都需要改動(dòng)。其次，提高拆遷補(bǔ)償費(fèi)用，真正按照市場(chǎng)價(jià)格補(bǔ)償，做到公平、透明。中國最大的問題還是權(quán)力失衡，不管搬遷或者拆遷，有點(diǎn)關(guān)系和權(quán)力的只有受益，絕對(duì)不會(huì)吃虧?，F(xiàn)在盲目追求城市擴(kuò)大和城市現(xiàn)代化，為了某些沒有必要的現(xiàn)代化建筑設(shè)施而隨便地濫用征收、拆遷，都是公權(quán)力過大的結(jié)果。

蔡定劍:很多人沒有注意到，城市規(guī)劃也為強(qiáng)制拆遷提供了合法的根據(jù)。地方政府一旦以規(guī)劃的名義把一個(gè)居民區(qū)變成公共利益項(xiàng)目，公民的合法財(cái)產(chǎn)權(quán)就很難被保障。在國外，保障財(cái)產(chǎn)權(quán)的更根本的一個(gè)手段就是城市規(guī)劃中要有公眾參與，這是一個(gè)從源頭上保護(hù)公民財(cái)產(chǎn)權(quán)的制度措施。

如果在每個(gè)程序的行政環(huán)節(jié)都有公眾的參與，行政要濫用權(quán)力就不容易。沒有公民源頭上的參與，到拆遷的末端就只有暴力抵抗。所以我認(rèn)為，公眾參與規(guī)劃是保護(hù)財(cái)產(chǎn)權(quán)更關(guān)鍵的一個(gè)環(huán)節(jié)。英國普通法的一個(gè)基本原則就是，任何行政決定在涉及個(gè)人利益的時(shí)候，必須要有利害關(guān)系人參與，利害關(guān)系人也可以請(qǐng)律師。但是我們的行政環(huán)節(jié)上沒有這樣的規(guī)定。

《財(cái)經(jīng)》:從理論上說，公眾有參與權(quán)利，但是公眾參與權(quán)建立在什么基礎(chǔ)上?政府是不是認(rèn)可公民的這種權(quán)利?

蔡定劍:公民財(cái)產(chǎn)的根本保護(hù)之道，在于建設(shè)一個(gè)真正法治、民主的國家。說到底，又回到政治體制上來。中共十七大報(bào)告明確指出:“保障人民的知情權(quán)、參與權(quán)、表達(dá)權(quán)、監(jiān)督權(quán)?！彼裕竦膮⑴c權(quán)是一個(gè)合法政治話語，當(dāng)然，要防止合法的政治話語形式化。

江平:惟有以公民權(quán)利制約公權(quán)力，才能解決濫權(quán)問題。如果我們不能夠真正對(duì)權(quán)力加以制約，如果《憲法》不制約政府的權(quán)力，沒有制約的權(quán)力就會(huì)走向腐敗，就會(huì)侵犯公民的權(quán)利?，F(xiàn)在的政府權(quán)力很多不是真正的權(quán)力，而是官員的權(quán)力，不是真正為公民謀福利的權(quán)力，有時(shí)甚至是侵犯公民權(quán)利的權(quán)力，所以我們才要進(jìn)行政治體制改革。■