[摘要] 我國已正式頒布實施《反壟斷法》，但是現(xiàn)行規(guī)定中沒有具體涉及到破產抗辯制度。從近日三鹿集團宣告破產這一事件，我們再次反思破產企業(yè)退出市場與被并購 兩種不同的情形下對競爭以及對社會其他方面的影響。本文以破產抗辯制度為研究對象，分析此制度在各國的發(fā)展，再著重論述我國建立破產抗辯制度的必要性，最終結合先進的立法和司法經驗，對我國經營者集中反壟斷審查中的破產抗辯的具體設置提出建議。

[關鍵詞] 經營者集中破產抗辯企業(yè)合并反壟斷審查

反壟斷法的核心目的是保護競爭，而經營者的集中可以導致獨占，甚至可能產生少數(shù)企業(yè)壟斷市場的情況進而危害正常的競爭秩序，所以各國反壟斷法對經營者的集中都作出了禁止性的規(guī)定。然而，并非所有的經營者集中都會發(fā)生限制競爭的情況，企業(yè)破產就是一個重要的特殊情況，我們要綜合考量合并案件對于競爭的影響:破產企業(yè)的并購有可能不會產生或加強市場力量，因此不會產生實質上減少競爭或者旨在形成壟斷的結果，基于此美國和歐盟以及日本都先后設置了破產企業(yè)的抗辯制度，我國也有必要將此制度納入反壟斷審查應考慮的因素之中。

此制度被稱之為“破產公司抗辯”(Failing Firm Defence)又稱為“破產公司原則”(Failing company Doctrine)是經營者集中(經營者集中是一個經營者以合并、取得股權或資產，或者通過合同等方式取得對其他經營者的控制權或者能夠對其他經營者施加決定性影響的行為。)反壟斷審查中的一項重要制度，其概念可見于美國的《橫向合并指南》，是指如果合并企業(yè)能夠證明，并購一方企業(yè)即將破產，可能使該企業(yè)的資產退出相關市場，并購后相關市場的運行后果可能比禁止并購從而使資產退出市場的后果會好一些，則合并可不受干預。

一、破產抗辯制度的發(fā)展

經營者集中的反壟斷審查中的破產抗辯制度發(fā)端于美國，是由法院通過判例形式確定的。美國最高法院在1930年的“國際鞋業(yè)公司訴聯(lián)邦貿易委員會”一案中最早創(chuàng)設了該制度。根據(jù)這個案例中確立的理論，美國司法部和聯(lián)邦貿易委員會在1954年分別批準了史特德貝克公司與帕卡得公司合并為史特德貝克—帕卡得公司和胡德森汽車公司與納什—凱爾維納特公司合并為美國汽車公司，這兩個合并事件使美國轎車市場上競爭者由7個減少到5個。

1969年的“國民出版公司訴美國 ”一案進一步確定了破產抗辯制度的適用標準。在1974年的“美國訴通用動力”一案中，最高法院多年來首次駁回司法部關于企業(yè)合并的案件。其理由是，這個被合并的企業(yè)在市場上已經沒有足夠大的競爭力，因此，在將來不能被看作是一個重要的競爭者。法院將破產公司抗辯擴大適用到經濟狀況弱化的企業(yè)，因此形成了“通用動力抗辯”。1978年，美國司法部還根據(jù)破產公司的原則批準約翰—拉夫林鋼鐵公司兼并了約斯通鋼板鋼管公司，主管機關準予實施并購的目的是不僅使企業(yè)不賠本，而且它還可以繼續(xù)處于競爭的狀態(tài)。

經過司法實踐的逐漸積累，破產抗辯從剛開始適用于破產公司逐漸擴大到適用于破產分公司的情況，并且美國司法部首次在1982年的指南中提出了“破產分公司抗辯”的理論，從而將其固定在成文法之中。美國反托拉斯執(zhí)法機關在1992年的《橫向合并指南》中專章規(guī)定了破產抗辯的內容，詳細規(guī)定了適用條件，并將其適用范圍擴大至破產分公司。

歐盟的破產企業(yè)抗辯制度又被稱為援救合并(rescue merger)，于1994年確立該制度，2001年再次適用了該制度。歐盟于2004年1月28日制定的《企業(yè)合并控制條例橫向合并評估指南》中專門規(guī)定了破產企業(yè)抗辯問題。關于該制度的適用，可以在Kali and Salz /Mdk/Treuhand 案和BASF /Eurodiol/Pantochim(2001)案中找到適用標準。但是歐盟在適用該制度的時候一直保持一種審慎的態(tài)度。

亞洲國家里，日本在《有關企業(yè)結合審查的反壟斷法的運用方針》中對破產抗辯制度有明確規(guī)定。

二、破產抗辯制度的適用條件

破產公司抗辯的適用前提是一項合并本身是反競爭的。在此前提下，企業(yè)如果符合破產公司抗辯的要件，主管機關將準予實施并購。如果主管機關認為合并本身不存在競爭問題，則破產公司抗辯沒有其適用的空間。如前述約翰—拉夫林鋼鐵公司兼并了約斯通鋼板鋼管公司一案中，約翰—拉夫林鋼鐵公司是美國鋼鐵業(yè)的第七大企業(yè)，約斯通鋼板鋼管公司是第八大企業(yè)，合并后的拉夫林鋼鐵公司成為美國第三大鋼鐵公司。誠然這項合并表面上看是反競爭的。而美國破產抗辯制度的邏輯基礎是:符合一定條件的破產企業(yè)的合并，若不可能產生或加強市場力量，或者推動行使其市場力量，則不需要反壟斷法加以規(guī)制。這兩個鋼鐵公司的合并符合破產企業(yè)合并的規(guī)定，所以在反壟斷主管機構審查申報的涉及破產企業(yè)合并時，在確定該合并不會產生和加強市場力量的基礎上，應當準予這兩個企業(yè)的合并。同時從另一方面來說，如果讓約斯通鋼鐵公司進行破產登記，然后將自己的財產出售給其他的企業(yè)，在這一種情況下，假設此公司擁有極有價值的財產，比如商業(yè)的信譽、有價值的專利技術、商標權等，若將被迫廉價甚至虧本出售，將不符合節(jié)約社會成本的根本要求，進一步說如果讓約斯通鋼鐵公司破產，將會對社會經濟、地區(qū)穩(wěn)定，以及職工就業(yè)等多方面的消極作用?；谶@兩點考慮，我們就認為，這項合并是有利的。

然而，由于企業(yè)破產在市場經濟條件下是司空見慣的現(xiàn)象，那就必然會提出這樣的一個問題，即什么樣的企業(yè)才可以適用破產公司的原則得到反壟斷機構的豁免。我們要分析破產抗辯制度的適用條件:

美國司法部和聯(lián)邦貿易委員會1992年《橫向合并指南》中指出，具備了下列條件的破產并購不會產生或者加強市場勢力，也不會推動行使市場勢力:第一，即將破產的企業(yè)在可預見的時期內資不抵債;第二，該企業(yè)沒有能力依據(jù)破產法進行企業(yè)重整;第三，市場上不存在比這個取得了市場支配地位的企業(yè)更恰當?shù)牟①徴?，以便使市場競爭受到比因現(xiàn)在的并購更小的不利影響;第四，如果沒有這個并購，破產企業(yè)的資產將從相關市場流失。在這種情況下，這個取得了市場支配地位的企業(yè)并購破產企業(yè)就可以從總體上改善市場的競爭條件。

第一，被并購的企業(yè)在不久的將來經營失敗。按我國《企業(yè)破產法》的條件，即:“企業(yè)法人不能清償?shù)狡趥鶆?，并且資產不足以清償全部債務或者明顯缺乏清償能力的”也就是說，破產企業(yè)在不久的將來會確定性的資不抵債，具有經營失敗的嚴重可能性。這一嚴重的經營失敗必須是事實上的“破產”，而非單純的“經營不善”。并購當事方必須通過強有力的證據(jù)，充分證明破產的極大可能性。

第二，該企業(yè)不能依據(jù)破產法進行重整或和解。依我國《企業(yè)破產法》第三條的規(guī)定:企業(yè)法人有前款規(guī)定情形，或者有明顯喪失清償能力可能的，可以依照本法規(guī)定進行重整。那么根據(jù)此條的規(guī)定，我們應該得知，如果企業(yè)只是單純的“經營不善”，陷入明顯喪失清償能力的狀態(tài)的時候，我們可以根據(jù)破產法進行債務的和解和企業(yè)經營等方面的重組，往往可以使破產企業(yè)免于破產甚至免于退出市場的不利后果，在這種情況下并購當事方就不能主張破產公司抗辯。因此，并購當事方應當證明所稱的破產企業(yè)沒有成功重整和和解的可能性。

第三，市場上沒有比現(xiàn)在的并購者更恰當?shù)氖召彿?，換言之被并購的企業(yè)在市場上找不到其他更為合適的合并企業(yè)。美國《橫向合并指南》中規(guī)定:“破產企業(yè)已做過雖不成功但卻是真誠的努力，尋找對其破產企業(yè)財產比較合理的可選擇的報價，以便既能夠使其有形和無形資產繼續(xù)留在相關市場上，也可使競爭受到比現(xiàn)在打算中的兼并更小的不利影響”。根據(jù)美國判例中形成的規(guī)則，要求并購企業(yè)是破產企業(yè)能夠找到的惟一合適的并購者，這就需要并購企業(yè)在發(fā)出邀約時有一定的廣度，以確保任何可能的買家獲得該出售的信息。比如在歐盟Kali and Salz /Mdk/Treuhand 案中:MDK曾與48家企業(yè)進行接觸，其中19家表示感興趣，卻僅有其中3家愿意為深入談話，最終MDK沒能從Kali and Salz之外的任何一家取得要約。基于此，審查主管機關認為:有足夠的證據(jù)證明可以排除Kali and Salz之外的任何企業(yè)對MDK全部或者重大部分的收購。那么，很容易得出結論:對MDK而言，找不到除Kali and Salz外更為合適的合并企業(yè)。

第四，如果沒有合并，瀕臨破產的企業(yè)資產將會不可避免地退出相關市場。在1993年美國奧林公司訴聯(lián)邦貿易委員會案 中，美國法院支持了聯(lián)邦貿易委員會的決定，當被收購的企業(yè)自己計劃退出市場或關閉工廠時，破產公司抗辯沒有被滿足。

三、構建我國經營者集中反壟斷審查中的破產抗辯制度

2007年7月新修訂的破產法開始實施，標志著規(guī)范企業(yè)破產的法律更為完善，破產是競爭不可避免的結果，通過破產使經營不佳的企業(yè)退出市場，而讓一些經營效益好的可以擴大生產和規(guī)模經營。在市場經濟中，破產就是經營者在運作企業(yè)時的一種商業(yè)風險。但是，破產的危害后果也是相當?shù)膰乐?企業(yè)破產不僅會使企業(yè)的職工失去工作崗位，而且也使企業(yè)失去增加自己價值的機會，無疑會浪費社會成本，這樣對企業(yè)還是對社會的利益來說，都是一種損害。因此，在企業(yè)資不抵債的情況下，通過尋找一家經濟實力較強的企業(yè)，通過企業(yè)并購的手段，由并購企業(yè)接受被并購企業(yè)的資產同時承擔其債務，這種方法無論是對破產企業(yè)來講，還是對破產企業(yè)的職工或者社會公共利益來說，都有一定的好處。

從美國的立法經驗來看，破產抗辯建立的基礎是假定破產企業(yè)的并購不會產生或者加強市場力量，在此基礎上再考慮并購對社會其他方面可能產生的積極意義以確定該并購是否應當批準。因此我國的破產抗辯制度的設立也應當有一個大前提，即充分審查破產企業(yè)并購可能對競爭產生的影響。在此前提的基礎上，也要考慮到破產企業(yè)并購對市場競爭可能產生的負面影響，如果沒有對破產抗辯設置一定的條件并且對并購案件進行篩選，會使企業(yè)以此制度任意合并，對競爭會造成更大的損害，那么對企業(yè)并購的反壟斷審查就形同虛設，反壟斷法也得不到貫徹，從而喪失了反壟斷法規(guī)在規(guī)制市場競爭以及調整市場結構方面的作用。

1.我國經營者集中反壟斷審查中的破產抗辯制度在現(xiàn)有法律中的具體設置

(1)商務部等六部委頒布并于2006年9月8日開始實施的《關于外國投資者并購境內企業(yè)的規(guī)定》(以下簡稱“《規(guī)定》”)第54條規(guī)定了:“有下列情況之一的并購，并購一方當事人可以向商務部和國家工商行政管理總局申請審查豁免:可以改善市場公平競爭條件的;重組虧損企業(yè)并保障就業(yè)的;引進先進技術和管理人才并能提高企業(yè)國際競爭力的?！睆脑摋l我們可以看出符合《規(guī)定》的兩個條件是改善市場公平競爭條件，以及重組虧損企業(yè)并且保障就業(yè)的，可以向商務部和國家工商行政管理總局申請審查豁免。雖然不是完全意義上的破產抗辯制度，但是也體現(xiàn)了破產抗辯制度的前提:對競爭沒有影響，反而是改善競爭條件。同時也體現(xiàn)了破產抗辯制度的要件:是虧損的企業(yè)。又體現(xiàn)了對社會利益的作用:保障就業(yè)?？梢哉f，《規(guī)定》的第54條是不成熟的破產抗辯制度，我國還是重視在并購中破產抗辯制度的設立的。只是此條的規(guī)定稍顯單薄和不足:沒有規(guī)定改善競爭條件的標準，對于虧損企業(yè)的條件并沒有作出相應的規(guī)定，在司法實踐中不利于操作。

(2)自2008年8月1日實施的《反壟斷法》第28條規(guī)定:“經營者集中具有或者可能具有排除、限制競爭效果的，國務院反壟斷執(zhí)法機構應當作出禁止經營者集中的決定。但是，經營者能夠證明該集中對競爭產生的有利影響明顯大于不利影響，或者符合社會公共利益的，國務院反壟斷執(zhí)法機構可以作出對經營者集中不予禁止的決定”。在此條規(guī)定中:有關經營者集中符合公共利益的規(guī)定，在一定程度上與歐美國家的破產企業(yè)抗辯制度的初衷相符。但是《反壟斷法》中沒有明確何為“社會公共利益”，只在《反壟斷法》第15條(四)中列舉了社會公共利益的三種情況，即節(jié)約能源、保護環(huán)境、救災救助。如果按第15條的規(guī)定對社會公共利益做狹義解釋，收購破產企業(yè)顯然不在社會公共利益之列。但是一般而言，社會公共利益是一個廣泛的概念，并不僅限于以上所列之三種情形。顯然，對符合破產抗辯條件的并購企業(yè)進行豁免，無疑是符合公共利益要求的，對我國的社會經濟發(fā)展具有重要的現(xiàn)實意義。因此我國需要在今后《反壟斷法》相關規(guī)定中進一步明確其含義。如果將破產企業(yè)抗辯也僅含在社會公共利益之內，則需要進一步明確其適用條件。

2.有關破產抗辯制度的立法建議

從現(xiàn)有的法律規(guī)定可以看出，我國還是重視在經營者集中反壟斷審查中的破產抗辯制度的設立的，有些制度也與歐美國家的破產抗辯制度的初衷相符。但是這些規(guī)定無一例外都比較籠統(tǒng)和模糊，在破產抗辯制度框架下，企業(yè)舉證證明自己符合破產抗辯條件，不僅要求實體規(guī)則的完善、合理，對程序性規(guī)則也提出了很高的要求。否則，好的制度也很容易被濫用而損害我國的競爭機制。如何完善我國的破產抗辯制度，有以下兩點建議:

(1)破產公司抗辯的實體性要件

根據(jù)以上的分析，建議在相關的法律規(guī)定中規(guī)范破產企業(yè)抗辯制度的適用條件:

第一，該項并購沒有反競爭的效果，反而會一定程度上改善競爭條件。

第二，如果破產企業(yè)沒有被并購中的另外一家企業(yè)接管，破產企業(yè)會狀況惡化到退出市場。

第三，被收購的企業(yè)沒有重組的可能性。這點可以跟《企業(yè)破產法》的相關規(guī)定聯(lián)系在一起，即符合《企業(yè)破產法》第二條的規(guī)定，又不具備重整和和解可能性的企業(yè)。

第四，除了該項并購，沒有更好的可選擇辦法。

在我國，針對企業(yè)規(guī)模普遍較小的情況，可以將破產抗辯擴大使用到并購小企業(yè)的情況上。即規(guī)定如果一個具有市場支配地位的大企業(yè)，收購在一定規(guī)模之下的小型企業(yè)，該小企業(yè)處于不同的市場或者盡管處于相同的市場，但是所占的市場份額很小，對市場競爭影響不大，在此情況下，該并購可以得到批準。

(2)破產公司抗辯的程序性要件

具體到破產抗辯的程序方面，應從以下幾個方面分析:

①申報的時間。提出抗辯應當是在申報的時候一并提交，還是在審查機關審查的過程中提交，或者審查機關作出禁止并購的決定后作為抗辯提交。目前法律中沒有相關內容。但是具體的程序設置應符合現(xiàn)有《反壟斷法》關于經營者集中反壟斷審查的程序要件。

②審查豁免是否適用國外的并購。這點要與《反壟斷法》第三十一條:“對外資并購境內企業(yè)或者以其他方式參與經營者集中，涉及國家安全的，除依照本法規(guī)定進行經營者集中審查外，還應當按照國家有關規(guī)定進行國家安全審查”。要在考慮到符合破產抗辯制度實體要件的基礎上，審查與國家安全是否沖突。

③舉證責任的相關問題。如何判斷破產企業(yè)是經營狀況嚴重惡化到不能重組不能和解的程度:這要符合我國《企業(yè)破產法》相關舉證責任的規(guī)定，比如考察企業(yè)經營狀況惡化的原因，根據(jù)近幾年的資產負債表、損益表等文件判斷是否有重整的可能性。如何判斷企業(yè)除了該項并購，已窮盡努力也找不到更好的可選擇方法:這要求企業(yè)證明自己通過應有的途徑，比如通過招標，發(fā)出盡可能多的要約或者類似的程序，已做了尋找潛在的買主的努力。

經營者集中反壟斷審查制度源自美國，興盛于美國，我國在相關法律中也已確立了這個制度，并且在《反壟斷法》中也有涉及，已經初具破產企業(yè)抗辯制度的雛形。目前國際國內經濟形勢都處于低迷的狀態(tài)，國外的持續(xù)的金融海嘯對我國經濟的發(fā)展沖擊很大。資不抵債，經營狀況惡劣的企業(yè)會越來越多，這種情況下，如果我們確立經營者集中反壟斷審查中的破產抗辯制度，使實力強的企業(yè)并購瀕臨破產經營狀況不佳的企業(yè)，又不損害競爭，將會極大的緩和社會矛盾，節(jié)約社會成本，對拉動內需，刺激我國經濟的發(fā)展也有極大的助益。

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