摘 要:合同法上的證據(jù)規(guī)范屬于實體性程序規(guī)范，或者稱之為“證據(jù)實體規(guī)范”，它不同于民事訴訟法中的證據(jù)程序規(guī)范。本文從其在實體法上的地位、證據(jù)方法規(guī)范等方面對其進行了探討。

關鍵詞:合同法;證據(jù)規(guī)范;實體法

中圖分類號:DF525文獻標識碼:A文章編號:1003-949X(2009)-08-0014-02

一、證據(jù)規(guī)范在實體法上的地位

合同法上的證據(jù)規(guī)范屬于實體性程序規(guī)范，或者稱之為“證據(jù)實體規(guī)范”，它不同于民事訴訟法中的證據(jù)

程序規(guī)范。立法者-無論其制訂合同法時是否留意合同與證據(jù)之間的關聯(lián)，都無法避免合同法規(guī)范與證據(jù)規(guī)范在司法過程中的交錯適用現(xiàn)象。因為在法官看來，民事實體法“與其說是私人的生活規(guī)范，倒不如說是為解決糾紛而制定的規(guī)范，是為裁判而制定的規(guī)范?！睂嶓w法的裁判規(guī)范性質，以及證據(jù)法本身兼跨實體法與程序法的兩棲性質，決定了證據(jù)規(guī)范不可能完全由民事訴訟法集于一身。民法典要發(fā)揮裁判規(guī)范的功能，就不能無視各類民事法律行為的特殊性而將作為民事法律行為形式要件或責任要件組成部分的證據(jù)規(guī)范驅逐出去。否則，將會引起“裁判規(guī)范”適用上的困惑。在司法過程中，證據(jù)規(guī)范有如實體法的潤滑劑，沒有它，民法就會窒礙難行，即使勉強為之，也必然造成民法的“硬傷”。實際上，在民法典里容納相當數(shù)量的證據(jù)規(guī)范早已是大陸法系國家通行的事實，不僅以法國為代表的大陸法國家民法典專章規(guī)定了證據(jù)，而且在最強調(diào)實體法與訴訟法分離的德國法中，民法典里仍保留著數(shù)目驚人的證據(jù)規(guī)范。基于此，我國著名學者王利明教授提出了可以考慮將證據(jù)法放在民法典中，“搭制定民法典的便車”的主張。盡管這一大膽設想遭到不少民事訴訟法學者的反對，但目前看來，學者們對實體法與證據(jù)法之間的緊密聯(lián)系已基本達成共識，沒有人再堅持證據(jù)規(guī)范必定是民事訴訟法的一統(tǒng)天下，也沒有人能夠無視西方民法典中存在大量證據(jù)規(guī)范的事實。

以下我將從我國《合同法》為切入點，運用比較法學之方法對合同法上的證據(jù)規(guī)范進行類型化分析，評價《合同法》中證據(jù)規(guī)范規(guī)定的利弊得失，以期為當下正在進行的民事證據(jù)立法提供參考。本文著重解決以下兩個問題:

二、合同法上的證據(jù)方法規(guī)范

合同法上的證據(jù)方法規(guī)范源于實體法對合同形式的規(guī)定。合同形式是當事人合意的外在表現(xiàn)，是合同內(nèi)容的載體;現(xiàn)代社會雖存在著從重形式輕意思到重意思輕形式的逆轉，但合同形式始終未喪失其應有的地位。正如崔建遠教授所言:“重意思不等于完全否定形式。法律難以評價純粹內(nèi)心的意思，只有意思以一定載體表現(xiàn)出來，即有一定形式，能被人們把握和認定時，法律才能準確地評價。所以在任何社會，合同形式都不可或缺?！焙贤问揭话阌蟹ǘㄐ问?、約定形式和推定形式之分，我國現(xiàn)行法律對合同形式兼采要式與不要式主義，以不要式為原則，以要式為例外，其中具有證據(jù)規(guī)范意義的是法定要式和約定要式。依口頭形式或推定形式訂立的合同盡管可以通過人證、物證(如樣品買賣中的樣品)方法來證明，但合同法中并無與此相關的可以稱之為證據(jù)規(guī)范的條文。故而進入本文討論主題的證據(jù)方法規(guī)范僅限于合同的法定或約定要式。

在學理上，法定要式是指國家立法機關以法律規(guī)定某種合同的訂立應當采用的形式。其功能在于:對于當事人而言，有證據(jù)目的或警告目的;對于第三人而言，體使其知悉交易的存在;對于社會公益而言，具有公示性，有助于辦理登記、處理糾紛或征收流轉稅、契稅等。約定要式是指當事人對于無法定要式的合同，約定必須采取一定的形式，且一般于合同成立前由當事人在要約中聲明，但也有約定于合同成立后履行一定形式的情況。在實踐中，最常見、最普遍采用的要式合同為書面形式的合同，其表現(xiàn)形態(tài)為合同書、信件和數(shù)據(jù)電文(包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件)以及其他任何記載當事人要約承諾和權利義務內(nèi)容的文件。在民法學者看來，合同的書面形式主要發(fā)生實體法上的效果，對書面形式的性質有成立要件說和生效要件說之爭。成立要件說認為，書面形式是判斷某個要式合同成立或不成立、存在或不存在的前提;生效要件說則認為，書面形式是使已成立的合同發(fā)生完全效力的必要條件。還有學者認為，考察書面形式究竟系合同成立要件抑或生效要件，應當深究立法意圖，依據(jù)立法規(guī)定來具體認定。在不同情形下，書面形式可以分別構成合同成立要件或者生效要件或者效力對抗要件。

民法學者的探討無疑具有局限性，這就是:在實體法的范圍內(nèi)揭示書面形式的法律效力，往往會不可避免地忽略實體法上的要件事實在程序法上的意義。任何實體法上的書面形式-無論是作為合同成立要件的事實，還是生效要件的事實或者效力對抗要件的事實，在訴訟法上都毫無例外地表現(xiàn)為證據(jù)方法的事實，換言之，書面形式雖具有形態(tài)各異的實體法效力，但在民事訴訟法中卻共同指向同一證據(jù)方法，即書證。因此，在研究書面形式的證據(jù)方法性質時，我們應當超越民法學者的爭執(zhí)，就民法學者存異之處探求證據(jù)方法的共同規(guī)律。

與書面形式相對應的證據(jù)方法，為書證。書證又分為公文書和私文書。一般來說，書面形式的合同多采用私文書，但法律有特別規(guī)定或當事人另有約定時，書面合同以公文書進行，例如經(jīng)公證的贈與合同(《合同法》186條)。對于合同法末要求采用書面形式而當事人訂立了書面形式的合同，如發(fā)生爭議，該書面合同“實際上只不過是證明雙方確實達成了協(xié)議的證據(jù)”;而且，在這類書面合同非因當事人的故意而在訴訟前被銷毀或滅失時(若在訴訟中故意銷毀或滅失，則按妨礙舉證處理)，當事人完全可以運用其他證據(jù)方法來證明，如申請證人證言等。

有些合同，如自然人以外的借款合同(《合同法》197條)、融資租賃合同(《合同法》238條)、建設工程合同(《合同法》270條)、多式聯(lián)運合同(《合同法》319條)、技術開發(fā)合同(《合同法》330條)、技術轉讓合同(《合同法》342條)等，合同法均要求采用或應當采用書面形式。所謂“采用或應當采用書面形式”，在證據(jù)法上有不同解釋。有人認為，“采用或應當采用書面形式”的規(guī)定并非強行性規(guī)范，當事人雖未采取法定形式訂立合同，但只要有其他證據(jù)證明合同存在，就不得以未采取法定形式為由認定合同無效。故合同的法定形式僅作為合同的證明。這種解釋將合同法中帶有強烈警示性規(guī)定的法律用語“采用或應當采用”降格為一般性規(guī)范，將無法定書面形式的合同與有法定書面形式的合同在證據(jù)效力上等同看待，從而抹殺了合同的法定形式在訴訟證據(jù)方法上的特殊要求。筆者認為，“采用或應當采用書面形式”的合理解釋應當是:訴訟過程中當事人對于法定書面形式的合同成立或者生效的證明，必須排他性地以書證方法進行;沒有書證的，人民法院不能采納其他證據(jù)方法，尤其是不能用證人證言來證明。當然，在特定情況下，《合同法》也允許當事人以書面合同以外的書證加以證明，例如對于倉儲合同而言，《合同法》第387條規(guī)定當事人可以倉單為書證方法。

我認為，對合同法第36條的規(guī)定，只有從訴訟法上理解，才能具有合理性。合同法第36條，決不應被解釋為關于合同成立的一個實體法規(guī)范，而是反映訴訟中當事人雙方的立場和人民法院如何應對此種情況的一個裁判規(guī)范。它的合理性前提是:在民事訴訟中，當事人雙方對合同的成立與否均未發(fā)生爭執(zhí)，換言之，合同的成立與否不是民事訴訟案件所要證明的事實，人民法院對于這種未采用法定書面形式使雙方當事人都不爭執(zhí)的事實可以直接予以認定，無須當事人以書證方法來證明。反之，若有任何一方當事人主張合同不存在，則對方必須以書證證明合同存在的事實。

合同法中還有某些條款也應當從訴訟法的角度加以解釋。比如，《合同法》第215條規(guī)定:“租賃期限六個月以上的，應當采用書面形式。當事人未采用書面形式的，視為不定期租賃?！北緱l中租期六個月以上的書面租賃合同，可以成為證明該租賃合同成立或者生效的書證，而且在確定該租賃合同成立或生效與否時，必須以書證方法進行。在訴訟中，如果當事人雙方對合同的成立或生效并未發(fā)生爭議，而僅僅對租期發(fā)生爭執(zhí)的，那么，未采用書面形式的租賃合同，才可“視為不定期租賃?！?/p>

三、余 論

盡管筆者對我國合同法上的證據(jù)規(guī)范進行了分析論證，但應當承認，現(xiàn)行合同法上的證據(jù)規(guī)范尚缺乏明晰的表現(xiàn)形式，上述分析也只能算作學理解釋，司法實踐中究竟如何適用合同法，還需要立法解釋或由最高人民法院作出規(guī)范性司法解釋。

合同立法應當兼顧實體規(guī)范的程序功能，尤其要考慮到，合同法作為裁判規(guī)范，其構成要件事實必須具有可證明性。沒有可證明性的實體要件事實，不具有實際適用價值，也不能為當事人提供充分的司法救濟。實體要件事實的可證明性，應當成為今后檢驗民事立法成敗得失的一個重要指標。

總而言之，實體法尤其合同法必備兩類證據(jù)實體規(guī)范;一類為證據(jù)方法規(guī)范，表現(xiàn)為民事法律行為的形式要件;一類為舉證責任規(guī)范，包括舉證責任分配規(guī)范、推定規(guī)范等，表現(xiàn)為民事法律行為的責任要件。在德國，其民法典中的證據(jù)規(guī)范全部分散規(guī)定于民法典各篇章之中，如欲作詳細考察，就得查閱總個民法典。

我認為，實體法、訴訟法和證據(jù)法構成一部完整的機器，各種證據(jù)規(guī)范好比這部機器的零件，在生產(chǎn)這部機器前應設計好圖紙，不同的證據(jù)規(guī)范在圖紙上應各得其所;必須規(guī)定于實體法的，就在民法典中預留位置;必須規(guī)定在證據(jù)法的，就力求把證據(jù)法規(guī)定得天衣無縫，不為將來留下遺憾;必須規(guī)定于訴訟法的(如審前程序、法庭調(diào)查程序)，就不要為目前的便宜考慮而勉強規(guī)定于證據(jù)法中。不同的法律肩負不同的使命，各種證據(jù)規(guī)范完全能夠在實體法與訴訟法的叢林中找到自己的安身立命之所。

責任編輯:豐軍