摘要:法制理念是一個(gè)國家法制體系的靈魂。本文通過對孫中山、胡漢民、孫科、居正等人法制理念的研究，描述了南京國民政府時(shí)期法制理念產(chǎn)生和發(fā)展過程，揭示了促進(jìn)該時(shí)期法制建設(shè)取得成就以及中國法制近代化進(jìn)程的思想根源。

關(guān)鍵詞:孫中山;南京國民政府;法制理念

中圖分類號(hào):D920.92文獻(xiàn)標(biāo)志碼:A 文章編號(hào):1002—2589(2009)18—0124—03

南京國民政府時(shí)期的法制理念主要是由孫中山、胡漢民、孫科、居正等人建立和發(fā)展起來的。孫中山早年提出的“建國三時(shí)期學(xué)說”、“權(quán)能分治”與“五權(quán)憲法”理論，奠定了南京國民政府法制理念的基礎(chǔ)。隨后，胡漢民、孫科、居正等人對南京國民政府時(shí)期的法制理念又進(jìn)行了豐富和完善，從而推動(dòng)了南京國民政府時(shí)期法制理念的發(fā)展。

一、孫中山的憲政思想

三民主義是孫中山思想的核心和奮斗目標(biāo)，也是他國家憲政思想的基礎(chǔ)。孫中山的法制理念充分體現(xiàn)了三民主義倡導(dǎo)的“自由、平等、博愛”的法律觀。在他領(lǐng)導(dǎo)的革命及政府建設(shè)中，始終都貫徹著這種精神，對中國法制建設(shè)發(fā)揮著巨大的進(jìn)步意義。

(一)“建國三時(shí)期學(xué)說”與“以黨治國”

孫中山曾經(jīng)對創(chuàng)建民主共和國的過程做過設(shè)想。1914年7月，他在《中華革命黨總章》中寫道:“本黨進(jìn)行秩序分為三個(gè)時(shí)期‘一、軍政時(shí)期，此期以積極武力，掃除一切障礙，而奠定國民基礎(chǔ)。二、訓(xùn)政時(shí)期，此時(shí)期以文明治理，督率國民建設(shè)地方自治。三、憲政時(shí)期，此時(shí)期俟地方自治完備之后，乃由國民選舉代表，組織憲法委員會(huì)，創(chuàng)制憲法;憲法頒布之日即成為革命成功之時(shí)?！痹?924年的《國民政府建國大綱》中，第5條規(guī)定:“建設(shè)之程序分為三期:一曰軍政時(shí)期，二曰訓(xùn)政時(shí)期，三曰憲政時(shí)期。”[1]由此可見，在孫中山看來，國民革命以“軍政”時(shí)期的掃除障礙為開端，到“憲政”時(shí)期的完成建設(shè)為最終歸宿，中間的過渡階段應(yīng)當(dāng)由革命黨人代替民眾處理國家事務(wù)，實(shí)行“以黨治國”。這也是蔣介石政府施行“軍政、訓(xùn)政、憲政”的理論來源。

“建國三時(shí)期”設(shè)想的原因有兩方面。一是，孫中山依靠政黨發(fā)動(dòng)革命、領(lǐng)導(dǎo)革命。這是他在革命中總結(jié)出的基本經(jīng)驗(yàn)。另外，他在與袁世凱斗爭中失敗，由此深刻認(rèn)識(shí)到，“一切軍國庶務(wù)，悉歸本黨負(fù)完全責(zé)任”;另一方面，他當(dāng)時(shí)對于民眾還存有偏見，認(rèn)為民眾“智力未開”，尚屬“不知不覺之輩”，應(yīng)當(dāng)由革命黨人承擔(dān)起開啟民智，代行權(quán)力之責(zé)。由于他對革命和民眾在認(rèn)識(shí)上存在偏差，導(dǎo)致了在他去世后，胡漢民將其發(fā)展為“訓(xùn)政保姆論”，蔣介石則進(jìn)一步將“以黨治國”的主張演化為“一黨專政”的理論，在這種理論的指導(dǎo)下，南京國民政府建立了由國民黨獨(dú)掌國家政權(quán)的政治體制。

(二)“五權(quán)憲法”與“權(quán)能分治”

孫中山對憲法也進(jìn)行了構(gòu)想與規(guī)劃。為了實(shí)現(xiàn)“民權(quán)主義”，在吸收了西方的“三權(quán)分立”思想之后，他結(jié)合中國國情創(chuàng)建出了“五權(quán)憲法”的理論。所謂的“五權(quán)”就是指在立法權(quán)、行政權(quán)、司法權(quán)之后，再加上考試權(quán)與監(jiān)察權(quán)，以“五權(quán)分立”為基本內(nèi)容的憲法即被稱為“五權(quán)憲法”。在該憲法指導(dǎo)之下，政府也應(yīng)當(dāng)設(shè)立相應(yīng)的組織機(jī)構(gòu)，包括立法、司法、行政、考試、監(jiān)察五院。他認(rèn)為，西方的“三權(quán)分立”是有缺陷的，它不但會(huì)造成政治賄賂，將無能之輩選入議院，最終形成“議會(huì)專制”，還會(huì)因?yàn)檎賳T由總統(tǒng)委任，而使得“一朝天子一朝臣”的情況發(fā)生。孫中山“五權(quán)憲法”的理論依據(jù)是，在中國傳統(tǒng)當(dāng)中的“歷代考試制度不但合乎平民政治，且突過現(xiàn)在之民主政治”[2]，將考試制度引入憲法則能夠避免任人唯親的弊端;此外，監(jiān)察制度在中國古已有之，中國應(yīng)當(dāng)發(fā)揚(yáng)自己的傳統(tǒng)，將監(jiān)察權(quán)獨(dú)立。

在“五權(quán)憲法”的基礎(chǔ)之上，孫中山提出了“權(quán)能分治”。即由人民實(shí)施政權(quán)，政府實(shí)施治權(quán)，將“權(quán)”、“能”分開，政權(quán)是人民“管理政府的力量”，而“治權(quán)”則是政府自身的力量。孫中山對西方憲法中賦予人民的“選舉權(quán)”、“創(chuàng)制權(quán)”、“復(fù)決權(quán)”及“罷免權(quán)”進(jìn)行了深入的研究，認(rèn)為人民只有選舉權(quán)的政治是“代議政治”，人民在進(jìn)行選舉之后便無法參與國家治理。只有賦予人民兩種權(quán)利，一種管理政府的權(quán)力，即選舉權(quán)與罷免權(quán)，一種管理法律的權(quán)利，即創(chuàng)制權(quán)與復(fù)決權(quán)，才能夠真正的施行“全民政治”。

“五權(quán)憲法”與“權(quán)能分治”是孫中山在對西方政治制度進(jìn)行分析之后總結(jié)出的理論。一方面，他反對照抄照搬西方理論，主張結(jié)合中國實(shí)際情況對西方先進(jìn)制度進(jìn)行吸收;另一方面，他看到了西方代議政治的弊端，力求克服西方在政治制度中的混亂與缺陷，建立起優(yōu)于西方的政治制度及法律體系，這種思想實(shí)為可貴?？傊?，孫中山作為中國近代民主革命的偉大的先行者，他的法制思想是當(dāng)時(shí)法制理念的基礎(chǔ)。1928年頒布的《中華民國憲法》，1931年頒布的《中華民國訓(xùn)政時(shí)期約法》及1947年的《中華民國憲法》，皆以孫中山的憲政思想為依據(jù)。孫中山的法制思想對南京國民政府的法制理念產(chǎn)生了根源性的深遠(yuǎn)影響。

二、胡漢民的“國家社會(huì)本位”思想

孫中山在憲政方面的立法體制設(shè)計(jì)，無疑是原則性的框架設(shè)計(jì)，要想使其真正發(fā)揮作用，付諸實(shí)踐，還必須進(jìn)行理論上的充實(shí)與完善。作為孫中山的追隨者，胡漢民一方面將孫中山的三民主義奉為圭臬。1928年12月5日，胡漢民作了題為《三民主義之立法精義與立法方針》的工作報(bào)告，并強(qiáng)調(diào)“三民主義是一切建國工作的最高原則”，“中國現(xiàn)在立法的精義，一是不能離開整個(gè)三民主義，二是不能離開由三民主義所產(chǎn)生的國家組織?！盵3]他認(rèn)為，現(xiàn)在的社會(huì)發(fā)展到了一個(gè)需要革命的時(shí)期，以新型治國策略代替舊的治國策略是當(dāng)務(wù)之急，而以三民主義為指導(dǎo)思想的新法代替訓(xùn)政時(shí)期之前的法律也是大勢所趨。為了實(shí)現(xiàn)從中國國情出發(fā)，對國家政府體制進(jìn)行改革，為了穩(wěn)定社會(huì)秩序，保障人民大眾的利益，應(yīng)當(dāng)從“民族、民權(quán)、民生”的角度出發(fā)去解決中國社會(huì)中的實(shí)際問題。除將三民主義作為立法的指導(dǎo)思想之外，他還主張將三民主義的內(nèi)容寫入憲法，用“五權(quán)憲法”原則來組織國家及政府體系，以“民生”思想保障社會(huì)民眾的利益，從而使法律“立于社會(huì)公共利益平衡的基礎(chǔ)上”。[4]

另一方面，胡漢民對孫中山的法制思想進(jìn)行了具體化的豐富與發(fā)展，強(qiáng)調(diào)“國家社會(huì)本位”。基于孫中山的民生史觀，胡漢民認(rèn)為，自從社會(huì)產(chǎn)生人類就被賦予了社會(huì)屬性，只有將個(gè)人的利益置于社會(huì)的、集體的利益之中才能夠得以實(shí)現(xiàn)。國家與社會(huì)是統(tǒng)凌駕于個(gè)人利益之上的整體。二者發(fā)生沖突時(shí)，個(gè)人應(yīng)當(dāng)犧牲個(gè)體利益來保全國家利益。國家社會(huì)的生存與發(fā)展，是以眾多個(gè)人利益的協(xié)調(diào)實(shí)現(xiàn)的，個(gè)人在享受國家集體帶來的權(quán)利之前應(yīng)當(dāng)首先為社會(huì)承擔(dān)義務(wù)與責(zé)任，即“富者主張其財(cái)產(chǎn)權(quán)之前，須為社會(huì)共同利益，而盡其利用其財(cái)產(chǎn)之義務(wù)，勞動(dòng)者于主張其人格之前，亦須為社會(huì)共同利益，而盡力發(fā)現(xiàn)其人格之義務(wù)?！盵5]中國傳統(tǒng)的“家族本位”從根本上忽視了國家利益、社會(huì)利益及個(gè)人利益，造成了封建統(tǒng)治者施行的嚴(yán)酷的君主專制制度;西方的“個(gè)人本位”造成了個(gè)人主義日趨嚴(yán)重，競爭成為經(jīng)濟(jì)生活的單一手段，最終導(dǎo)致社會(huì)經(jīng)濟(jì)危機(jī)與政治危機(jī)的爆發(fā);蘇聯(lián)的“階級(jí)本位”割裂了生產(chǎn)關(guān)系，導(dǎo)致階級(jí)矛盾日益加劇，社會(huì)陷入動(dòng)蕩局面。只有“國家社會(huì)本位”才有利于協(xié)調(diào)個(gè)人之間及個(gè)人與社會(huì)國家之間的矛盾，才能夠推動(dòng)國家的發(fā)展與社會(huì)的進(jìn)步?？梢姡盃奚鼈€(gè)人的部分，以成就民族和國家”[6]是胡漢民法制思想的核心部分。

“國家社會(huì)本位”為國民黨的“一黨專政”提供了理論基礎(chǔ)。國民黨建立政權(quán)之初就開始實(shí)施訓(xùn)政統(tǒng)治，他們將孫中山的“以黨治國”發(fā)展為“訓(xùn)政保姆論”，認(rèn)為人民“要享受自由平等，非經(jīng)過不自由不平等的訓(xùn)練不可，這句話可以算是一條定律”[7]。在以“國家社會(huì)本位”為指導(dǎo)原則實(shí)行訓(xùn)政的過程中，國民黨為了將個(gè)人的自由納入到“集體的自由”之中，制訂了《中華民國訓(xùn)政時(shí)期約法》以及《中華民國憲法》，宣揚(yáng)“我們革命完全是為國家的解放、獨(dú)立和自由。……因?yàn)橹袊耸亲杂傻?，但是國家卻不能自由。所以國民要有組織，不能再如從前一樣放任。憲法不能以個(gè)人自由為目的，要以國家至上、民族至上為目的……”總體看來，1928年8月國民黨實(shí)行訓(xùn)政，胡漢民作為國民黨中央政治會(huì)議委員、立法院長，他的法律觀念成為了國民黨訓(xùn)政時(shí)期的立法靈魂。其中，“國家社會(huì)本位”對當(dāng)時(shí)的法制理念的形成與確定產(chǎn)生了重要影響，成為了南京國民政府立法的最高原則。

三、孫科的“五權(quán)憲法”思想

孫科是孫中山法制思想積極擁護(hù)者之一，他以“三民主義”為立法原則，主張將它作為中華民國立法的指導(dǎo)思想。在憲政方面，孫科提出了與胡漢民不同的觀點(diǎn)，認(rèn)為憲法的創(chuàng)制對于國家有重要意義，并闡述了“三民主義”與“五權(quán)憲法”的關(guān)系。在具體的立法活動(dòng)中，他主持了“五五憲草”的制定，并在胡漢民確立的法律體系的基礎(chǔ)之上進(jìn)行了補(bǔ)充與修訂，為中國法制的現(xiàn)代化做出了貢獻(xiàn)。

孫科主張將“三民主義”作為南京國民政府時(shí)期法制觀念的最高原則，他說:“三民主義為吾人唯一信條，故一切法制雖期其無背于現(xiàn)代法制之潮流，要仍當(dāng)以三民主義為指歸。否則，歧途亡羊，必有莫知所可之虞?！盵8]三民主義與五權(quán)憲法之間存在的是目的與手段的關(guān)系。三民主義是五權(quán)憲法制定實(shí)施的出發(fā)點(diǎn)與歸宿，而五權(quán)憲法又是實(shí)現(xiàn)三民主義這個(gè)革命目標(biāo)不可或缺的工具。因此他得出了不但憲法應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)三民主義的指導(dǎo)思想，而且應(yīng)當(dāng)由三民主義決定憲法的內(nèi)容與形式。他認(rèn)為南京國民政府在最初的“黃金十年”中取得突出的立法成就應(yīng)當(dāng)歸因于三民主義的落實(shí)，正是由于三民主義符合中國的國情，并在該階段的立法過程及立法內(nèi)容中貫徹了三民主義，所以才取得了如此成就。另外，他認(rèn)為“蓋近代社會(huì)所發(fā)生之問題，均不外民族問題、民權(quán)問題與民生問題之三大類。中國如此，其他各國亦莫不如此，所異者僅細(xì)節(jié)上稍有不同而已。故三民主義可以解救中國，亦可以解救世界”。[9]

孫科的憲法思想主要體現(xiàn)在三個(gè)方面:首先，憲法的訂立應(yīng)當(dāng)以三民主義作為其指導(dǎo);其次，憲法應(yīng)當(dāng)符合中國國情，要體現(xiàn)自身的特色，應(yīng)對西方國家的憲法持借鑒的態(tài)度，不能盲目照搬成規(guī);再次，憲法應(yīng)當(dāng)不斷進(jìn)行修正，應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)時(shí)的客觀需要及革命的主張來訂立。孫科對于憲法的理解具體體現(xiàn)在他主持訂立的《五五憲草》中。這部歷時(shí)三年經(jīng)過七次修訂的憲法得到了國民黨內(nèi)部的一致好評(píng)，雖然由于抗戰(zhàn)的全面爆發(fā)而夭折，但是它對于《中華民國憲法》的修訂產(chǎn)生了巨大影響。在孫科擔(dān)任立法院長的十六年中，由于南京國民政府政權(quán)的相對穩(wěn)定，這一時(shí)期制定的法規(guī)更加具體，法律體系也逐步完善，不但豐富和發(fā)展了南京國民政府時(shí)期法制理念，也推動(dòng)了法制近代化的進(jìn)程。

四、居正的“混合法”思想

1928年南京政府成立后，居正曾擔(dān)任中央執(zhí)行委員、司法院院長兼最高法院院長、司法部行政部長等要職，主持司法院工作的16年中，他進(jìn)行了一系列改革，使得當(dāng)時(shí)的司法狀況有了很大改觀，“混合法”理論的確立與運(yùn)行，是最能體現(xiàn)他思想及成就的司法改革方案之一。

南京國民政府時(shí)期，雖然覆蓋面廣、內(nèi)容明確的“六法”體系逐漸形成，但是由于成文法的局限性，難免百密一疏，在當(dāng)時(shí)極其復(fù)雜并不斷變化的社會(huì)環(huán)境中，判例法的作用就再一次為越來越多的人承認(rèn)。居正正是在成文法的基礎(chǔ)上，借鑒吸收判例法，建立了二者混合的司法制度。居正從二者的關(guān)系及兩大法系的發(fā)展趨勢出發(fā)，對于“混合法”的思想進(jìn)行了充分的論證。

首先，他認(rèn)為司法與立法并非截然相對。當(dāng)時(shí)從事司法工作的人員主要是根據(jù)法律條文消極的制裁犯罪，只將熟知法條并正確運(yùn)用作為衡量自身的工作優(yōu)劣的標(biāo)準(zhǔn)。居正對這種思想進(jìn)行了批判，稱這種觀點(diǎn)為“司法的狹義解釋”。在他看來，將司法工作與立法工作，成文法與判例法，對立起來是不利于當(dāng)時(shí)法制建設(shè)的。他主張打破司法界與立法界的隔閡，承認(rèn)司法界的立法權(quán)威。通過對于造法與法律適用在不同條件下可以相互轉(zhuǎn)化的分析，得出了“立法就是司法，司法也就是立法，立法與司法只是量的區(qū)分，而非質(zhì)的區(qū)別。”[10]的結(jié)論。

其次，居正提出成文法與判例法應(yīng)當(dāng)相輔相成。從二者關(guān)系來看，它們“一樣是法律創(chuàng)造，也一樣是法律適用，其性質(zhì)并沒有什么不同，只是屬于執(zhí)法程序中兩個(gè)不同的階段罷了。”[11]在當(dāng)時(shí)的司法實(shí)踐中，應(yīng)當(dāng)將判例法作為成文法典的補(bǔ)充和輔助形式。從社會(huì)發(fā)展看來，社會(huì)變化極為復(fù)雜，不可能將所有法律關(guān)系納入法律體系之中，于是成文法典就可能產(chǎn)生滯后性及面對新型法律關(guān)系出現(xiàn)法律漏洞。判例法由于其特定性、靈活性，能夠更好的適應(yīng)新環(huán)境、解決新問題，因地制宜地創(chuàng)造新法。從成文法本身的特點(diǎn)來看，它較多為概括空洞的法條及量刑標(biāo)準(zhǔn)，給相同案件情況的審判造成不能統(tǒng)一的后果。判例法卻能夠使法官根據(jù)具體情況進(jìn)行判斷，填補(bǔ)成文法抽象空泛的特點(diǎn)，因此二者應(yīng)當(dāng)“相輔而行”。

再次，居正從古今內(nèi)外發(fā)展趨勢出發(fā)，論證了兩大法系相互交融已成大勢所趨。“自晉命賈沖等改定舊律為刑名法例，于是法之外有例之名……清代之前有律例，近世各國有判例，事雖異而義則同。要皆本于法而比例以明之者也?！盵12]此外，他還提出法官不僅應(yīng)當(dāng)掌握成文法典并熟悉運(yùn)用，還應(yīng)當(dāng)以“三民主義”為指導(dǎo)，在司法審判中妥善解決那些無明文規(guī)定或規(guī)定過于寬泛的案件，不斷創(chuàng)造出合理判例，作為同類案例的判決依據(jù)。

在當(dāng)時(shí)的司法實(shí)踐中，居正能夠準(zhǔn)確地認(rèn)識(shí)到成文法與判例法的關(guān)系，并提出“混合法”的運(yùn)作方式實(shí)為難能可貴。以清末修律為開端的法律現(xiàn)代化過程中，中國更偏向于移植大陸法系成文法的體系，民國時(shí)期“六法體系”的形成更是使得成文法典的發(fā)展到達(dá)一個(gè)頂峰。然而，此時(shí)居正卻能認(rèn)識(shí)到在民國十八年民法頒布之前，支配人民生活的司法實(shí)踐幾乎全賴判例。居正的“混合法”思想在當(dāng)時(shí)不但符合我國國情，而且符合世界兩大法系趨勢的發(fā)展，因此對于當(dāng)時(shí)的司法活動(dòng)起到了巨大的推動(dòng)作用，對于我國現(xiàn)代的立法與司法實(shí)踐都有不可忽視的借鑒作用。

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(責(zé)任編輯/肖莉虹)