摘要:根據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》的規(guī)定，人民檢察院偵查監(jiān)督部門對公安機(jī)關(guān)的提請批準(zhǔn)逮捕的各類刑事犯罪案件進(jìn)行審查，在核實(shí)相關(guān)事實(shí)和證據(jù)情況下，依法做出批準(zhǔn)逮捕和不批準(zhǔn)逮捕的決定。由于近年來不批準(zhǔn)逮捕案件比例的偏高，隨之產(chǎn)生這樣的疑問，是應(yīng)當(dāng)捕而不捕對刑事犯罪打擊不力的問題，檢察機(jī)關(guān)的不捕決定是否有充分的理由?筆者結(jié)合司法工作實(shí)踐，淺析不批準(zhǔn)逮捕在案件中的適用等情況。

關(guān)鍵詞:不批準(zhǔn)逮捕;無必要

中圖分類號:D924.13文獻(xiàn)標(biāo)志碼:A 文章編號:1002—2589(2009)18—0109—02

根據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》的規(guī)定，人民檢察院偵查監(jiān)督部門對公安機(jī)關(guān)的提請批準(zhǔn)逮捕的各類刑事犯罪案件進(jìn)行審查，在核實(shí)相關(guān)事實(shí)和證據(jù)情況下，依法做出批準(zhǔn)逮捕和不批準(zhǔn)逮捕的決定。由于近年來不批準(zhǔn)逮捕案件比例的偏高，隨之產(chǎn)生這樣的疑問，是應(yīng)當(dāng)捕而不捕對刑事犯罪打擊不力的問題，檢察機(jī)關(guān)的不捕決定是否是有充分的理由?筆者結(jié)合司法工作實(shí)踐，淺析不批準(zhǔn)逮捕在案件中的適用等情況。

一、不批準(zhǔn)逮捕適用的情形

對于不批準(zhǔn)逮捕案件的適用有以下三種:

(一)無逮捕必要不捕的案件。根據(jù)法律規(guī)定及司法實(shí)踐，應(yīng)將有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)，但犯罪嫌疑人的犯罪情節(jié)較輕，可能判處三年有期徒刑以下刑罰，采取取保候?qū)?、監(jiān)視居住等方法不致發(fā)生社會危險性作為基礎(chǔ)條件，是適用“無必要”不捕的必要條件，缺之不可。在此基礎(chǔ)之上，有下列情形之一的，可以適用“無必要”不捕:

(1)犯罪預(yù)備犯、中止犯、未遂犯、防衛(wèi)過當(dāng)、避險過當(dāng);

(2)確有悔罪表現(xiàn)的初犯、偶犯、過失犯、共同犯罪中的從犯、脅從犯以及有自首、立功表現(xiàn)的;

(3)未成年人、在校學(xué)生、七十歲以上老年人、盲人或者聾啞人涉嫌犯罪，本人有悔罪表現(xiàn);

(4)犯罪后有明顯悔罪表現(xiàn)，積極退贓，盡力減少和賠償損失的職務(wù)犯罪案件和經(jīng)濟(jì)犯罪案件的犯罪嫌疑人;

(5)經(jīng)相關(guān)部門調(diào)解，已經(jīng)賠償經(jīng)濟(jì)損失，被害人提出不追究刑事責(zé)任的輕傷害案件、交通肇事等輕微案件的犯罪嫌疑人;

(6)應(yīng)當(dāng)逮捕但患有嚴(yán)重疾病，或者是正在懷孕、哺乳自己嬰兒的婦女;

(7)犯罪嫌疑人正在本地接受勞動教養(yǎng)、強(qiáng)制戒毒等行政處罰，人身自由已受限制，且案件事實(shí)清楚，在較短時間內(nèi)可以審結(jié)的。

(二)無罪不捕案件的適用條件。根據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》第十五條規(guī)定的不予追究刑事責(zé)任的“六種情形”之一的，或是不具備犯罪四個構(gòu)成要件的的案件，以無罪案件不捕。

(三)對于事實(shí)不“無必要”不捕清、證據(jù)不足的案件不予批準(zhǔn)逮捕。

二、“無必要”不捕的情況分析

“無必要”不捕是檢察機(jī)關(guān)對案件法定、酌定情節(jié)進(jìn)行綜合考量后對犯罪嫌疑人依法做出的沒有采取逮捕這種最嚴(yán)厲強(qiáng)制措施必要的不捕決定，是檢察機(jī)關(guān)法律監(jiān)督權(quán)的具體外化形式。

(一)“無必要”不捕的內(nèi)含與外延

本文題中所稱的“無必要”不捕實(shí)際是無必要不予批準(zhǔn)逮捕和無必要不予逮捕這兩種不捕決定的合稱。前者是檢察機(jī)關(guān)對公安機(jī)關(guān)、國家安全機(jī)關(guān)等偵查機(jī)關(guān)提請批準(zhǔn)逮捕的案件根據(jù)法定或者酌定情節(jié)做出的“無必要”不予批準(zhǔn)逮捕的決定，而后者是檢察機(jī)關(guān)對自偵案件根據(jù)法定或者酌定情節(jié)做出的“無必要”不予逮捕的決定。

那么何為“無必要”不捕，實(shí)際上刑訴法并無明確規(guī)定，但顧名思義所謂“無必要”就是沒有采取逮捕這種強(qiáng)制措施的必要，那么其具體內(nèi)含是什么，我們可以通過對兩個法條的分析找出答案。一是刑訴法第六十條規(guī)定:“對有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)，可能判處徒刑以上刑罰的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候?qū)?、監(jiān)視居住等方法，尚不足以防止發(fā)生社會危險性，而有逮捕必要的，應(yīng)即依法逮捕。”，分析刑訴法本條規(guī)定，筆者認(rèn)為法律已隱含規(guī)定所謂“無必要”實(shí)質(zhì)上是指:采取取保候?qū)?、監(jiān)視居住等方法，足以發(fā)生社會危險性。二是刑訴法第五十一條規(guī)定:“人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)對于有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以取保候?qū)徎蛘弑O(jiān)視居住:1.可能判處管制、拘役或者獨(dú)立適用附加刑的;2.可能判處有期徒刑以上刑罰，采取取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住不致發(fā)生社會危險性的。” 分析刑訴法本條規(guī)定我們可以得出兩點(diǎn)結(jié)論，一是是否采取取保候?qū)徎蛘弑O(jiān)視居住這兩種強(qiáng)制措施不是由可能對犯罪嫌疑人、被告人判處的刑種決定的，即無論存在判處何種刑罰的可能包括死刑、無期徒刑也可能做“無必要”不捕，這是法定的，二是是否具備社會危險性是實(shí)質(zhì)條件和標(biāo)準(zhǔn)。所以通過分析上述兩個法條，筆者認(rèn)為有無社會危險性是能否做出“無必要”不捕的核心和實(shí)質(zhì)要件，理論上與判處何種刑罰無關(guān)。但是必須說明的是可能判處較重刑罰的犯罪嫌疑人，其社會危險性在絕大多數(shù)情況下，必然要遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于可能判處較輕刑罰的犯罪嫌疑人，考慮到目前中國社會發(fā)展階段、人們對法律、對犯罪的認(rèn)知程度及司法實(shí)踐，以“三年有期徒刑”為分水嶺是比較合適的。綜上，筆者認(rèn)為，所謂無逮捕必要不捕是指檢察機(jī)關(guān)對有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)，但犯罪嫌疑人的犯罪情節(jié)較輕，可能判處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，或者患有嚴(yán)重疾病、正在懷孕、哺乳自己嬰兒的婦女，且具備取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住條件的犯罪嫌疑人，做出的不捕決定。

(二)轉(zhuǎn)變觀念拓展“無必要”不捕適用空間

1.轉(zhuǎn)變構(gòu)罪即捕觀念，樹立“三條件”兼?zhèn)湟庾R。正如前文所述，刑訴法規(guī)定采取逮捕的強(qiáng)制措施必須“三個條件”齊備。而在以往側(cè)重于“嚴(yán)”的刑事司法政策下，在檢察干警，特別是在偵監(jiān)干警的頭腦中構(gòu)罪即捕的觀念根深蒂固。即認(rèn)為案件符合有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)及可能判處徒刑以上刑罰這兩個條件即可逮捕，忽視了對有無逮捕必要的審查認(rèn)定，一般不去過多地考慮其他法定、酌定的從輕情節(jié)，忽視事實(shí)上的隱性超期羈押的存在和對犯罪嫌疑人合法權(quán)益的保障，漠視增加了更多交叉感染的機(jī)會和對社會的扭曲心理，認(rèn)為那樣會貽誤嚴(yán)打戰(zhàn)擊，怕承擔(dān)打擊不力的后果。而在寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事司法政策下必須綜合、全面的審查案卷，準(zhǔn)確認(rèn)定犯罪嫌疑人是否具有法定、酌定從輕情節(jié)，對犯罪嫌疑人的認(rèn)罪態(tài)度、能否保證訴訟等進(jìn)行考查，而后依法做出決定，不符合逮捕三個條件的堅(jiān)決不捕、可捕可不捕堅(jiān)決不捕。

2.轉(zhuǎn)變逮捕為懲罰手段觀念，確立逮捕為強(qiáng)制措施意識。逮捕是法定的四種強(qiáng)制措施之一，而且是為了防止被采取其它強(qiáng)制措施后犯罪嫌疑人、被告人具有社會危險性的強(qiáng)制措施，而并非每一案件所必經(jīng)之訴訟階段，更不是對犯罪嫌疑人、被告人進(jìn)行懲罰的手段。司法實(shí)踐中，有些干警認(rèn)為只有將犯罪嫌疑人捕了，才是嚴(yán)格執(zhí)法、公正執(zhí)法，社會上對法律不太了解的一些公民也是這樣的想法，這些觀念都嚴(yán)重影響了“無必要”不捕的依法適用。

3.轉(zhuǎn)變“緩沖地帶”觀念，進(jìn)一步堅(jiān)定嚴(yán)格執(zhí)法信念。由于逮捕是一種最為嚴(yán)厲的強(qiáng)制措施，而且表明檢察機(jī)關(guān)對案件的有罪認(rèn)定，一旦錯捕就會造成不好的法律效果和社會效果，加之審查逮捕的工作期限較短，要求辦案人短時間內(nèi)就要做出準(zhǔn)確判斷和決定，所以當(dāng)遇到疑難案件，把握不準(zhǔn)案件性質(zhì)之時，往往采用“無必要”不捕，一方面表明檢察機(jī)關(guān)已認(rèn)為涉案人員的行為已構(gòu)成犯罪，一方面又不捕，防止可能的錯案發(fā)生和對涉案人員的現(xiàn)實(shí)權(quán)利的損害。這樣處理對案件的下一階段訴訟有回旋余地，是一個“緩沖地帶”。但是這無疑是對“無必要”不捕的不正確適用，在以往強(qiáng)調(diào)不捕率的情況下，會對一些本應(yīng)作“無必要”不捕的案件造成事實(shí)的擠壓，造成沒有逮捕必要的卻捕了，不應(yīng)當(dāng)做“無必要”不捕的而做了。

(三)完善措施保證“無必要”不捕的正確適用

由于“無必要”不捕的條件法律并無明確規(guī)定，而且其又是檢察機(jī)關(guān)享有的帶有些許“自由裁量”意味的權(quán)力，在寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事司法政策下，必須盡快出臺具體規(guī)定，防止權(quán)力的濫用。

1.適用“無必要”不捕的基本原則

(1)罪刑法定原則。包含兩層含義，一是要嚴(yán)格依照刑法規(guī)定來認(rèn)定犯罪嫌疑人的行為性質(zhì)及可能判處的刑種和刑期;二是要嚴(yán)格依照刑法規(guī)定來認(rèn)定犯罪嫌疑人是否具備法定或者酌定的從輕情節(jié)，總而言之必須嚴(yán)格依照刑法、刑訴法規(guī)定，對罪刑較輕的依法適用。

(2)教育挽救原則。確立懲前毖后，治病救人的執(zhí)法觀念，對那些未成年人、老人輕罪、真誠認(rèn)罪悔罪、初犯、偶犯的犯罪嫌疑人實(shí)行非犯罪化或者非監(jiān)禁化或者非刑罰化處理。

(3)保證訴訟原則。做“無必要”不捕的不能影響訴訟，如有固定住所、有固定職業(yè)、收入、有家庭的要給予充分考慮，而流竄作案、居無定所或者存在毀滅、偽造證據(jù)、串供可能的要依法(批準(zhǔn))逮捕。

(4)化解矛盾原則。所謂冤家宜解不宜結(jié)，對待如夫妻沖突、同事矛盾、鄰里糾紛、子女行為不端等案件，要以化解矛盾，維護(hù)穩(wěn)定和諧為目標(biāo)正確適用“無必要”不捕。

2.創(chuàng)新工作方式，促進(jìn)“無必要”不捕工作健康開展

(1)綜合、全面審查案件。偵監(jiān)部門案件承辦人不能仍舊沿習(xí)以往對多筆涉嫌犯罪的事實(shí)中只審查其中構(gòu)罪的一筆，對單筆涉嫌犯罪的事實(shí)中只注重審查是否構(gòu)罪的做法。要注意審查犯罪嫌疑人是否具有法定或者酌定的從輕情節(jié)、在共同犯罪中所處地位、所起作用等等;對多筆犯罪事實(shí)案件，要逐筆審查，綜合全案認(rèn)定能否適用“無必要”不捕決定。另外，在審查逮捕案件意見書中，要按照要求闡述適用“無必要”不捕的理由和依據(jù)。

(2)積極參與刑事和解。在目前的司法實(shí)踐中，開展刑事和解工作的主要是偵查機(jī)關(guān)，如對輕傷害案件，由公安機(jī)關(guān)主持調(diào)解，而檢察機(jī)關(guān)并未開展。所以檢察機(jī)關(guān)為了體現(xiàn)寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，應(yīng)將刑事和解工作納入到日常工作之中，即對符合條件的案件在審查批捕階段就由偵監(jiān)部門主持調(diào)解，在審查起訴階段就由公訴部門主持調(diào)解，以最大限度的維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益、減少訴訟成本。需要說明的是，這必然給偵監(jiān)部門的工作帶來更多的壓力，辦案人應(yīng)經(jīng)檢察長同意開展，在工作時必須準(zhǔn)確把握案件性質(zhì)，查明犯罪嫌疑人所應(yīng)承擔(dān)的過錯責(zé)任，實(shí)現(xiàn)既要保證案件質(zhì)量，又要杜絕超期羈押，既要取得一個較好的法律效果，又要使案件各方當(dāng)事人基本滿意。

(3)做到“三個見面”。一是必須與犯罪嫌疑人見面。審查逮捕階段必須全部提審犯罪嫌疑人，除聽取其有罪供述和無罪辯解外，應(yīng)重點(diǎn)考查犯罪嫌疑人的認(rèn)罪態(tài)度、有無真誠悔罪表現(xiàn)、能否保證訴訟等;二是必須與未成年人、在校學(xué)生、七十歲以上老年人、正在懷孕、哺乳自己嬰兒的婦女等特殊主體犯罪嫌疑人的監(jiān)護(hù)人、親友見面，要求其對上述人員進(jìn)行更加嚴(yán)格的管教和幫助，以保證訴訟;三是必須與具體被害人見面，了解他們對犯罪嫌疑人行為的態(tài)度和想法，以及是否對犯罪嫌疑人諒解。

(4)實(shí)施直訴建議。偵查部門對報(bào)捕案件經(jīng)審查認(rèn)為符合“無必要”不捕條件的，應(yīng)當(dāng)及時通知偵查機(jī)關(guān)或者偵查部門，同時向其發(fā)出直訴建議，建議他們直接將案件移送至公訴部門。

(5)完善檢查考評辦法。在寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事司法政策之下適用“無必要”不捕，要寬之有據(jù)、寬之有度，不能寬大無邊，切實(shí)起到化解矛盾、維護(hù)穩(wěn)定、促進(jìn)和諧的作用，所以要加強(qiáng)對適用“無必要”不捕案件的檢查考評，院檢委會、案件質(zhì)量管理部門及上級院都要定期或者不定期的進(jìn)行檢查，以保證這項(xiàng)工作的正常開展。

需要特別指出的是有無逮捕必要關(guān)鍵是看其是否具有社會危險性，而刑訴法第六十條規(guī)定中用的是“足以”，這讓筆者想到了刑法中如破壞交通設(shè)施罪規(guī)定的“足以”，二者的意思應(yīng)該作相同理解，即“足以”是案件承辦人根據(jù)正常條件所作出的分析判斷，“足以”就是刑法、刑訴法規(guī)定，就是前述的適用“無必要”不捕的原則和條件，而不是客觀現(xiàn)實(shí)出現(xiàn)之后的“必然”，以防止因噎廢食和吹毛求疵，阻礙寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策在審查逮捕環(huán)節(jié)的貫徹落實(shí)。

三、不捕案件情況分析

通過對不批準(zhǔn)逮捕案件的調(diào)查分析，不批捕的案件具有以下幾個特點(diǎn):以事實(shí)不清，證據(jù)不足不批準(zhǔn)逮捕案件比例較大，不構(gòu)成犯罪的案件占四分之一左右。造成不批捕率偏高的原因主要有以下幾個方面:

偵查人員對提請批準(zhǔn)逮捕的案件的證據(jù)判斷認(rèn)識、準(zhǔn)確具體表現(xiàn)為:一是對偵查的案件是此罪還是彼罪，罪與非罪，認(rèn)識不清。二是對一些事實(shí)上不構(gòu)成犯罪的案件，以及事實(shí)不清，證據(jù)不足的案件以提請途徑是否適用強(qiáng)制措施，將“決定權(quán)”推卸到檢察機(jī)關(guān)。三是對一些經(jīng)濟(jì)糾紛案件，錯誤地按經(jīng)濟(jì)犯罪案件進(jìn)行立案偵查，對經(jīng)濟(jì)糾紛與經(jīng)濟(jì)犯罪的界限存在模糊認(rèn)識。四是忽視收集和固定案件證據(jù)的及時性、全面性和證據(jù)之間的相互關(guān)聯(lián)性，從而影響案件的定性。尤其表現(xiàn)在對一些輕傷害案件的偵查工作，基本上形成了一套有了傷先看病，出了鑒定再取證，調(diào)解不成再訴訟的不成章法的查案思路。由于象鄰里糾紛引起的輕傷害案件，本身雙方各執(zhí)一詞，如果偵查取證不及時，案件雙方當(dāng)事人進(jìn)行串共和毀證，就更難查清事實(shí)，做出正確處理。五是數(shù)額未達(dá)到犯罪數(shù)額的標(biāo)準(zhǔn)。如張××詐騙案，詐騙的數(shù)額為1900余元，而詐騙罪的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)是3000元。民事行為與刑事行為沒有區(qū)分開來。如王××侵占案，由于銀行工作人員的粗心將王××的取款業(yè)務(wù)辦成存款業(yè)務(wù)，同時又給王付了取款的現(xiàn)金20000元，事后銀行工作人員在對帳中發(fā)現(xiàn)了這筆辦錯的業(yè)務(wù)，于是就給王××打電話，王不承認(rèn)，銀行就向公安機(jī)關(guān)報(bào)案。此案王××獲取現(xiàn)金的行為是不當(dāng)?shù)美瑢儆诿穹ㄕ{(diào)整的范疇，不應(yīng)當(dāng)為刑事行為，故以王××的行為不構(gòu)成犯罪，而不予批準(zhǔn)逮捕王××。六是刑法修改以后，一些新型犯罪沒有客觀具體的掌握標(biāo)準(zhǔn)，致使適用刑法罪名種類最多的基層司法機(jī)關(guān)在適用于法律過程中，沒有一個統(tǒng)一思想的尺度，難以掌握，影響法律的統(tǒng)一正確實(shí)施。那么，在這種情況下，為了避免造成錯捕，只有就低不就高。

四、對不批捕逮捕案件的改革和建議

檢察機(jī)關(guān)必須切實(shí)履行監(jiān)督職責(zé)，加大監(jiān)督力度，采取有效措施，杜絕和防止錯捕。檢察機(jī)關(guān)要做好批捕和不批捕工作，加強(qiáng)對此項(xiàng)工作的監(jiān)督，就必須做到以下幾點(diǎn):

1.提高檢察人員業(yè)務(wù)素質(zhì)和執(zhí)法水平?！按蜩F先要自身硬”。檢察人員應(yīng)加強(qiáng)鉆研業(yè)務(wù)知識，提高業(yè)務(wù)素質(zhì)和執(zhí)法水平，嚴(yán)把提請逮捕的質(zhì)量關(guān)。

2.規(guī)范公安機(jī)關(guān)報(bào)捕工作程序。公安機(jī)關(guān)在案件報(bào)捕前，一律歸口法制科把關(guān)，并促使公安機(jī)關(guān)制定相關(guān)制度。

3.適時介入案件偵查，密切與公安機(jī)關(guān)的聯(lián)系。檢察機(jī)關(guān)偵查監(jiān)督科對重大、疑難、復(fù)雜案件，要及時介入公安機(jī)關(guān)的偵查活動，對案件證據(jù)中存在的問題和明顯不符合逮捕條件，提出補(bǔ)查意見和繼續(xù)偵查建議，做到在偵查環(huán)節(jié)不輕易報(bào)捕，對不構(gòu)成犯罪的案件或不應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任的案件，建議公安機(jī)關(guān)作其他處理。

4.準(zhǔn)確掌握逮捕條件，避免該捕的案件不捕。只要符合逮捕條件，就應(yīng)當(dāng)批準(zhǔn)逮捕，如果在受理案件時或受理案件后，發(fā)現(xiàn)證據(jù)材料不齊全的，可以向公安機(jī)關(guān)說明，促使其補(bǔ)齊證據(jù)后再報(bào)捕或及時進(jìn)行補(bǔ)查，做到在審查逮捕環(huán)節(jié)不輕易做出不捕決定。對事實(shí)不清、證據(jù)不足、不捕的案件，要列出具體明確的補(bǔ)充偵查提綱，以利于偵查取證，避免重新報(bào)捕后再次不捕。

5.檢察機(jī)關(guān)要加強(qiáng)與公安機(jī)關(guān)的聯(lián)系和協(xié)調(diào)，采取開聯(lián)系會議的方式，加強(qiáng)檢、法之間配合，對一些審查后確實(shí)不符合逮捕條件的案件，及時提出建議，解決案件在事實(shí)或證據(jù)環(huán)節(jié)存在的問題。

6.實(shí)行監(jiān)督良性循環(huán)。有效避免推諉，矛盾激化，使一些不該捕的案件及時息訴，一些構(gòu)成犯罪的案件從快進(jìn)入訴訟程序。改革使監(jiān)督者和被監(jiān)督者關(guān)系產(chǎn)生了良性循環(huán)，公安機(jī)關(guān)由拒絕監(jiān)督、被動監(jiān)督，到積極主動要求監(jiān)督。

(責(zé)任編輯/田苗)