摘要:本文從一般自首、準(zhǔn)自首、特別自首三方面及三者區(qū)別、聯(lián)系來研究自首的構(gòu)成，從而正確把握自首。通過自首的規(guī)定，剖析自首在司法實(shí)踐中存在缺陷及應(yīng)予完善方面，從而深刻剖析其在刑法中的價(jià)值取向。同時(shí)，鑒于刑法理論上缺乏對自首如何適用刑罰的研究，筆者從四個(gè)方面入手，對自首的刑罰適用談些淺見。

關(guān)鍵詞:自首;自首的構(gòu)成;刑罰適用

中圖分類號:D924.13文獻(xiàn)標(biāo)志碼:A 文章編號:1002—2589(2009)18—0107—02

由于自首是我國當(dāng)今刑法中一個(gè)最重要的法定從寬處罰情節(jié)，也是刑法理論研究、司法實(shí)踐中極易產(chǎn)生分歧的問題之一。針對其理論上的復(fù)雜性和實(shí)踐中的難以操作性，筆者結(jié)合檢察實(shí)踐做以下探討:

一、自首的把握

我國現(xiàn)行刑法對于自首制度的規(guī)定屬于總則分則雙重立法例即自首制度在刑法總則和分則中作出了雙重規(guī)定，將自首分為一般自首、準(zhǔn)自首和特別自首，這是我國刑法對自首的法定分類。[1]下面筆者從自首的分類上，即一般自首、準(zhǔn)自首和特別自首之間的關(guān)系上闡述自首應(yīng)具備的條件。

(一)、自首的分類

1.一般自首成立要件及認(rèn)定

刑法總則第67條第1款規(guī)定了一般自首(或稱典型自首)，是指犯罪以后自動(dòng)投案，如實(shí)供述自己罪行的行為。一般自首在二個(gè)成立要件中，第一個(gè)要件“自動(dòng)投案”應(yīng)從以下四個(gè)方面把握:

一是投案行為必須發(fā)生在犯罪人尚未歸案之前，這是對自動(dòng)投案時(shí)間的限制。二是必須基于犯罪分子本人的意志而自動(dòng)歸案，這是認(rèn)定自首成立的關(guān)鍵所在。不論是親自投案、親友規(guī)勸，還是陪同投案，只要是犯罪分子自己的意志表示，就說明其有歸案的主動(dòng)性，都應(yīng)認(rèn)為自首。三是必須向有關(guān)機(jī)關(guān)或者個(gè)人承認(rèn)自己實(shí)施了特定犯罪。四是必須自愿置于有關(guān)機(jī)關(guān)和個(gè)人的控制之下。為便于實(shí)踐操作，1998年4月6日最高人民法院審判委員會第972次會議通過了《最高人民法院<關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋>》，該解釋第一條第一項(xiàng)中詳盡邏列了自動(dòng)投案的七種情形:

(1)首要規(guī)定的是典型類自動(dòng)投案，是指犯罪事實(shí)或者犯罪嫌疑人未被司法機(jī)關(guān)發(fā)覺，或者雖被發(fā)覺，但犯罪嫌疑人尚未受到訊問、未被采取強(qiáng)制措施時(shí)，主動(dòng)、直接向公安機(jī)關(guān)、人民檢察院或者人民法院投案。這類自動(dòng)投案的典型性在于自動(dòng)投案的主體為犯罪嫌疑人本身;自動(dòng)投案的具體對象則局限于公、檢、法三機(jī)關(guān);而該種自動(dòng)投案的關(guān)鍵更在于犯罪嫌疑人行為的主動(dòng)性、直接性。典型類自動(dòng)投案并不能有效地歸納自動(dòng)投案的全部，為進(jìn)一步完善刑事法律體系，體現(xiàn)《刑法》的目的是兼顧懲罰犯罪和教育改造罪犯的刑罰裁量制度。

(2)該《解釋》進(jìn)一步明確規(guī)定了非典型自動(dòng)投案的各類情形，非典型自動(dòng)投案行為在法律界被界定為視為自動(dòng)投案。①即犯罪嫌疑人向其所在單位、城鄉(xiāng)基層組織或者其他有關(guān)負(fù)責(zé)人員投案的;②犯罪嫌疑人因病、傷或者為了減輕犯罪后果，委托他人先代為投案的，或者先以信電投案的;③罪行尚未被司法機(jī)關(guān)發(fā)覺，僅因形跡可疑，被有關(guān)組織或者司法機(jī)關(guān)盤問、教育后，主動(dòng)交代自己的罪行為的;④犯罪后逃跑，在被通輯、追捕過程中，主動(dòng)投案的;⑤經(jīng)查實(shí)確已準(zhǔn)備投案，或者正在投案途中，被公安機(jī)關(guān)捕獲的;⑥并非出于犯罪嫌疑人的主動(dòng)，而是經(jīng)親友規(guī)勸，陪同投案的;⑦公安機(jī)關(guān)通知犯罪嫌疑人的親友，或者親友主動(dòng)投案后，將犯罪嫌疑人送去投案的，應(yīng)當(dāng)視為自動(dòng)投案。[2]

一般自首成立的第二個(gè)要件“如實(shí)交代自己罪行”則要求，犯罪分子自動(dòng)投案后，如實(shí)交代自己的主要犯罪事實(shí)，這是自首成立的必備要件之一，有著確定的內(nèi)涵，不能做任意解釋。如有的被告人投案自首以后，有避重就輕的辯解，甚至在法庭上對其投案時(shí)的供述，又進(jìn)行推諉或推脫罪責(zé)的解釋。對此，應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)事人投案時(shí)的供述所具有的價(jià)值，依照客觀、合理的原則認(rèn)定是否屬于自首。

2.準(zhǔn)自首成立要件及認(rèn)定

刑法總則第67條第2款規(guī)定了準(zhǔn)自首(又稱非典型自首、特殊自首、“余罪”自首)，是指被采取強(qiáng)制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)還未掌握的本人其他罪行的情形。筆者認(rèn)為對準(zhǔn)自首應(yīng)從以下三方面嚴(yán)格把握:一是適用對象的特殊性上，必須是特定的對象。即只適用于已被采取強(qiáng)制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，;二是適用條件的特殊性上。根據(jù)刑法第67條2款規(guī)定，準(zhǔn)自首適用條件是如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)還未掌握的本人其他罪行，這是準(zhǔn)自首的根本條件。如何理解這里的本人其他罪行呢?根據(jù)最高人民法院關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題解釋第二條規(guī)定看，本人其他罪行應(yīng)該是與司法機(jī)關(guān)已掌握的或判決確定的罪行屬不同種罪行，才可以自首論，可見司法實(shí)踐中是把特殊自首中僅供述同種罪行排除在自首之外;三是所供述的罪行必須是司法機(jī)關(guān)還未掌握的罪行。所謂司法機(jī)關(guān)還未掌握的罪行包括以下三種情形:司法機(jī)關(guān)不知道犯罪已經(jīng)發(fā)生。司法機(jī)關(guān)雖然知道犯罪已經(jīng)發(fā)生但不知道犯罪人的情況。司法機(jī)關(guān)雖然知道犯罪發(fā)生并知道犯罪人的情況，但并不知道犯罪人就是已被采取強(qiáng)制措施的犯罪嫌疑人、被告人或者正在服刑的某罪犯。

3.特別自首的成立要件及認(rèn)定

特別自首是相對于在刑法總則規(guī)定的適用于所有犯罪的一般自首而言，在刑法分則規(guī)定的適用于個(gè)別犯罪的自首，在刑法理論上稱為特別自首。一般情況下，刑法總則對自首制度的規(guī)定屬于概括性規(guī)定，而刑法分則對自首制度的規(guī)定屬于具體性規(guī)定，但分則規(guī)定的適用于個(gè)別犯罪的特別自首不是對總則規(guī)定的簡單性重復(fù)，它有其獨(dú)特的功能作用。[3]特別自首制度是根據(jù)我國的現(xiàn)實(shí)國情而針對特定犯罪和特定犯罪人的，設(shè)立的目的在于鼓勵(lì)實(shí)施“從罪”的犯罪人自首，借以打擊性質(zhì)和危害更為嚴(yán)重的相關(guān)主犯罪。當(dāng)前限定為附屬于受賄型犯罪的從屬性犯罪，即主要是刑法第164條第3款、第390條第2款、第392條第2款三類特定的行賄和介紹賄賂之犯罪。特別分別規(guī)定了“對公司、企業(yè)人員行賄人”、“行賄人”、“介紹賄賂人”三類行為人在被追訴前主動(dòng)交待其犯罪行為的，可以減輕處罰或者免除處罰，屬特別自首。

(二)自首規(guī)定在司法實(shí)踐中缺陷及應(yīng)予完善方面

(1)《最高人民法院<關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋>》出臺的初衷，顯然是為了使司法實(shí)踐中司法機(jī)關(guān)對自首的認(rèn)定更加精確，故列舉了自首中自動(dòng)投案的七種情形。該解釋看似對自首規(guī)定的較詳細(xì)，但筆者認(rèn)為這一解釋出臺，使自首中自動(dòng)投案的范圍過于寬，反而給司法機(jī)關(guān)認(rèn)定自首帶來一定難度，同時(shí)給犯罪嫌疑人以可乘之機(jī)，出現(xiàn)部分嫌疑人鉆法律空子，體現(xiàn)不出法律的嚴(yán)肅性。例如，解釋例舉七種自動(dòng)投案情形中“僅因形跡可疑，被有關(guān)組織或者司法機(jī)關(guān)盤問、教育后，主動(dòng)交代自己的罪行的及正在投案途中，被公安機(jī)關(guān)捕獲的，”應(yīng)視為自動(dòng)投案等情形，各地掌握起來，法官、檢察官自由心證來認(rèn)定的成份占相當(dāng)比例。

(2)自首的量刑幅度隨意性大，不易掌握。例如《刑法》67條規(guī)定，犯罪較輕的，可以免除處罰。什么樣的罪屬于較輕之罪，什么樣的罪屬于較重之罪，目前理論界尚無定論，建議應(yīng)在司法解釋中予以明確，以利于實(shí)踐操作時(shí)統(tǒng)一執(zhí)行。

(3)刑法上只有自首從輕的規(guī)定，而對坦白則無從輕規(guī)定，建議對坦白的嫌疑人也應(yīng)在法律條文或司法解釋上給予從輕處罰的規(guī)定。坦白通常是指犯罪行為已被有關(guān)組織或司法機(jī)關(guān)發(fā)覺、懷疑，而對犯罪分子進(jìn)行詢問、傳訊，或者采取強(qiáng)制措施后，在審查、起訴、審判過程中，犯罪分子有所悔悟，如實(shí)交代自己罪行的行為。[4]自首是最好的坦白，筆者認(rèn)為對確能坦白其罪行的犯罪分子，應(yīng)視坦白程度與全案情況，可以酌情從寬處理。

(4)過失犯罪后為減輕犯罪后果，客觀上不能及時(shí)報(bào)案的自首認(rèn)定問題，法律上無規(guī)定。在司法實(shí)踐中尤其是在審理交通肇事、失火等一些過失犯罪案件中，經(jīng)常會碰到這樣一些情形，即犯罪嫌疑人為了減輕犯罪后果，積極搶救傷者或積極撲救滅火，而其恰恰在減輕犯罪后果的過程中被抓獲。對這種情形，能否以自首認(rèn)定，在司法實(shí)踐中也很不統(tǒng)一。通常的觀點(diǎn)認(rèn)為，從《解釋》來看，“標(biāo)準(zhǔn)自動(dòng)投案”及7種“應(yīng)當(dāng)視為自動(dòng)投案”的情節(jié)，均需要同時(shí)具備“主動(dòng)”和“親自到”有關(guān)機(jī)關(guān)投案的要求，而上述情形顯然不具備這一要件，故不應(yīng)認(rèn)定為自動(dòng)投案并認(rèn)定為自首。司法實(shí)踐也多不以自首定。但筆者認(rèn)為，肇事者積極施救的行為應(yīng)認(rèn)定為“準(zhǔn)投案”，其在一審期間如實(shí)供述犯罪事實(shí)的，應(yīng)以自首論。理由如下:這種情況視為自動(dòng)投案更能體現(xiàn)法律的公正性、合理性。過失犯罪嫌疑人犯罪后不是先投案以減輕自己罪責(zé)，而是搶抓時(shí)機(jī)減輕犯罪后果，顯然這種行為比過失犯罪后先投案為保全自己利益而置犯罪后果發(fā)展而不顧的社會危害程度小得多，理應(yīng)受到法律的肯定，適用時(shí)，得到法律的減輕處理也無可厚非，同時(shí)這種情況視為自動(dòng)投案還可以防止故意規(guī)避法律，打消過失犯罪嫌疑人“先己后人”的思想顧慮。

二、對自首的刑罰適用

新刑法在總結(jié)多年來在立法與司法經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，加大了自首從寬處罰的力度，這對于犯罪嫌疑人來說，無疑是一種誘惑。根據(jù)刑法第六十七條、第六十八條的規(guī)定，對自首者的具體適用，我們可以歸納為三種情況:(一)對于自首的犯罪分子，可以從輕或者減輕處罰;(二)犯罪較輕又自首的，可以免除處罰;(三)犯罪后自首又有重大立功表現(xiàn)的，應(yīng)當(dāng)免除刑罰。這三種情形中，前二種均是“可以型”量刑情節(jié)，第三種則是“應(yīng)當(dāng)型”情節(jié)。[5]無論是“可以型”還是“應(yīng)當(dāng)型”，在具有這些法定的量刑情節(jié)時(shí)，除特殊情形外，一般應(yīng)予以從寬處罰。筆者根據(jù)現(xiàn)行刑法的規(guī)定，對自首三種不同的處罰幅度進(jìn)行再探討:

(一)從輕處罰

根據(jù)刑法第六十七條的規(guī)定，對于自首的犯罪分子，可以從輕處罰。在我國刑法中，“可以”和“應(yīng)當(dāng)”的適用是相當(dāng)嚴(yán)格的?！翱梢浴北砻骶哂凶杂蛇x擇的一定余地，既可以從輕處罰，也可以不從輕處罰。而“應(yīng)當(dāng)”則表明只能無條件地遵照執(zhí)行，無任何靈活性。[6]一般情況下，對自首的犯罪分子都依法可以從輕處罰。主流觀點(diǎn)認(rèn)為:“從輕處罰是指在法定刑以內(nèi)判處較輕的刑種和較短的刑期”。[7]從輕處罰的程度，要分清罪行輕重，要結(jié)合法定量刑幅度的大小綜合確定，由審判人員視全案情節(jié)決定。如犯重罪后，毫無悔改之心，僅僅基于“好漢做事好漢當(dāng)”嘲弄司法機(jī)關(guān)的心理而自首的，司法機(jī)關(guān)就應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格把握。[8]因此，正確把握自首的刑罰適用，會避免一些濫用自首投機(jī)取巧的被告人有機(jī)可乘。

(二)減輕處罰

根據(jù)刑法第六十三條的規(guī)定，“犯罪分子具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)的，應(yīng)當(dāng)在法定刑以下判處刑罰”。這里的法定刑指的就是“法定最低刑以下”。換言之，減輕處罰就是減輕刑期。具體適用中，哪些適用于從輕，哪些適用于減輕，不易把握。特別是“可以從輕或者減輕處罰”的規(guī)定，審判中更難掌握。否則，“自首應(yīng)減刑，常為狡猾被告人所利用”。[9]筆者認(rèn)為，一般下列幾種情況，才可以依法適用減輕處罰:1.犯罪分子犯罪后，犯罪事實(shí)尚未被司法機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)而自首的;2.犯罪分子犯罪后，犯罪事實(shí)雖然被發(fā)現(xiàn)，但犯罪人未被發(fā)現(xiàn)而自首的;3.罪行尚未被司法機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)，僅因形跡可疑，被有關(guān)組織或司法機(jī)關(guān)盤問，教育后主動(dòng)交代罪行的;4.被采取強(qiáng)制措施后，如實(shí)供述被掌握的異種余罪的，對如實(shí)供述的異種犯罪，可以減輕處罰;5.在犯罪準(zhǔn)備階段、實(shí)施階段和犯罪中止后自首的;6.犯罪情節(jié)較輕而自首的;7.犯罪后自首并有重大立功表現(xiàn)的。人民法院只有做好自首的認(rèn)定工作，那么減輕處罰才能實(shí)實(shí)在在地體現(xiàn)刑法的謙和與人道。

(三)免除處罰

按照刑法第六十七條規(guī)定，對犯罪較輕的，可以免除刑罰;第六十八條規(guī)定，對犯罪分子有重大立功表現(xiàn)的，可以減輕或免除處罰，犯罪后自首又立功的，應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰。設(shè)立免除處罰制度，是國家對自首和立功者予以鼓勵(lì)和獎(jiǎng)勵(lì)的最佳政策，這是刑法社會效果的良性循環(huán)。因此，從司法理性的要求講，準(zhǔn)確、及時(shí)、公正地適用免除刑罰制度，會使自首制度發(fā)揮更大的分化、瓦解犯罪分子的作用，最終實(shí)現(xiàn)刑罰的社會價(jià)值。

(四)特別自首與一般自首、準(zhǔn)自首的競合與選擇適用

在司法實(shí)踐中，極可能會發(fā)生特別自首與一般自首或準(zhǔn)自首相競合的情形，也常出現(xiàn)如何正確認(rèn)定和選擇適用自首類型的問題。

1.行為人在犯罪后被追訴前主動(dòng)投案，并且如實(shí)供述自己對公司和企業(yè)人員行賄、行賄或者介紹賄賂的罪行，則其行為既符合一般自首的成立條件，也符合特別自首的成立條件，屬于一般自首和特別自首的競合，依舊“特別法優(yōu)于普通法”的法律適用原則，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定行為人成立特別自首。

2.被采取強(qiáng)制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，若如實(shí)供述了其尚未被司法機(jī)關(guān)掌握、追訴的對公司和企業(yè)人員行賄罪、行賄罪或者介紹賄賂罪，并且該罪行與司法機(jī)關(guān)已掌握的或者判決確定的罪行屬不同種罪行的，則其行為既符合準(zhǔn)自首的成立條件，也符合特別自首的成立條件，屬于準(zhǔn)自首和特別自首的競合，依舊“特別法優(yōu)于普通法”的法律適用原則，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定行為人成立特別自首。

從輕處罰、減輕處罰和免除處罰，是自首得以從寬處罰的三個(gè)量刑幅度。它們由小到大、由重到輕，既相互聯(lián)系又相互區(qū)別。因此，在今后司法實(shí)踐中，認(rèn)定好、適用好、處理好自首的刑罰適用，仍是立法機(jī)關(guān)和所有執(zhí)法者不斷探索的永恒主題。

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