周曙光

進入21世紀以來，隨著世界經濟一體化的發(fā)展和互聯網的普及，以網絡商品交易及有關服務行為(以下簡稱網絡商品交易)為主要內容的電子商務發(fā)展迅速。2008年，新“三定”方案明確賦予工商部門監(jiān)管網絡商品交易的職責。而網絡商品交易的特殊性及與傳統商品交易之間的差異，對長期從事傳統商品交易監(jiān)管的工商部門提出了新的挑戰(zhàn)。本文試圖從路徑依賴理論人手，就工商部門如何走出路徑依賴，對網絡商品交易實施有效監(jiān)管作一些粗淺的探討。

一、路徑依賴的含義

制度經濟學認為，路徑依賴是指在制度變遷中存在著報酬遞增和自我強化的機制。這種機制使制度變遷一旦走上了某一條路徑，它的既定方向會在以后的發(fā)展中得到自我強化。

第一個明確提出“路徑依賴”理論的是獲得1993年諾貝爾經濟學獎的美國經濟學家道格拉斯·諾思。諾思認為，路徑依賴類似于物理學中的“慣性”，一旦進入某一路徑(無論是“好”還是“壞”)就可能對這種路徑產生依賴。某一路徑的既定方向會在以后發(fā)展中得到自我強化，即人們過去做出的選擇決定了他們現在及未來可能的選擇。好的路徑會對組織起到正反饋的作用，通過慣性和沖力，產生“飛輪”效應，組織發(fā)展因而進入良性循環(huán)；不好的路徑會對組織起到負反饋的作用，就如厄運循環(huán)，組織可能會被鎖定在某種無效率的狀態(tài)下而導致停滯。而這些選擇一旦進入鎖定狀態(tài)，想要脫身就會變得十分困難。

二、可能影響網絡商品交易監(jiān)管的路徑依賴

加強網絡商品交易監(jiān)管是國家賦予工商部門的法定職能，同時又是國家出臺的維護市場經濟秩序的一種制度安排。這種制度安排是國家使用統治權力，要求在較短的時間內在國內全面實施的制度變遷，是一種強制性制度變遷。但是，工商部門作為政府監(jiān)管市場經濟的一個職能部門，并不是一個理性超然的集體，它是由“有界理性”的個體(政府公務員)構成的，它有部門的私利。這種私利使其從整體上無法超出“有界理性”的局限。因此，有些地方工商部門可能從部門私利或地方保護的立場出發(fā)，也可能從降低監(jiān)管風險的角度出發(fā)，自覺或不自覺地受監(jiān)管傳統經濟經驗或其他制度安排的影響，從而形成可能影響網絡商品交易監(jiān)管的路徑依賴。

(一)體制上的路徑依賴——重轄區(qū)監(jiān)管，輕區(qū)域協作

工商部門行使執(zhí)法權開展市場監(jiān)管具有屬地性，受行政區(qū)劃的限制。幾十年的監(jiān)管實踐證明，轄區(qū)監(jiān)管在傳統經濟領域內非常有效，它具有界限清晰、責任明確、法律效果和社會效果明顯的特點。企業(yè)必須在工商部門登記注冊后才能從事經營，每年還要工商年檢，工商部門依法對轄區(qū)內企業(yè)的經營行為實施巡查監(jiān)管。因此，在監(jiān)管傳統商品交易過程中，區(qū)域協作顯得不那么重要和迫切。盡管國內部分省市的工商部門也建立了一些合作關系，但大部分是形式重于內容，更多地體現在溝通信息和交流經驗的層面，深度和長效的合作機制并不多見。

(二)機制上的路徑依賴——重突擊性整治，輕常態(tài)監(jiān)管

長期以來，工商部門習慣于圍繞國家下達的整治任務和市場上反映出來的階段性重點、熱點問題，開展突擊整治工作。在問題剛剛顯露苗頭時，政府往往關注和重視不夠，等到問題已經十分突出，引發(fā)尖銳矛盾時，再由國家、省市、區(qū)縣層層發(fā)文，搞近乎全民運動式的專項整治。突擊性監(jiān)管模式由于資源集中、見效迅速的特點而更容易贏得公眾的支持。而常態(tài)治理則要求工商部門按照市場經濟運行的規(guī)律，對市場主體的各種經營行為實施持續(xù)、有效和規(guī)范的管理。常態(tài)治理的優(yōu)勢是能拓展市場監(jiān)管的覆蓋面，形成對市場的長效監(jiān)管。但由于陳舊觀念的束縛、素質和能力不足以及投入大、見效慢等因素，常態(tài)治理常常讓位于突擊性監(jiān)管。

(三)方式方法上的路徑依賴——重剛性監(jiān)管，輕柔性監(jiān)管

剛性監(jiān)管基于對管理相對人“違法推定”的認識，“查必扣、扣必處、處必罰、罰必重”曾經被工商部門奉為監(jiān)管的“法寶”。但機械的依法行政只強調單向性、強制性的處罰。往往難以取得預期的效果，更多地會陷入“一亂就管、一管就死、一死就放、一放又亂、一亂再管”的怪圈。而柔性監(jiān)管則基于對管理相對人“守法推定”的認識，以“教育、提醒、引導”為主要內容的帶有行政指導性質的方法。這種體現積極行政理念的人性化執(zhí)法方式更容易讓管理相對人接受，社會效果也比較明顯。但同樣由于觀念的滯后、認識的不統一和罰沒款指標的壓力，使得柔性監(jiān)管的推廣在有些地方工商部門遭遇不小的阻力。

三、路徑依賴下網絡商品交易監(jiān)管面臨的困境

制度經濟學家認為，路徑依賴存在的關鍵問題是：當環(huán)境發(fā)生變化之后，人們仍然跑上并且全然不知已經跑在路徑依賴的軌道上，認為自己做出的決策都是客觀和正確的，而不知道所做的決策已經被路徑依賴所左右。這樣的路徑依賴才是最大的危險所在。與傳統商品交易相比，網絡商品交易的特殊性和由此引發(fā)的交易風險，以及路徑依賴下的履職風險，對工商部門有效監(jiān)管網絡商品交易提出了挑戰(zhàn)。

(一)“有界”管“無界”的制度缺陷

互聯網的無界性導致網站經營者、網絡商品經營者和消費者經常性地不在同一行政區(qū)域。而工商部門屬地管轄的特點客觀上制約了對網絡違法經營行為的有效查處。網站經營者利用工商部門“有界”管“無界”的制度缺陷，憑借網絡技術的優(yōu)勢，給工商部門對網絡商品交易的監(jiān)管設置技術障礙。如上海一些醫(yī)療機構通過注冊在北京的百度、谷歌網站發(fā)布竟價排名廣告進行虛假宣傳，但此類廣告只對IP地址來源于上海的互聯網用戶顯示，上海工商部門能夠發(fā)現違法行為，卻沒有管轄權，而有管轄權的北京工商部門卻不可能監(jiān)測到只對上海IP地址發(fā)放的違法廣告。

(二)運動式整治的“先天不足”

在傳統市場監(jiān)管領域，工商部門對市場主體和經營行為的監(jiān)管都是實地、現場、面對面地展開的。而網絡商品交易中開放式的交易環(huán)境、虛擬化的交易主體、隱蔽化的交易行為、多元化的營銷方式的特點。突擊性監(jiān)管模式顯然面臨著“先天不足”的窘境，難以滿足履職的要求。去年以來，國家相關部委已多次聯合發(fā)文，開展諸如網上違禁品非法交易專項整治、互聯網涉性廣告專項整治及互聯網低俗之風專項整治行動。全民動員式的專項整治在一定程度上確實起到“立竿見影”的效果，但監(jiān)管效果難以持久，“風暴”一過又卷土重來。特別是隨著網絡信息技術日新月異的發(fā)展，網絡商品經營者完全可以通過注冊地、經營地和居住地的“形分實聯”，人和機的分離，主機、數據庫和服務器的分離，和監(jiān)管部門玩“老鼠和貓的游戲”。

(三)剛性監(jiān)管的執(zhí)法風險

科學發(fā)展觀要求我們在監(jiān)管執(zhí)法中要堅持“以人為本”的思想，支持、促進社會經濟全面、協調、可持續(xù)發(fā)展。如果片面追求罰沒款數額，濫用自由裁量權，隨意提高處罰標準，以罰代管，則容易引起企業(yè)的反感。特別是在全球金融危機的沖擊下，電子商務正被看成轉變經濟

增長方式和提升產業(yè)水平的有效途徑而寄予厚望。因此，對于國內還處于起步階段的網絡商品交易，一味強調剛性監(jiān)管不符合科學發(fā)展觀的要求，反而可能成為“壓死駱駝的最后一根稻草”，使工商部門成為“眾矢之的”，導致工商行政管理的法律效果與社會效果不一致。

四、走出路徑依賴，實現網絡商品交易的有效監(jiān)管

參與網絡商品交易的利益各方在分享互聯網帶來的便利和財富的同時，也時刻關注著政府的一舉一動。從去年7月北京市工商局出臺《關于貫徹落實<北京市信息化促進條例>，加強電子商務監(jiān)督管理的意見》，到今年“兩會”期間國家工商總局周伯華局長在接受新華社專訪時關于方便、鼓勵、服務網絡經濟發(fā)展的明確表態(tài)。網民和網商已從一開始對政府“竭澤而漁”的擔心到對政府“放水養(yǎng)魚”的信心。從社會輿論的反應來看，公眾對政府監(jiān)管的基本態(tài)度是：電子商務是一個先導性的朝陽行業(yè)，對新興產業(yè)進行規(guī)范和引導是合理的，也是必需的。但要注意方式、方法和時機。既不能不計長遠地讓電子商務成為一個缺乏行業(yè)規(guī)范的產業(yè)，也不能因噎廢食地影響電子商務的發(fā)展。

要避免路徑依賴的負面效應，實現網絡商品交易的有效監(jiān)管，確保工商行政管理法律效果與社會效果的統一，那么在一開始的時候就要找準監(jiān)管的正確方向。在2007年全國工商行政管理工作會議上，周伯華局長代表總局黨組向全國工商系統提出了監(jiān)管與發(fā)展、服務、維權、執(zhí)法“四個統一”的工作目標和任務，要求我們把履行市場監(jiān)管職能與促進發(fā)展、服務大局、消費維權、依法行政有機結合起來，這一戰(zhàn)略決策為我們監(jiān)管網絡商品交易指明了方向。也為我們實現周伯華局長提出的監(jiān)管領域由低端向高端延伸、監(jiān)管方式由粗放向精細轉變，監(jiān)管方法由突擊性、專項性治理向日常規(guī)范監(jiān)管轉變，監(jiān)管手段由傳統向現代化轉變，切實做到高效、高質、高水平監(jiān)管提供了強大的動力。

(一)以促進發(fā)展為根本。形成網絡商品交易監(jiān)管合力

應摒棄一切阻礙網絡商品交易發(fā)展的觀念，妥善處理監(jiān)管與發(fā)展之間的關系，既要看到規(guī)范網絡商品交易行為的必要性，也要認識到促進網絡商品交易發(fā)展的重要性和緊迫性。支持、鼓勵企業(yè)在更大范圍內有效、合理利用各種生產要素，為企業(yè)和產業(yè)的跨越式發(fā)展搭建平臺：鼓勵、扶持企業(yè)探索和創(chuàng)新以第三方電子商務服務為特征的交易、技術、支付及認證等新興產業(yè)，培育形成國民經濟新的增長點。同時，應克服轄區(qū)監(jiān)管網絡商品交易的缺陷，在總局的統一部署下，建立以“發(fā)生違法行為的網站經營者住所所在地”工商部門管轄為主，以“違法行為人所在地”工商部門管理為輔的監(jiān)管體制：建立網絡商品交易執(zhí)法辦案上下聯動和橫向協作機制，設立省級以上工商部門網絡商品交易違法案件網上執(zhí)法辦案指揮中心和聯網辦案系統，并實現省際聯網。

(二)以保護兩個權益為重點，建立網絡商品交易監(jiān)管長效機制

應堅持“以人為本”的理念，按照建設服務型政府的要求，寓服務于監(jiān)管之中，以保護網絡消費者和網絡商品經營者合法權益為重點，探索建立網絡商品交易監(jiān)管長效機制。在當前應對全球金融危機和保增長、保民生、保穩(wěn)定的大背景下。準確把握電子商務發(fā)展的方向和網絡商品經營者的需求，在市場準入、監(jiān)管方式和服務水平上出臺有針對性的扶持政策；依法查處網上商標侵權以及發(fā)布違法廣告、散布虛假信息等不正當競爭行為：支持和協助網絡商品經營者成立行業(yè)自律組織，培育誠實守信的網絡經營主體。保護和增進會員企業(yè)的共同利益。充分發(fā)揮12315行政執(zhí)法體系的作用，加大消費侵權行為的查處力度；在電子政務網站開辟申(投)訴頁面、舉報信箱等多種申(投)訴、舉報途徑，并與大型電子商務網站建立鏈接：依法對網站提供的注冊協議進行審查，指導糾正協議中減輕或免除網站義務、加重消費者義務或排除消費者權利的條款：鼓勵網站經營者建立消費者權益保證金制度：倡導在調解消費糾紛時采用“買家投訴，賣家舉證”的方式。

(三)以提高監(jiān)管效能為目標，創(chuàng)新網絡商品交易監(jiān)管方式方法

應更新監(jiān)管理念，創(chuàng)新監(jiān)管方式，破解監(jiān)管難題，想方設法提高監(jiān)管執(zhí)法的效能。在監(jiān)管理念上，發(fā)揮私法(民商法)在救濟、保護經營者和消費者權益方面的作用，借助民事司法的力量來約束和規(guī)范網絡商品交易行為，既符合國際通行做法，又節(jié)省行政執(zhí)法成本；在監(jiān)管方式上，借鑒企業(yè)信用分類監(jiān)管的經驗，探索對網絡商品經營者實施信用分類監(jiān)管，把有限的監(jiān)管力量用在“刀刃”上；在執(zhí)法手段上，探索用高科技的手段監(jiān)管高科技的經營行為，即“以網管網”。研發(fā)軟件對網絡商品經營者進行定期與隨機、全面與專項相結合的網絡巡查監(jiān)管；在工作方法上，探索以行政指導為主的柔性監(jiān)管方法，對較輕微的網絡違法經營行為，可以通過電子郵件、MSN、短信和電話等不具法律強制力的方式，引導其守法誠信經營，維護健康、和諧的網絡商品交易秩序。