錢衛(wèi)清

正是身兼總經(jīng)理和法定代表人等多重身份,董事長陳孟禮才可能繞過董事會批準(zhǔn)2000萬美元的合同,給公司造成巨大損失

近日發(fā)生的風(fēng)帆股份董事長繞過董事會批準(zhǔn)2000萬美元合同的違規(guī)事件為媒體所關(guān)注,但是媒體報道遺漏了一個重要信息:陳孟禮既是風(fēng)帆股份董事長,也兼任著總經(jīng)理,同時還是法定代表人。也正是身兼總經(jīng)理和法定代表人這兩個身份,陳孟禮才可能繞過董事會批準(zhǔn)2000萬美元的合同,給公司造成巨大損失。媒體報道的標(biāo)題修改為“法定代表人繞過董事會批準(zhǔn)2000萬美元合同”恐怕更為貼切。

陳孟禮何以能夠越權(quán)

陳孟禮能夠越權(quán)的根由在于他一身兼三職卻缺乏有效制約,尤其是陳孟禮系風(fēng)帆股份的法定代表人,能夠?qū)ν獯砉尽?/p>

陳孟禮僅作為董事長,無權(quán)代表公司簽訂任何合同,更遑論2000萬美元的合同。根據(jù)新《公司法》,董事長的法定職權(quán)是“召集和主持董事會會議,檢查董事會決議的實施情況”,并沒有法定的公司對外代表權(quán)。除非公司章程另有規(guī)定,董事長除法定職權(quán)外,并不享有其他任何特權(quán)。其權(quán)力與其他董事(不包括職工董事)一樣,來源于股東的委托,在董事會僅享有一票表決權(quán)。而根據(jù)風(fēng)帆股份的章程,董事長行使的職權(quán)為:(1)主持股東大會和召集、主持董事會會議;(2)督促、檢查董事會決議的執(zhí)行;(3)董事會授予的其他職權(quán)。而且,風(fēng)帆股份的章程還特別規(guī)定,未經(jīng)章程規(guī)定或者董事會的合法授權(quán),任何董事不得以個人名義代表公司或董事會行事。

陳孟禮僅作為總經(jīng)理,無權(quán)超越權(quán)限對外簽訂合同。根據(jù)新《公司法》,經(jīng)理由董事會聘任,其權(quán)力來源于董事會的授權(quán)。除非公司章程另有規(guī)定,經(jīng)理職權(quán)包括:(1)主持公司的生產(chǎn)經(jīng)營管理工作,組織實施董事會決議;(2)組織實施公司年度經(jīng)營計劃和投資方案;(3)擬訂公司內(nèi)部管理機(jī)構(gòu)設(shè)置方案;(4)擬訂公司的基本管理制度;(5)制定公司的具體規(guī)章;(6)提請聘任或者解聘公司副經(jīng)理、財務(wù)負(fù)責(zé)人;(7)決定聘任或者解聘除應(yīng)由董事會決定聘任或者解聘以外的負(fù)責(zé)管理人員;(8)董事會授予的其他職權(quán)。經(jīng)理列席董事會會議。

風(fēng)帆股份的章程對經(jīng)理職權(quán)的規(guī)定與公司法的規(guī)定完全一致。另外,根據(jù)風(fēng)帆股份的章程及《合同管理辦法》,3000萬元(人民幣)以(包含本數(shù))上的交易須由董事會提交股東大會審議批準(zhǔn),200萬元以上的合同,應(yīng)由公司董事會批準(zhǔn)。陳孟禮作為公司總經(jīng)理對外簽訂2000萬美元的合同顯然超越其總經(jīng)理的權(quán)限。

但是,陳孟禮作為公司法定代表人,其在對外活動中直接代表法人,其行為由法人承擔(dān)其法律后果。其越權(quán)簽訂的合同有效,除非對方知道或應(yīng)當(dāng)知道其越權(quán)。

法人是一種組織,其本身并不具有意志力,法人的行為能力歸根結(jié)底需要通過自然人來實現(xiàn)。根據(jù)我國《民法通則》規(guī)定,法定代表人是依照法律或者法人組織章程規(guī)定,代表法人行使職權(quán)的負(fù)責(zé)人。其代表權(quán)具體表現(xiàn)在:(1)任一個法人必須有唯一的法定代表人。法定代表人是唯一能代表法人行使職權(quán)、代表法人參加民事活動主要負(fù)責(zé)人。法定代表人簽署的文件均是代表法人的法律文書。法律、法規(guī)規(guī)定必須由法定代表人行使的職責(zé),不得委托他人代行。(2)法定代表人形式上甚至實質(zhì)上掌握代表法人簽訂合同的最終決定權(quán)。在訂立合同過程中,法定代表人簽字常常是合同的生效條件。如果未經(jīng)法定代表人同意或者授權(quán),其他任何人以公司的名義簽訂合同都被認(rèn)為是一種越權(quán)行為。(3)法定代表人與公司訴權(quán)。法人參加的民事訴訟中,法定代表人處于不可替代的位置,法人由其法定代表人進(jìn)行訴訟,法定代表人姓名為各種法律文書的必備內(nèi)容。

公司的法定代表人對外代表公司,他以公司名義對外實施的行為,就是公司的行為,該行為的法律后果直接由公司承擔(dān)。即使公司章程對其權(quán)限進(jìn)行了規(guī)定,只對公司內(nèi)成員具有約束效力,不能對抗善意第三人。我國《合同法》明確規(guī)定,法人或者其他組織的法定代表人超越權(quán)限訂立的合同,除相對人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限的以外,該代表行為有效?；氐奖景?風(fēng)帆股份章程規(guī)定,董事長為公司法定代表人,陳孟禮自然也是公司的法定代表人。除非能夠證明相對人億鋒投資知道或應(yīng)當(dāng)知道陳孟禮超越其權(quán)限,否則該2000萬美元的合同有效。

陳孟禮的權(quán)力如何制約

既然如此,那法定代表人的權(quán)力就無法無天了么?其實,未必盡然。雖然法人代表權(quán)是法律賦予法定代表人的職權(quán),公司章程不能剝奪,但是法律及公司章程可以對法定代表人資格、權(quán)力范圍及其行使進(jìn)行限制,對其越權(quán)行為進(jìn)行制裁,從而達(dá)到制約的目的。具體體現(xiàn)在以下幾方面:

第一,法律對法定代表人任職資格的限制。根據(jù)新公司法,具有如下情形的,不得擔(dān)任法定代表人:(1)無民事行為能力或者限制民事行為能力;(2)因貪污、賄賂、侵占財產(chǎn)、挪用財產(chǎn)或者破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序,被判處刑罰,執(zhí)行期滿未逾5年,或者因犯罪被剝奪政治權(quán)利,執(zhí)行期滿未逾5年 ;(3)擔(dān)任破產(chǎn)清算的公司、企業(yè)的董事或者廠長、經(jīng)理,對該公司、企業(yè)的破產(chǎn)負(fù)有個人責(zé)任的,自該公司、企業(yè)破產(chǎn)清算完結(jié)之日起未逾3年;(4)擔(dān)任因違法被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉的公司、企業(yè)的法定代表人,并負(fù)有個人責(zé)任的,自該公司、企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照之日起未逾3年;(5)個人所負(fù)數(shù)額較大的債務(wù)到期未清償。法定代表人在任職期間出現(xiàn)上述情形的,公司應(yīng)當(dāng)解除其職務(wù)。

第二,法律明確規(guī)定法定代表人作為公司高管應(yīng)對公司負(fù)忠實、勤勉義務(wù),不得從事任何有違忠實義務(wù)的行為,包括但不限于(1)挪用公司資金;(2)將公司資金以其個人名義或者以其他個人名義開立賬戶存儲;(3)違反公司章程的規(guī)定,未經(jīng)股東會、股東大會或者董事會同意,將公司資金借貸給他人或者以公司財產(chǎn)為他人提供擔(dān)保(4)違反公司章程的規(guī)定或者未經(jīng)股東會、股東大會同意,與本公司訂立合同或者進(jìn)行交易;(5)未經(jīng)股東會或者股東大會同意,利用職務(wù)便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業(yè)機(jī)會,自營或者為他人經(jīng)營與所任職公司同類的業(yè)務(wù);(6)接受他人與公司交易的傭金歸為己有(7)擅自披露公司秘密。法定代表人因上述行為所得收入歸公司所有。

第三,法律允許公司章程就法定代表人如何確定,法定代表人的權(quán)力范圍,對外代表權(quán)如何行使,忠實、勤勉義務(wù)如何履行等進(jìn)行規(guī)定,從而對法定代表人進(jìn)行限制。根據(jù)新公司法,董事長、執(zhí)行董事或者經(jīng)理均有資格擔(dān)任法定代表人,具體由誰擔(dān)任則由公司章程規(guī)定。公司章程可以規(guī)定,法定代表人對外代表權(quán)須經(jīng)內(nèi)部一定程序才能為意思表示。公司法定代表人可以是只具有公司對外代表權(quán)、完全不具備任何實權(quán)的“公司橡皮圖章”。公司還可以就法定代表人如何履行忠實、勤勉義務(wù)制定實施細(xì)則。

第四,法律明確規(guī)定,法定代表人執(zhí)行公司職務(wù)時違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定,給公司造成損失的,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

第五,法律強(qiáng)化了監(jiān)事會(監(jiān)事)對法定代表人的制衡作用。

第六,法律規(guī)定對于法定代表人嚴(yán)重違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的行為,構(gòu)成犯罪的,可以依法追究其刑事責(zé)任。

河北證監(jiān)局下發(fā)的《關(guān)于風(fēng)帆股份有限公司的監(jiān)管批評函》明確認(rèn)定:陳孟禮越權(quán)與億峰集團(tuán)簽訂2000萬美元出口電解鉛合同,違反風(fēng)帆股份的《合同管理規(guī)定》。風(fēng)帆股份也因該筆交易在2008 年年報中計提1.44億元資產(chǎn)減值準(zhǔn)備。可見,陳孟禮的越權(quán)行為已經(jīng)給風(fēng)帆公司造成的巨大損失。董事會、監(jiān)事會是否會追究其責(zé)任,股東是否會采取什么行動?不妨拭目以待。一種可能是風(fēng)帆股份董事會、監(jiān)事會依法追究陳孟禮的責(zé)任;另一種可能是風(fēng)帆股份董事會、監(jiān)事會怠于追究陳孟禮的責(zé)任,風(fēng)帆股份的小股東依法提起股東代表訴訟。

新《公司法》第150條、第152條明確規(guī)定,董事、監(jiān)事、高級管理人員執(zhí)行公司職務(wù)時違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定,給公司造成損失的,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

不能說風(fēng)帆股份對于陳孟禮的權(quán)力沒有任何制約。作為上市公司,風(fēng)帆股份的公司治理應(yīng)當(dāng)達(dá)到一定的水準(zhǔn)。但恰恰是在這個上市公司發(fā)生了陳孟禮這種嚴(yán)重違反公司章程、超越其權(quán)限的行為,不能不引人深思。

公司治理正如法律一樣,不是萬能的。如何打磨出一個具有可操作性的“各得其所”的公司治理結(jié)構(gòu),正考驗著法律和所有人的智慧和耐心。