王桂波

摘要:期待可能性理論在德日等大陸法系國家受到相當(dāng)程度的重視,在立法、司法和刑法理論中得到廣泛的認(rèn)可和應(yīng)用。借鑒國外期待可能性理論,對于發(fā)展與完善我國刑法理論,解決其中一些理論困惑和沖突,有著積極意義。雖然期待可能性理論在我國犯罪構(gòu)成理論中沒有對應(yīng)部分,但它的基本精神值得我國刑法理論和刑事立法借鑒。

關(guān)鍵詞:期待可能性 犯罪構(gòu)成 借鑒

期待可能性理論在大陸法系的德國、日本及我國臺灣地區(qū)的刑法學(xué)界已得到了相當(dāng)程度的確立, 并在刑事立法和刑事司法中得以承認(rèn)和采用。我國的刑事理論和實(shí)踐應(yīng)加強(qiáng)對它的認(rèn)識和揚(yáng)棄,本文試圖對期待可能性理論的有

關(guān)問題及其對我國刑事理論和實(shí)踐的借鑒意義進(jìn)行一些初步探討,以期對我國刑事理論和實(shí)踐起到積極的作用。

一、期待可能性理論概說

德、日學(xué)者認(rèn)為,行為人要對符合構(gòu)成要件的違法行為有責(zé)任,責(zé)任能力、故意或過失與違法性的意識的可能性是必要的,同時(shí)還要存在適法行為的期待可能性。適法行為的期待可能性(以下簡稱期待可能性)是作為規(guī)范的責(zé)任論的核心要素的責(zé)任的要素?！捌诖赡苄缘囊饬x有廣狹二義,在廣義上,對犯罪行為人而言,指行為人從實(shí)施該行為之際的內(nèi)部的、外部的一切情形觀察,期待不實(shí)施該行為而實(shí)施其他適法行為是可能的情況;在狹義上,指了解上述內(nèi)部的實(shí)情,從行為之際四周的外部的情形觀察,期待不實(shí)施該違法行為而實(shí)施其他適法行為是可能的情況。刑法學(xué)上,說到期待可能性時(shí),很少指廣義的意義,可以說通常指狹義的意義?！薄?】在日本通常“所謂期待可能性,指在行為之際的具體情況下,能夠期待行為人避免犯罪行為實(shí)施適法行為的情況。沒有期待可能性時(shí),雖然有對犯罪事實(shí)的認(rèn)識,也存在違法性的意識的可能性,但認(rèn)為阻卻故意責(zé)任或過失責(zé)任的學(xué)說,稱為期待可能性的理論?！薄?】期待可能性,德國學(xué)者如耶賽克等稱為期待不可能性。

雖然期待可能性理論發(fā)端于德國,但現(xiàn)在在德國已被禁止濫用,當(dāng)前對期待可能性作為超法規(guī)的免責(zé)事由持否定態(tài)度,認(rèn)為如果無限制地適用期待可能性理論,將其視為一般超法規(guī)的阻卻責(zé)任事由,就會(huì)導(dǎo)致刑法的彈性過大,對許多危害社會(huì)的行為無法追究責(zé)任,不利于對社會(huì)法益進(jìn)行有效保護(hù)。日本的期待可能性理論是從德國引進(jìn)的,引進(jìn)后有很大發(fā)展,并且當(dāng)前在日本刑法學(xué)界已得到廣泛的認(rèn)可,理論通說認(rèn)為期待可能性不局限于法定的責(zé)任阻卻事由。

二、中國刑法借鑒期待可能性理論的意義和必要性

(一)法不強(qiáng)人所難的思想

《鹽鐵論·刑德篇》寫道“法者緣人情而制,非設(shè)罪以陷人也”。一部善法理當(dāng)是張揚(yáng)人性、弘揚(yáng)人本之法;理當(dāng)是不強(qiáng)人所難之法。而期待可能性理論的核心正在于“法不強(qiáng)人所難”, 法律只能要求人們?nèi)プ銎淇赡茏龅玫降氖?。在中國刑法中借鑒期待可能性理論,能緩和刑法的規(guī)定性與人類普遍情感的緊張關(guān)系,體現(xiàn)刑法對脆弱人性的人文關(guān)懷。

(二)借鑒期待可能性理論

我們對犯罪本質(zhì)的認(rèn)識才更為完整,對犯罪的界定才同時(shí)具有入罪與出罪的雙重機(jī)能。我國刑法理論通說認(rèn)為犯罪有三個(gè)特征,即社會(huì)危害性、刑事違法性和應(yīng)受處罰性,并且將社會(huì)危害性作為犯罪的本質(zhì)特征。對犯罪本質(zhì)一元論的認(rèn)識,片面強(qiáng)調(diào)了刑法的防衛(wèi)社會(huì)的功能,忽略了刑法的人權(quán)保障功能,是不完整的。期待可能性則既有入罪的機(jī)能,又有出罪的可能。借鑒期待可能性理論,能使我們加深對犯罪的本質(zhì)特征的認(rèn)識,均衡我國入罪與出罪標(biāo)準(zhǔn)的基本規(guī)范量。

(三)借鑒期待可能性理論,有利于解決我國刑法中的一些理論難題

比如對正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)、執(zhí)行命令行為在刑法上如何定性的問題。對于這些行為不管是“排除社會(huì)危害性行為”說,還是“排除犯罪性的行為”說,都無法在理論上令人信服。正當(dāng)防衛(wèi)因?yàn)椴环ㄎ：φ谶M(jìn)行,緊急避險(xiǎn)因?yàn)槲ｋU(xiǎn)情況緊急,執(zhí)行命令因?yàn)樾袨槿似扔谏霞壝畹木惺?此時(shí),不能期待行為人在這些境遇中選擇其他合法行為,因而不具有刑事非難必要,其行為不構(gòu)成犯罪。

三、借鑒與揚(yáng)棄——期待可能性理論與中國刑法

期待可能性理論作為西方現(xiàn)代大陸法系的主流理論對我國刑法的借鑒意義是我國學(xué)者在討論該理論時(shí)必須面對的問題。我國一些學(xué)者認(rèn)為,可以將期待可能性理論引進(jìn)我國的犯罪構(gòu)成理論的主觀要件中,將期待可能性作為罪過中故意、過失這種基本要素之外的評價(jià)要素;也有學(xué)者明確提出在司法活動(dòng)中也可直接適用該理論?！?】我國刑法應(yīng)當(dāng)借鑒的是期待可能性理論所蘊(yùn)涵的基本精神,以之來指導(dǎo)刑法理論的探討和刑事立法,而不是簡單地將它人為揉入犯罪構(gòu)成理論中,更不能在司法活動(dòng)中直接適用。

我國有些學(xué)者正確指出:我國的犯罪構(gòu)成理論是將行為作為一個(gè)整體,再循著一個(gè)行為的各個(gè)側(cè)面應(yīng)具備什么條件時(shí)才可以評價(jià)為犯罪的思路,把行為的不同構(gòu)成部分劃分為犯罪構(gòu)成的各個(gè)要件。這些部分首先要能說明該類行為的某個(gè)側(cè)面的外在特征,同時(shí)還應(yīng)能夠說明該類行為在該方面的應(yīng)當(dāng)具有的價(jià)值評價(jià)特征,即應(yīng)是現(xiàn)象與本質(zhì)的統(tǒng)一。這決定了犯罪構(gòu)成各個(gè)要件中法律評價(jià)因素的存在,沒有它們,整個(gè)犯罪構(gòu)成的價(jià)值評價(jià)就不存在。這種犯罪構(gòu)成要件是實(shí)質(zhì)性要件(決定犯罪成立)而非大陸法系中構(gòu)成要件僅是形式要件。可見,期待可能性理論在我國犯罪構(gòu)成理論中沒有對應(yīng)部分,難以與我國的犯罪構(gòu)成理論契合。

雖然我國的刑法理論不能直接與期待可能性理論相對接,但這并不意味著該理論對我們沒有借鑒意義。如前所述,期待可能性理論的基本精神在于對生活中存在的可能限制行為人意志自由的客觀因素給予應(yīng)有的關(guān)注,這種關(guān)注體現(xiàn)了對人性的關(guān)懷和對建立在常理、常情之上的人之弱點(diǎn)的考量,使罪責(zé)建立在更為科學(xué)與公正的基礎(chǔ)上,使刑法的正義性基石更加鞏固。這種價(jià)值取向恰恰是我國刑法最應(yīng)當(dāng)借鑒的,因此,舍期待可能性之形而用其魂才是我國刑法的正確選擇。

四、期待可能性理論借鑒具體路徑的選擇

期待可能性理論在我國的犯罪構(gòu)成中找不到相對應(yīng)的位置。因此,“可以肯定的是,整塊的期待可能性理論不但

難以與我國的犯罪構(gòu)成理論契合,而且完全予以引進(jìn),將在根本上導(dǎo)致我國整個(gè)犯罪構(gòu)成理論乃至犯罪理論的失敗。”【4】筆者認(rèn)為就刑法理論而言,可以考慮有的學(xué)者所主張的借鑒期待可能性理論的基本精神,在不改變與犯罪構(gòu)成的前提下,采取分而治之的方式,將期待可能性的合理內(nèi)核解析成相關(guān)部分,分別納入到我國刑法的相應(yīng)理論之中:

首先,對我國刑法中已經(jīng)體現(xiàn)了期待可能性理論的相關(guān)內(nèi)容不再予以變動(dòng)。在刑法分則中,如《刑法》第134條規(guī)定的重大責(zé)任事故罪,其犯罪主體并不包括被強(qiáng)迫違章作業(yè)的人員。顯然這里也體現(xiàn)了期待可能性,因?yàn)楸粡?qiáng)迫違章作業(yè)的人員基于當(dāng)時(shí)的具體條件和環(huán)境,法律上一般難以期待其違背直接主管人員的命令而不從事有關(guān)的違章行為,因而缺乏適法行為的期待可能性,不能對其進(jìn)行刑事非難?！?】再如,最高法院關(guān)于盜竊罪的歷次司法解釋都指出,親屬間相互盜竊的,一般不作為犯罪處理;實(shí)在有追究必要的,也應(yīng)于社會(huì)上的盜竊罪相區(qū)別,這一精神也考慮了期待可能性的問題。

其次,“不如將大陸法系中其他視為‘無期待可能性的行為,在我國刑法中部分視為‘情節(jié)顯著輕微,不認(rèn)為是犯罪的情形,部分視為無作為義務(wù)或作為可能性的行為、受強(qiáng)制的行為等,將它們消化在有關(guān)理論之中?！薄?】這樣既可以保持現(xiàn)行刑法的相對穩(wěn)定性,又不至于動(dòng)搖以社會(huì)危害性為基礎(chǔ)的刑法理論,同時(shí)還可以使期待可能性理論在我國刑法的相關(guān)領(lǐng)域中得到確立,并可以為司法實(shí)踐中的問題的解決提供新的思路和理論支撐。在司法上,期待可能性理論是司法實(shí)踐中基于公平性、合理性并在法律感情的驅(qū)使下的自發(fā)產(chǎn)物,具有加強(qiáng)國民與法律間的聯(lián)系,提高法律權(quán)威的功用?！?】

正如日本大仁教授所言:“期待可能性正是相對在強(qiáng)有力的國家法律規(guī)范面前喘息不已的國民的脆弱人性傾注刑法的同情之淚的理論”,期待可能性理論所蘊(yùn)含的這種價(jià)值精神是值得我們借鑒的。當(dāng)然,需要指出的是上述路徑的選擇,只是在不改變我國現(xiàn)行刑法理論與制度前提下的權(quán)宜之計(jì),而期待可能性理論要在我國刑法中得到真正的確立,有賴于我們對刑法功能、價(jià)值認(rèn)識的真正飛躍。同時(shí)相關(guān)的制度如罪刑法定原則、犯罪構(gòu)成理論必須進(jìn)行改造和完善,這樣期待可能性理論才會(huì)在我國既有深厚的文化觀念底蘊(yùn),又有制度上的保障。

參考書目:

【1】日本刑法學(xué)會(huì).刑法講座(3)[M].東京:有斐閣,1969.18.

【2】大谷實(shí).刑法講義總論(第4版)[M].東京:成文堂,1994. 361-362.

【3】游偉,肖晚祥.期待可能性理論研究[A].陳興良.刑事法評論(8)[C].北京:中國政法大學(xué)出版社,2001.154.

【4】趙秉志.《刑法總則問題專論》[M].北京:法律出版社,2004.(499).

【5】周恩深.《關(guān)于期待可能性幾個(gè)問題的思考》[J].中國刑事法雜志.2003(6).

【6】趙秉志.《刑法總則問題專論》[M].北京:法律出版社,2004(499).

【7】喬宗樓.《期待可能性理論的性質(zhì)與借鑒意義》[J].長江大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版).2004(5).

(作者單位:杭州市余杭區(qū)人民檢察院)