王　邕

為了推進少年司法制度改革，進一步貫徹落實寬嚴相濟的刑事政策，2009年6月13、14日，由上海市人民檢察院、最高人民檢察院偵查監(jiān)督廳、中國青少年犯罪研究會、華東政法大學共同主辦的“未成年人輕罪記錄消滅制度理論與實踐研討會”在上海檢察官培訓中心隆重召開。來自北京、上海、江蘇、浙江、重慶、四川、山東、廣東等地的領導、嘉賓、專家、學者以及實踐部門同志共約160余人參加了會議。研討會上，與會專家、學者和實踐部門的同志結合各自的專業(yè)和工作性質從各個角度圍繞未成年人輕罪記錄消滅制度的理論基礎、實踐探索、操作程序、適用條件與法律后果、配套銜接機制等五個議題展開了熱烈的討論。

一、關于未成年人輕罪記錄消滅制度的理論基礎

中國政法大學樊崇義教授分三個層次來理解未成年人輕罪記錄消滅制度的理論基礎：第一個層次是未成年人的年齡特點、生理特點和心理特點，這是全部未成年人工作的最基礎的出發(fā)點和立足點，也是構建該制度最基礎的理論。第二個層次是黨的一貫政策和指導方針，主要包括教育、感化、挽救的方針，區(qū)別對待、寬嚴相濟的刑事政策，教育為主、懲罰為輔的方針，以人為本、人文關懷的理念，預防為主、懲罰為輔的綜合治理的方針等。第三個層次是現(xiàn)實的理論基礎，具體說來，一是和諧司法、和諧社會、和諧理念奠定了未成年人工作最基本的指導思想；二是當前中國社會所出現(xiàn)的階段性特征決定了這一制度的地位、性質和重要性；三是消除司法現(xiàn)代化和后現(xiàn)代化之間的矛盾和沖突的需要；四是貫徹落實寬嚴相濟刑事政策的需要；五是為了逐步實現(xiàn)從國內化優(yōu)先、國內化優(yōu)位向國際化優(yōu)先、國際化優(yōu)位的轉變。

北京師范大學宋英輝教授主要從宏觀意義上解析了理論基礎問題。第一，哲學基礎，即辯證唯物主義。第二，人性基礎。人性包括個體性和社會性。前科制度或者犯罪記錄永久保留是背離人性和背離基本倫理要求的。第三，正當性基礎。首先，從犯罪學、心理學、刑事法的角度來看，對于改造好的未成年犯罪人，消滅他的犯罪記錄，更有利于他重新回歸社會，更有利于預防他重新犯罪。其次，從刑罰的角度來看，即使是報應刑，實際上在對他定罪處罰的時候就已經實現(xiàn)了對他的報應。最后，寬嚴相濟的刑事政策以及和諧社會的理念，也是這一制度的正當性基礎。

中國人民大學黃京平教授首先分析了前科制度的影響、表現(xiàn)方式以及法律對前科制度的態(tài)度。他認為，前科制度的影響不外乎兩個方面：一個是法律層面的影響，一個是對有前科的人終生的影響。后者恐怕應該得到否定或者譴責。前科報告制度的出臺缺乏全面論證的基礎，與我國參與或者批準的國際性的文件以及長期堅持的針對未成年犯罪人的教育為主、懲罰為輔的宏觀公共政策形成了一定的落差。對于前科制度應該予以一定的限制，至少對未成年人輕罪，應該把它排除在這個制度之外。在此分析的基礎上，黃京平教授主張，輕罪的前科消滅的主要依據除了犯罪的社會危害性和人身危險性之外，還應加上社會關系的恢復狀況這一要素，同時應進一步強調人身危險性對于出罪的影響程度。

北京大學陳瑞華教授從思索“在實踐中出現(xiàn)前科消滅和前科封存這個制度，它的內在的動因是什么”這樣一個問題入手，系統(tǒng)地歸納了前科制度的四個重大危害后果：第一個是它跟政審制度相結合，導致犯罪人一朝是罪犯、終生是罪犯。第二個是犯罪人在被宣告了犯罪和量刑結束以后，要因為曾經的犯罪承受長時間的、乃至終生的政治上的歧視待遇。第三個是它阻礙了少年罪犯回歸社會這個目標的實現(xiàn)。第四個是前科制度可能帶來整個社會的不寬容。沿此思路，陳瑞華教授提出了建立前科消滅封存制度所亟需突破的幾個重大的難點：第一，如何看待相對不起訴的性質和后果問題。第二，如何跟公安配合，取得他們對司法改革的支持的問題。第三，必須對單位檔案制度進行反思。第四，需要對前科消滅制度進行效果評估。第五，前科消滅的適用范圍需要實證研究。復旦大學徐美君副教授亦指出，進行未成年人輕罪記錄消滅制度的改革，國外的經驗僅可以作為參考而不能完全照搬，應當通過比較科學的系統(tǒng)的實證研究解決兩個基本問題：第一，有罪記錄到底給未成年人產生了怎么樣的負面影響；第二，實證研究要為今后的未成年人輕罪記錄消滅制度的設計提供一個具體的參考。

華東政法大學徐建教授認為，犯罪記錄報告制度作為社會的一種防范措施有其存在的正當性，但其無休止性和無區(qū)分性在一定程度上已經與憲法尊重和保障人權的規(guī)定相背離，這是構建前科消滅制度的必要性之所在。在我國建立前科消滅制度首先應從未成年人的刑事案件當中尋求突破來積累經驗；而首要問題是規(guī)定科學的適用條件；在消滅的形式上，可考慮立功消滅、考察期消滅、自動消滅、申請消滅等多種形式；檢察機關則要擔負起檢察監(jiān)督責任。此外，徐建教授還特別建議設立專門的人權保障人民檢察官以更好地落實未成年人輕罪記錄消滅工作。

《青少年犯罪問題》主編姚建龍博士強調轉換思路，以社會排斥的理論框架來審視犯罪記錄消滅制度的改革。沿此思路，改革的目的在于消除或者減輕社會排斥。為此，改革必須要建立多部門合作機制，因為各部門都有責任來消除針對未成年矯正人員的社會排斥。一切有助于消除社會排斥的消滅模式都有其積極意義。改革要達到兩個效果：第一，犯罪人能夠帶著前科的標簽融入主流社會。第二，通過淡化前科的標簽，讓犯罪人融入主流社會。

就少年司法改革的合法性問題，最高人民檢察院萬春副廳長指出，在刑事訴訟中還沒有國際公約可以執(zhí)行的規(guī)定。依法推進改革是在法律原則性授權、原則性規(guī)定之下，根據中央的精神，做一些具體的程序上的或者說措施上的完善。與現(xiàn)行法律有沖突的則應在法律修改以后實施。姚建龍博士則透過兒童最大利益原則的視角認為改革的法律依據在于遵循兒童最大利益原則制定的未成年人法而不是成人法。

二、關于未成年人輕罪記錄消滅制度的操作程序

(一)運作方式與模式選擇

在實踐操作的基本運作方式上，與會檢察院和法院代表的觀點存在差異。檢察院更多地傾向于利用自身的力量來推動輕罪記錄消滅制度，體現(xiàn)出一種以檢察院為主導的運作模式。而法院則更傾向于多部門聯(lián)動模式，將輕罪記錄消滅制度落到實處。在消滅程序的模式選擇上，與會檢察院、法院更多地是采用申請消滅模式，由符合相應條件的未成年犯本人或其法定代理人向有關部門提出適用消滅制度。而長寧區(qū)檢察院的顧小瓊則提出，單一地采用申請消滅的模式存在了一定的缺憾，應當采用自然消滅和申請消滅并用模式。張建偉教授主張，未成年人輕罪的前科記錄應該采取自動消滅方式，它的例外就是再次犯罪(新罪)或者漏罪；如果將犯罪前科記錄消滅的范圍適用于未成年人當中的某些重罪或者甚至進一步擴大為成年人的一些輕罪，則可以采取裁定消滅的方式。

(二)申請主體和決定機關

成都市中級人民法院的史志君從審判角度分析，認為前科消滅的提起主體應當盡量寬泛，本人、未成年人的法定代理人或者監(jiān)護人、成年近親屬以及檢察機關均可以提出申請；建議由一審法院作為管轄前科消滅的機關，原則上由原刑事案件的承辦法官具體辦理；對于駁回申請

的，至少在6個月內不能再次提出前科消滅的申請。周欣教授主張，申請的主體應當是相對不起訴當中的被不起訴人、判決有罪的罪犯以及他們的法定代理人。決定機關應根據訴訟階段予以劃分，如果在不起訴階段，檢察院應作為決定機關；如果在審判階段，則由法院作為決定機關。上海市長寧區(qū)檢察院的顧小瓊考慮到此種決定不具有刑事上訴性，建議建立相關的復議、復核等救濟程序。

(三)考察程序和考察時間

實務部門在考察程序上主要有兩種模式：原審法院主導型和檢察院主導型。在符合申請條件的申請人提出申請后，上海長寧區(qū)人民檢察院提出應由原審法院主導，由法院、檢察院、社工或者未成年對象所在學?；騿挝还餐M成考察小組，并簽訂考察協(xié)議，開展考察。四川省彭州市法院由少年庭法官了解相關情況，形成書面材料，報請法院審判委員會討論通過。與之相對的，上海浦東區(qū)人民檢察院則認為應經分管檢察長同意，由檢察機關委托社工等相關人員組成考察小組進行考察。其次，考察時間上，上海浦東區(qū)人民檢察院提出三到六個月的考察期限，并制作考察報告。上海閔行區(qū)人民檢察院則將考察期限根據處刑的輕重細分為五個層次。張建偉教授提醒，必須要注意到考察機構的工作負擔問題。在模式的選擇上必須要注意到司法資源的投入問題，前科消滅程序不宜過分的繁瑣。中國社會科學院熊秋紅研究員亦指出，未成年人前科消滅制度是建立在對于刑罰后遺效應制度的考量的大背景之下的，所遵循的一個原則就是簡便易行；前提是要建立和完善未成年人的前科登記制度；應該分層次地構建相關的程序。

(四)評估機制

徐建教授特別強調在考慮記錄消滅的問題上一定要設立評估制度以保障社會的安全穩(wěn)定。陳瑞華教授和南京市浦口區(qū)人民檢察院楊建萍檢察長對此予以了肯定，并進一步指出，這是一個雙重的考核評估：一是要對是否適用輕罪記錄消滅這樣一個程序進行評估；二是要對輕罪記錄消滅的社會效果進行評估。周欣教授建議，評估人員最好是由公安部門、被決定人所在學校或者單位或者社區(qū)以及與被決定人生活較密切的機關的人員共同組成。決定機關在決定之前，必須和被害方取得聯(lián)系，征求被害人的意見。在評估的標準和項目上應主要包括違法犯罪的性質，是否是初犯，悔罪或者悔改的態(tài)度，家庭管理條件以及過去的一貫表現(xiàn)等。評估的尺度設計要簡便易行。評估組的人數不宜過多且應為單數，投票的方式應能保證評估人員暢所欲言，甚至可以考慮采用“一票否決制”。

(五)回轉

徐建教授考慮到社會的安全保障提出了在某些情況下記錄消滅是否可以回轉的思索。對此，上海市浦東區(qū)人民檢察院張宇認為，一般情況下，應當維持記錄消滅法律效果的相對穩(wěn)定性，不宜隨便回轉，否則就大大削弱了記錄消滅的實際意義。但是如果在檢察機關作出記錄消滅的決定后，發(fā)現(xiàn)被相對不訴人另有漏罪或者在記錄消滅之前再犯新罪或者是考察期間實施了違反考察規(guī)定的行為等，則有必要予以回轉。此時，檢察機關應當撤銷相對不起訴記錄消滅的決定。張建偉教授不主張消滅了的犯罪記錄可以回轉，他認為可以考慮把新罪或者漏罪作為犯罪前科不消滅的對象進行處理，因為由于漏罪或者新罪被追究而構成的前科不被消滅就已經表明了對行為人的一種否定評價；并且鑒于用的措辭是消滅，如果消而不滅還可以死灰復燃，至少跟這種語言的表達是相矛盾的。

三、關于未成年人輕罪記錄消滅制度的適用條件

(一)適用范圍

與會檢察院(除上海浦東區(qū)人民檢察院)幾無爭議地將宣告刑為3年以下有期徒刑、拘役、管制、單處附加刑或者免予刑事處罰的，犯罪時已滿十四周歲未滿十八周歲的未成年人，都可以適用輕罪記錄消滅。上海浦東區(qū)人民檢察院則出于對建立未成年人輕罪記錄消滅制度所存在的法律障礙的考慮，認為相對不起訴記錄雖非嚴格意義上的前科，但仍可視為寬泛意義上的輕罪記錄，探索相對不起訴記錄的消滅是輕罪記錄消滅制度最佳的改革切入點。相對于檢察院的深入推進輕罪記錄消滅制度，法院則相對保守。四川省彭州市人民法院僅對以下三種情況消滅其刑事記錄包括：(1)被判處免予刑事處罰的；(2)被判緩刑考驗期滿，沒有故意犯罪的；(3)被判管制，刑罰執(zhí)行完畢后一年內沒有故意犯罪的。山東省樂陵市人民法院則將涉及危害國家安全的犯罪、毒品犯罪、嚴重暴力犯罪的首犯、主犯以及累犯排除在輕罪記錄消滅制度的適用范圍之外。上海市長寧區(qū)人民法院政治部陳建明主任則把適用條件細分為必要條件、時間條件和刑事條件三種。

(二)如何看待相對不起訴

與會學者均認可，無論哪一種不起訴都沒有定罪效力，不起訴并非是一種犯罪記錄，僅僅是一種程序上的處理。宋英輝教授指出，從法理上講，不應把輕罪擴大到相對不起訴，但是在解決輕罪記錄消滅制度的同時要一并考慮相對不起訴、某些行政處罰如勞教等所帶來的類似于輕罪記錄的后果。張建偉教授認為，在輕罪記錄消滅制度當中把不起訴一并考慮在內，真正的原因在于社會對于不起訴效力的認識上存在隔膜或者誤解。法律和司法可通過正式認同無罪推定以及改革檢察機關的訴訟文書等方式在消除這種隔膜或者誤解上有所作為。上海市檢察院樊榮慶副處長回應，在輕罪記錄消滅制度下應保留檢察機關相對不起訴的自由裁量權。陳瑞華教授肯定了上海檢察機關探索的這種相對不訴的前科封存制度絕對是有意義的，絕對是應當大力提倡和鼓勵的，同時指出改革不應當局限在這個方面，從長遠角度來說，相對不訴不應該成為前科或污點，并建議，通過評估制度對司法人員的自由裁量權進行一定的合理的規(guī)范。

四、關于未成年人輕罪記錄消滅制度的法律效果

實務部門就法律效果分歧較大。分歧主要體現(xiàn)在記錄消滅是完全、徹底地消滅還是有條件地限制封存。上海閔行區(qū)檢察院認為，未成年人犯罪記錄一旦依法被消滅，就意味著對犯罪記錄實體和形式上的雙重消滅，當事人即被視為未曾犯罪之人。而其他更多的檢察院、法院則傾向于采取相對不公開的封存模式，認為未經相關部門批準，不得隨意對外披露。

國家檢察官學院郭云忠教授主張權利的保障應該有一個必要的限度，他認為，針對未成年人前科負有保密義務的應僅限于官方人員，如檢察院、法院、檔案管理部門的人員等。未成年犯罪人應當容忍其他人員對其的道德譴責，尊重他人的言論自由權利。另外，某些行政處罰如罰款等，不應納入保密的范疇。郭云忠教授還特別強調，僅僅局限于考慮未成年入輕罪消滅制度的法律效果是不夠的，更應該關注它的社會效果，即社會應當把給予犯罪未成年人的寬容和寬恕作為一種非常非常正常的反應。

上海市長寧區(qū)人民法院政治部陳建明主任主張犯罪記錄消滅的相對徹底性。他這樣詮釋，犯罪記錄消滅的是犯罪記錄而不是犯罪事實，其抹去的是法律事實而不是客觀事實，所以如果行為人在一定時間內沒有發(fā)生禁止性的行為，就可以推定他沒有社會危害性，犯罪記錄予以抹消，這是犯罪記錄消滅徹底性的表現(xiàn)。但是如果他在記錄消滅之前又犯新罪，那么該行為人不屬于犯罪記錄消滅制度適用的范疇，因為他仍有社會危險性。此即犯罪記錄消滅制度法律效果

的相對徹底性。此外，法律效果還應包括法律評價的恢復；前科報告義務的免除；請求賠償的權利以及不良行政記錄的附屬消滅。

中國人民公安大學周欣教授在法律效果上更傾向于徹底地消滅，即只要作出了消滅的決定，那么法院、檢察院、公安機關相關的材料都要一并消滅掉。因為未成年人輕罪記錄消滅制度的建立就是為了讓犯罪未成年人能夠真正地不帶著污點回歸社會，如果我們總是擔心，總是保留的話，那勢必會使這個制度的效果打上折扣。

五、關于未成年人輕罪記錄消滅制度的配套銜接機制

華東政法大學楊正鳴教授主張建立以下配套銜接機制：第一，有能力的省市可制定關于“未成年人輕罪記錄消滅制度”的地方性法規(guī)為相關試點提供指引和規(guī)范；第二，建立由人民檢察院主導的監(jiān)督制約機制，并在行為人消滅前科的申請被駁回時為其提供救濟途徑；第三，參與案件的法官、檢察官、律師、合適成年人、被害人以及其他了解案情的訴訟參與人對于未成年人案件的案情及其受過刑事處分的事實負有保密義務；第四，建立嚴格的未成年人前科檔案材料的查詢制度；第五，加大對犯罪未成年人的扶持和安置幫教力度；第六，為失足未成年人營造寬松的社會環(huán)境和輿論氛圍，徹底打消前科未成年人再社會化的顧慮。

南京市浦口區(qū)人民檢察院楊建萍檢察長對此問題提出了幾點建議：第一，要通過引導和宣傳加快引導和培育對少年罪錯實行寬容和^道主義的一種社會心理，贏得社會的認同和支持；第二，要加快對有罪錯青少年的跟進幫助和服務的社會專業(yè)機構建設；第三，要通過高位的協(xié)調來建立各個機關部門對罪錯少年實行污點及前科消滅的連動對接機制；第四，要盡快、盡可能地來制定標準、規(guī)范程序，使試點工作在一定的指導下有序地進行以發(fā)揮它更大的成效。

上海海關學院肖建國教授指出，未成年人輕罪記錄消滅制度的配套銜接機制所涉及的不僅僅是司法制度，除此之外，更重要更關鍵更難的是與社會如傳統(tǒng)文化、公眾認識、政審制度等的銜接。出于這一認識，他更為強調未成年人輕罪記錄消滅制度的區(qū)別對待。

山東省樂陵市人民法院未成年人案件綜合審判庭賈風勇庭長結合實踐對此提出三點建議：第一，建議加快修改有關法條的進程；第二，建議在刑法和其他相關法條未修改之前，最高法、最高檢根據立法本意盡快做出司法解釋；第三，建議上級有關部門加強部門協(xié)作，加快區(qū)域試點，在更高層面上出臺綜合性規(guī)定以便總結推廣。

上海市人民檢察院樊榮慶副處長著重從三方面談了如何做好配套銜接工作：第一，從完善現(xiàn)行法律體系的角度來說，鑒于目前我國的未成年人輕罪記錄消滅制度還處于探索起步階段，尚不具備制定單行立法的條件，應先通過修訂現(xiàn)行法律的形式予以規(guī)定。待今后立法時機成熟，再另行制定專門的法律對整個制度予以詳細規(guī)定。第二，從建立、完善配套措施的角度來說，一是要建立專門的信息系統(tǒng)以實現(xiàn)犯罪信息的全面登記并建立完備的查詢制度；二是要建立未成年人卷宗、檔案等專項保管機制，由各相關單位專柜放置，專人負責；犯罪記錄消滅與未消滅的卷宗區(qū)別管理；建立嚴格的查閱審批機制等；三是要設置考察機關、決定機關、復核機關、操作機關、監(jiān)督機關等配套機構，劃分權責、明確分工。第三，從轉變社會觀念的角度來說，可考慮對輿論等社會公眾導向加以正確的引導，建立起有限度的報應觀念，推動樹立全面的人權觀念。