朱　婷

【摘要】少年審判中的刑事和解制度，是針對承認基本犯罪事實、愿意補償損害、修復(fù)被破壞社會關(guān)系即主觀惡性較小的未成年被告人提供的一種恢復(fù)性司法制度，適用該制度的兩大前提之一是對未成年被告入主觀惡性的判斷。本文在總結(jié)審判實踐的基礎(chǔ)上，提出了判斷未成年被告人主觀惡性的“望、聞、切、問”四診法，并以此判斷機制為核心，構(gòu)建了未成年被告入主觀惡性考量系統(tǒng)，即主觀惡性的判斷機制、主觀惡性判斷效度的驗證機制、主觀惡性判斷的監(jiān)督機制和主觀惡性判斷的保障機制，以期能夠提高主觀惡性判斷的效度，充分發(fā)揮刑事和解制度的作用。

【關(guān)鍵詞】刑事和解；主觀惡性；判斷機制；監(jiān)督機制

【中圖分類號】 D917.2

【文獻標(biāo)識碼】A

2008年9月某日，高二學(xué)生小龍因在學(xué)校開運動會時拿玻璃瓶比劃同學(xué)小杰而與其發(fā)生爭執(zhí)。當(dāng)日中午12時許，小龍在回學(xué)校附近的租住處時，與守候在此的小杰相遇并發(fā)生廝打。廝打過程中小龍拿出隨身攜帶的水果刀捅傷小杰左胸部，致其心臟破裂，經(jīng)法醫(yī)鑒定，小杰的損傷構(gòu)成重傷。案件移送到法院后，少審法官沒有僅僅根據(jù)客觀行為及其損害定罪量刑，而是通過分析未成年被告人的成長經(jīng)歷、在校表現(xiàn)、家庭環(huán)境、性格特征等因素，綜合判斷其人格特征和人身危險性，將被指控犯罪行為的社會危害性和被告人的人身危險性結(jié)合起來，在被害人同意的前提下對該案件適用刑事和解制度，并最終對被告人小龍免予刑事處罰。上述案件通過適用刑事和解制度，收到了良好的效果：小龍從內(nèi)心深處認識到了自己的錯誤，小杰的身體損傷和心靈創(chuàng)傷得到了彌補，在以后的學(xué)習(xí)和生活中，二人又恢復(fù)了同窗友情，一年之后，小龍和小杰都順利地升入了高等學(xué)府。一系列的類似案件體現(xiàn)了刑事和解制度的重要性，揭示了主觀惡性判斷的重要性，同時，也給了我們關(guān)于主觀惡性的判斷提供了許多啟示。

所謂刑事和解制度，是指在犯罪后，經(jīng)由調(diào)停人的幫助，使加害者和被害者直接相談、協(xié)商，解決糾紛或沖突的一種刑事司法制度。其目的是修復(fù)因犯罪人的犯罪行為而破壞的加害人和被害者原本具有的和睦關(guān)系，并使罪犯因此而改過自新，復(fù)歸社會。對被害人而言，是一種恢復(fù)性的刑事保護政策，對加害人而言則主要作為刑罰替代手段存在。刑事和解制度是東西方經(jīng)驗的結(jié)晶，是優(yōu)秀中華傳統(tǒng)文化的繼承和發(fā)揚，體現(xiàn)了寬嚴相濟的刑事政策所追求的法律效果和社會效果的統(tǒng)一。啟動刑事和解制度的兩大前提是被告人主觀惡性較小和被害人同意，由于被害人同意與否非常明確，因此，能否適用刑事和解制度的關(guān)鍵就在于對被告人的主觀惡性進行判斷。由于主觀惡性判斷涉及到價值判斷，需要法官正確運用刑事自由裁量權(quán)，因此，怎樣通過客觀事實對未成年被告人作人身危險性分析就成為了一個關(guān)鍵點和難點。

以未成年人的人身危險性作為判斷是否適用刑事和解制度的二大前提之一，其理論基礎(chǔ)在于以下幾個方面：第一，少年司法的宗旨和特點在于保護青少年免受破壞性懲罰，盡量減少主觀惡性較小的青少年的自我損害，當(dāng)他濫用機會損害社會時，盡量減少法律制度對其施加的損害，給予其改造的空間。第二，“踐行許可期”理論，由于城鎮(zhèn)化、工業(yè)化過于迅速，社會還來不及形成足夠的調(diào)整其活動的機制，導(dǎo)致社會變遷時期往往是犯罪高發(fā)期，青少年犯罪往往與難以有效適應(yīng)急劇的社會變遷有關(guān)。因此青少年犯罪作為社會的產(chǎn)物，社會也要負一定的責(zé)任，應(yīng)給主觀惡性不深的青少年一個“踐行許可期”，作為回應(yīng)社會變遷的法律限度。第三，青少年犯罪存在“自愈”現(xiàn)象，隨著未成年人身心的成長，生活環(huán)境和際遇的改變，一些不良行為和惡行自行痊愈。對人身危險性不大的未成年人適用刑事和解制度可以不貼“犯罪標(biāo)簽”，不留長久污點。

在審判實踐中，我們探索總結(jié)出了一套未成年被告人的主觀惡性考量機制，包括：主觀惡性的判斷機制、主觀惡性判斷的驗證機制、主觀惡性判斷的監(jiān)督機制和主觀惡性判斷的保障機制。以期提高主觀惡性判斷的效度，準(zhǔn)確、恰當(dāng)?shù)剡m用刑事和解制度。

一、未成年被告人主觀惡性的判斷機制

在已有審判經(jīng)驗的啟示下，筆者認為，在審理案件時，少審法官要全面了解被告人的成長經(jīng)歷、家庭情況、性格特征、平時表現(xiàn)等學(xué)習(xí)工作生活背景，在客觀事實的基礎(chǔ)上把握其人格特征，論證其人身危險性。實踐中，可以通過“望、聞、切、問”四診來判斷未成年被告人的人身危險性。

(一)“望”診，開庭前與未成年被告人交談，了解其生活環(huán)境和童年期的不正常經(jīng)歷

具體而言，可由承辦法官或者安排專門人員于開庭前單獨和未成年被告人進行交談。宜安排在專門的房間而非審判庭進行，盡量不安排法警在場，確有必要如對于涉嫌暴力犯罪的未成年被告人，法警數(shù)量也以一名為宜。訪談人和未成年被告人要面對面進行交談。

在談話人員選擇上，最好選擇富有親和力、有一定溝通技巧的女性。談話時態(tài)度要真誠，要注意溝通技巧，以致力于建立起與未成年被告人的良好關(guān)系。在談話形式上切忌以下三個方面：一忌直奔主題式的提問，如直接問“說說你對自己犯罪行為的看法”等，而是應(yīng)該通過看似和本案無關(guān)，但確有關(guān)系的、溫和的問話作為開頭，一步一步深入詢問(而非“訊問”)。實踐中，筆者曾經(jīng)詢問過一個和自己同籍貫的未成年被告人，在交談開始時，筆者首先問未成年被告人的家鄉(xiāng)是哪里，然后告訴他筆者和他是老鄉(xiāng)，最后再進行深入的談話。這種溝通技巧可以拉近與未成年被告人的距離，讓未成年被告人消除恐懼感，真正打開心扉。二忌先入為主的、封閉式的提問，如“犯罪了，你不覺得很后悔嗎”等，而是應(yīng)該用開放式的提問，如“事情發(fā)生后，你是怎么想的”，“你對上學(xué)有興趣嗎，什么時候失去興趣的，你覺得是什么原因呢。父母對此怎么看呢”等。三忌刺激性、容易產(chǎn)生抵觸情緒的提問，如“你年齡也不小了，不知道這樣做的危害嗎”，“你的父母難道沒有對你進行管束嗎”等，而是代之以平和、無刺激的問話，如“你是什么時候開始犯錯的，當(dāng)時是怎么想的呢?，“當(dāng)時害怕嗎，會覺得有一點不愿意讓別人知道嗎”等。交談中也應(yīng)該盡量避免“犯罪行為”、“有罪”等這樣的字眼，而是以“錯誤行為”、“犯錯”來代替。

交談的內(nèi)容宜按照由淺入深的順序循序漸進。首先詢問未成年被告人的基本情況，如出生日期、籍貫等；其次詢問其家庭情況，如家中幾口人，父母是否健在、父母的管教等；第三步詢問他的成長經(jīng)歷和社會交往，如什么時候輟學(xué)，輟學(xué)的原因，交往的朋友等；最后再就進行被指控的犯罪行為的動機、認識進行詢問。

交談的目的并非要未成年人自我否定和自我譴責(zé)，法官想要得到也并非這些主觀自我判斷，而是通過交談獲取一些有關(guān)于未成年被告人成長、生活的客觀信息，從這些看似客觀的信息的基礎(chǔ)上，法官通過運用主觀的價值判斷，一層一層“剝?nèi)ァ备街谥饔^惡性表面的掩蓋。

通過審判前的交談發(fā)現(xiàn)，許多造成嚴重后果的未成年被告人的主觀惡性并沒有被指控犯罪行為表現(xiàn)出的那樣大，90％以上的未成年被告人家庭都存在父母離異、一方較早故去或者被抱養(yǎng)的情形。正如英國劍橋大學(xué)犯罪學(xué)研究所的犯罪學(xué)家法林頓指出的那樣：“家庭生活對越軌

生涯(devfant career)是很關(guān)鍵的。青少年如果受到有效的父母養(yǎng)育，包括一致的管教和密切的監(jiān)督，就會在社會學(xué)習(xí)過程中建立起對犯罪行為的內(nèi)在抑制?！比绫恢缚乇I竊罪和故意傷害罪的王某，盜竊十余次，涉案金額一萬余元，因前女友索要被他盜竊的手機和錢財，持刀將前女友砍了十幾刀，致其輕傷。單從客觀行為來看，王某的主觀惡性不小，但是交談后發(fā)現(xiàn)了以下幾個情況：王某自稱沒有母親，不知道是死亡還是改嫁(后通過其父親了解到王某系被抱養(yǎng))；捅傷前女友一方面因為在眾人面前被索要手機錢財丟面子，另一方面也是因為懷疑女友生活不檢點，有背叛自己的嫌疑?？梢姡黄鹞闯赡耆朔缸锇讣谋澈?，絕不僅僅是呈現(xiàn)在法官面前的令人發(fā)指的侵害行為，還有這背后的許多“背景因素”，如家庭環(huán)境、加害人與被害人的互動關(guān)系等。

(二)“聞”診，庭審中觀察未成年被告人的神色

“聞”診，即通過庭審中觀察未成年被告人的表現(xiàn)來作為判斷其主觀惡性的標(biāo)準(zhǔn)之一?！奥劇痹\的基礎(chǔ)在于，未成年人涉世未深，喜怒哀樂更易形于言表。因此，通過觀察未成年人庭審中的表現(xiàn)，可以在一定程度上窺視其主觀惡性。未成年被告人在庭審中的表現(xiàn)大致可以分為以下三個類型：

1羞隗難當(dāng)型。這類未成年被告人基本是初犯、偶犯，庭審中往往表現(xiàn)出羞愧、后悔的神色，當(dāng)其父母在場時，甚至?xí)纯蘖魈椤Ｔ谧鲎詈箨愂鰰r，有強烈的悔罪表現(xiàn)。對于這類未成年被告人來講，悔罪自責(zé)造成的痛苦并不比法律懲罰小，對加害行為的追悔和對父母的愧疚也能加深他們頭腦中犯罪行為與懲罰的必然聯(lián)系，從而達到抑制再犯的效果。因此，這類未成年被告人主觀惡性較小，再犯可能性較小。審判實踐中的絕大多數(shù)未成年被告人都屬于這種類型。

2麻木冷漠型。這類未成年被告人主要是再犯、累犯。審判實踐中發(fā)現(xiàn)，犯罪次數(shù)與悔罪態(tài)度往往成反比；犯罪次數(shù)越多，未成年被告人就越少悔罪表現(xiàn)，越多的麻木和冷漠。這類未成年被告人所占數(shù)量比例比較小，不到10％，主觀惡性、再犯可能性都較大。

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3激烈對抗型。這類被告人所占比例更小，但并非沒有，主要是多次暴力犯罪，或者多次暴力、財產(chǎn)犯罪的未成年被告人，庭審中，表現(xiàn)出對抗公訴人訊問，不耐煩、甚至出口傷人等情緒。如未成年被告人王某，剛滿14周歲時就因搶劫被判緩刑，五個月又因?qū)め呑淌伦锉怀蜂N緩刑收監(jiān)執(zhí)行，一年后被減刑釋放，但減刑四個月后又因四起搶劫和四起詐騙被被提起公訴。王某在庭審中不僅表現(xiàn)出麻木冷漠的態(tài)度，還屢次與公訴人發(fā)生激烈言語沖突，在無正當(dāng)理由的情況下要求公訴人回避，導(dǎo)致庭審不能正常進行。這類未成年被告人的主觀惡性較大，再犯可能性較大。

(三)“切”診，把脈未成年被告人情況調(diào)查表

通過填寫未成年被告人情況調(diào)查表，可以為量刑和法庭教育提供有價值的材料，為跟蹤幫教提供有效參考資料，還可以讓未成年人對自己的成長經(jīng)歷、思想變動有一個反思的機會。

問卷分為七部分，31個小項。分別是本人情況(性格、脾氣、愛好、獲得獎勵)、家庭情況(父母職業(yè)、婚姻狀況、從小居住情況等)、家庭教育及本人表現(xiàn)(父母對本人要求、對自己犯錯后態(tài)度、對父母要求是否遵從等)、學(xué)校教育及本人表現(xiàn)(對本人管理、對學(xué)校管理的態(tài)度、學(xué)習(xí)興趣、是否上網(wǎng)等)、社會交往成長情況(畢業(yè)去向、結(jié)交人員、認識途徑、對本人影響最大的事件等)、產(chǎn)生涉嫌犯罪的原因(主觀方面、客觀方面、犯意產(chǎn)生)、對涉嫌犯罪行為的認識和其他需要說明的問題。31個小項又細分為不同的指標(biāo)供未成年被告人選擇，如性格(內(nèi)向／外向／順從／逆反／其他)；父母婚姻(良好／常爭吵／伴家庭暴力／離異)；是否經(jīng)常上網(wǎng)(經(jīng)常／不經(jīng)常／逃課上網(wǎng)／常也不歸宿)；結(jié)交人員途徑(通過同學(xué)、親戚、經(jīng)商、打工／在網(wǎng)吧通過上網(wǎng)聊天／其他娛樂場所)；主觀方面(追求刺激／貪圖享受／好奇／模仿／追求財富／哥們義氣／報復(fù)／盲目)等。

審判實踐發(fā)現(xiàn)，未成年被告人大都能如實填寫調(diào)查表，但也有部分未成年被告人明顯掩飾內(nèi)心傾向，填報虛假信息。如筆者就曾經(jīng)見到這樣一張問卷調(diào)查表，全部選項均選擇最優(yōu)指標(biāo)，如父母教育、本人表現(xiàn)一欄選擇“管教嚴厲”、“耐心教育”、“對父母要求聽從、與父母關(guān)系好、感情融洽”等；學(xué)校教育、本人表現(xiàn)一欄選擇“對本人管理嚴格”、“對學(xué)校管理服從”、“學(xué)習(xí)興趣濃厚”、“不上網(wǎng)”等。在需要填寫的欄目中，所填的內(nèi)容也都具有最優(yōu)傾向，如“愛好志向”一欄填寫“熱愛社會主義國家、崇尚科學(xué)、熱愛祖國、想做一個為人民服務(wù)的好青年”；“對社會認識及評價”一欄填寫“黨領(lǐng)導(dǎo)下的社會，無論是經(jīng)濟、民生都大幅度提高，政策和方針非常正確，作為一個出生在社會主義國家90年代的年輕一代，我喜歡和熱愛黨和國家”。這樣的調(diào)查問卷當(dāng)然不能反映出未成年被告人的真實情況，但是可以從反面提醒法官該未成年被告人的特殊性，從而對該未成年被告人采取更為特殊的對策。建議對此類未成年被告人引入心理咨詢，實踐中，可以與團委聯(lián)合，聘請專門的心理咨詢志愿者與其溝通，對其進行心理干預(yù)，以揭去蒙在他心靈上的“面紗”，真正了解他的內(nèi)心世界，進而分析犯罪原因。

(四)“問”診，通過未成年被告人的父母、學(xué)校了解其一貫表現(xiàn)

對未成年被告人的父母可以采用座談的形式，從另一個視角觀察其成長經(jīng)歷及家庭情況。這一視角可以與“切”診中未成年人自我評估的視角互相補充、互相印證，從而有助于得到更為客觀的、公正的信息。

未成年被告人的老師、所在學(xué)?；蛘邌挝豢刹捎贸鼍咦C明材料的方式說明其情況。為了避免主觀臆斷或者利用這一環(huán)節(jié)干擾司法公正，建議證明材料的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)客觀化，即主要包括未成年被告人在校、在單位期間的客觀情況，如成績單、出勤情況、年終思想道德評估等。必要的時候，少審法官也可以親自走訪未成年人的同學(xué)和同事。但是，無論是證明材料還是走訪，都要嚴格保證未成年被告人的隱私權(quán)，將知情人限定在必要的范圍內(nèi)，避免給未成年被告人今后回歸社會帶來負面影響。

二、未成年被告人主觀惡性判斷效度的驗證機制——跟蹤回訪

任何一種制度設(shè)計都需要經(jīng)過實踐的檢驗，以不斷調(diào)整該機制與實踐需要之間的契合度。作為刑事和解啟動因素之一的主觀惡性判斷機制的效度，也需要有相應(yīng)的機制進行驗證——跟蹤回訪制度。

對于適用刑事和解制度的未成年被告人，法官要建立檔案，內(nèi)容包括住址、聯(lián)系電話、監(jiān)護人的有關(guān)情況、未成年被告人情況調(diào)查表等，以便跟蹤回訪。回訪時間間隔可以逐漸延長，建議第一次回訪時間可以定在宣判一個月后，第二次回訪在宣判三個月后，第三次回訪在宣判半年后。回訪的對象包括未成年犯本人、未成年犯的家長、未成年犯的教師或者領(lǐng)導(dǎo)?；卦L時，未成年犯要提交自我情況匯報，為了避免情況匯報的虛假和應(yīng)付，建議匯報采取日記的形式，如實體現(xiàn)未成年犯的生活、學(xué)習(xí)、思想、交友狀況。通過回訪，一方面可以了解到未成年犯的改造情況，另一方面，可以使其在家長、老師、法官的“陪伴”下，度過“心理斷乳期”，重塑良好的人格。

要對再次犯罪的未成年犯高度重視。再犯意味著對他的主觀惡性判斷的效度較低，意味著

在他身上適用刑事和解制度的失敗，也意味著通過這種方式進行犯罪控制的失敗。因此，應(yīng)針對再犯的未成年被告人的客觀環(huán)境、主觀因素和再犯客觀行為的動機、即時外部環(huán)境等因素進行分析，找出主觀惡性判斷失誤的原因，為以后正確判斷積累經(jīng)驗。

三、主觀惡性判斷的監(jiān)督機制

對未成年被告人的主觀惡性進行判斷，是刑事自由裁量權(quán)在少年審判領(lǐng)域的運用。用之得當(dāng)，將利于未成年被告人的改造、成長，到達犯罪預(yù)防的目的；用之不當(dāng)，則會侵蝕罪刑均衡原則，造成法官濫用自由裁量權(quán)，導(dǎo)致司法腐敗。因此，主觀惡性判斷機制需要有效的監(jiān)督機制，以保證主觀惡性判斷機制地公正、客觀進行。

(一)實質(zhì)限制——用被指控的犯罪行為來限制主觀惡性判斷

日本新派代表人物木村龜二指出：“將犯罪人的情操、危險性、反社會行為作為刑罰的評價對象并不是無限的，而是應(yīng)當(dāng)限制在反復(fù)實施犯罪的危險性，即犯罪的危險性方面?！敝饔^惡性屬于主觀范疇，必然要通過外部客觀行為來表現(xiàn)，因此，可以用被指控犯罪行為的性質(zhì)來限制主觀惡性的判斷。對于故意殺人、故意傷害致人重傷或者手段殘忍的一小部分非常嚴重的未成年人犯罪，應(yīng)重點體現(xiàn)懲罰，因為在這樣的犯罪行為背后是很難找到未成年被告人“善”的表現(xiàn)的，即使能夠找到未成年被告人“善”的表現(xiàn)，也難以安撫受害人的心靈，違背罪刑相適應(yīng)原則。

(二)程序限制——通過合議庭評議、審委會討論來限制主觀惡性判斷

合議庭應(yīng)對未成年被告人的材料進行集體評議，集體的智慧更能得出客觀公正的評判，也可以避免承辦法官主觀臆斷，濫用自由裁量權(quán)。在對主觀惡性進行評判之后，合議庭認為應(yīng)當(dāng)適用刑事和解制度的，要提請審委會進行討論，審委會通過后方可適用。審委會的評議可以在更大程度上保證刑事和解制度適用的正確度，從而保證主觀惡性判斷的效度。

四、主觀惡性判斷的保障機制

主觀惡性的判斷需要法官收集、審閱、評判許多資料，特殊情況下還要親自走訪。因此，必須有相應(yīng)的保障機制作為支撐，才能保證主觀惡性判斷的效度。

(一)做好案件分流工作

從宏觀來看，要注意刑事和解制度一體化運作問題。刑事和解制度貫穿于偵查階段、審查起訴階段和審判階段。因此，一部分輕微刑事案件能夠在偵查、審判起訴階段得到和解從而減少進入審判階段的案件數(shù)量，是審判階段的主觀惡性判斷得以優(yōu)質(zhì)高效進行的前提。從微觀來看，少審法官也要對案件進行繁簡分流，將可能判處較高刑期、明顯不適宜適用刑事和解的案件排除在外。

(二)人員保障

要確保有一支穩(wěn)定的、高素質(zhì)的從事少年審判的法官隊伍。少審法官不僅要有刑事案件辦案經(jīng)驗，還要有一定的教育學(xué)、心理學(xué)知識基礎(chǔ)，以及與未成年人的溝通技巧。對此，可通過訂閱教育學(xué)、心理學(xué)書籍雜志自學(xué)，也可以以庭為單位每周固定時間集體學(xué)習(xí)，還可以通過邀請專家舉辦專題輔導(dǎo)的形式來加強。