蘇州中院少年庭課題組

【摘要】在未成年人民事司法領(lǐng)域，離婚父母因撫養(yǎng)、監(jiān)護(hù)未成年子女問題引發(fā)的糾紛占到一半以上。此類糾紛因特殊身份關(guān)系而引發(fā)，與普通經(jīng)濟(jì)生活中的財產(chǎn)類民事糾紛相比，有著倫理性鮮明、權(quán)利主體特殊、涉及利益復(fù)雜等特性，致使司法實(shí)踐面臨法律空白多、矛盾易激化、取證難度大等困境。故以更好地適用法律、預(yù)防糾紛為出發(fā)點(diǎn)，通過對蘇州法院近三年的撫養(yǎng)類糾紛進(jìn)行專項(xiàng)調(diào)研，針對當(dāng)前司法實(shí)踐中普遍存在的問題，努力尋求一些更為妥善處理此類糾紛的方法和對策，希望對此類糾紛的預(yù)防、對規(guī)范今后離婚父母撫養(yǎng)監(jiān)護(hù)未成年子女的行為均具有積極意義。

【關(guān)鍵詞】未成年人民事審判；父母離婚；未成年子女撫養(yǎng)監(jiān)護(hù)

【中圖分類號】 D916，3

【文獻(xiàn)標(biāo)識碼】A

一、審判實(shí)踐中的社會現(xiàn)狀

為深入研究審判實(shí)踐中離婚父母撫養(yǎng)、監(jiān)護(hù)未成年人子女問題，課題組對蘇州法院2006年至2008年上半年審理的一審撫養(yǎng)費(fèi)糾紛、撫養(yǎng)關(guān)系糾紛(含監(jiān)護(hù)權(quán)糾紛)進(jìn)行了統(tǒng)計分析。

(一)從受理案件的數(shù)量來看，此類糾紛呈明顯上升趨勢

課題組從時間角度，縱向?qū)Χ惣m紛的受案數(shù)進(jìn)行了比較，2007年較2006年相比，撫養(yǎng)費(fèi)糾紛上漲67，8％，變更撫養(yǎng)關(guān)系糾紛(含監(jiān)護(hù)權(quán))上漲18，3％。2008年僅統(tǒng)計了上半年數(shù)據(jù)，但已看出，這兩類糾紛仍無回落跡象。并且此類案件占未成年人民事案件的比例逐年上升。

(二)從分布區(qū)域來看，人口密集、經(jīng)濟(jì)較發(fā)達(dá)地區(qū)，此類糾紛的發(fā)生率更高，也更復(fù)雜

課題組從地域角度，橫向?qū)?2個基層法院二類糾紛的受案數(shù)進(jìn)行了比較，在人口較多、經(jīng)濟(jì)發(fā)展較好的縣級市如張家港、常熟，此類糾紛相對較多，這與區(qū)域內(nèi)人口數(shù)量及經(jīng)濟(jì)發(fā)展直接相關(guān)；同時在區(qū)域劃分相對較小及民事案件總量較少的區(qū)法院，此類糾紛發(fā)生率很不平衡，其中相對市中心，即房產(chǎn)價值較高的滄浪區(qū)，在民事案件總數(shù)上要明顯少于城鄉(xiāng)結(jié)合的園區(qū)、虎丘區(qū)，但上述二類糾紛卻明顯多于園區(qū)、虎丘區(qū)，說明上述二類糾紛的發(fā)生與經(jīng)濟(jì)條件、人口素質(zhì)的提高密不可分，當(dāng)家庭物質(zhì)條件得到一定程度的滿足后，就對未成年子女以及更高層次的精神追求給予更多的重視；且撫養(yǎng)關(guān)系糾紛又明顯多于撫養(yǎng)費(fèi)糾紛，說明此類糾紛的處理日趨復(fù)雜。

(三)從撫養(yǎng)關(guān)系糾紛的再發(fā)情況來看，相當(dāng)比例的父母在離婚時未能妥善處理子女撫養(yǎng)問題，造成二次糾紛，給子女帶來二次傷害

在抽樣統(tǒng)計的122件變更撫養(yǎng)關(guān)系的糾紛中，民政離婚的69件，占總數(shù)的57％，訴訟離婚的53件，占總數(shù)的47％。父母離婚一年內(nèi)為未成年子女撫養(yǎng)產(chǎn)生糾紛并引發(fā)訴訟的23件，占19％，少數(shù)案件系父母離婚后一月內(nèi)提起的變更撫養(yǎng)關(guān)系訴訟；兩年內(nèi)提起訴訟的有25件，占21％；合計父母離婚后兩年內(nèi)為子女撫養(yǎng)關(guān)系問題提起訴訟的占到案件總數(shù)的40％，可見有相當(dāng)比例的父母在離婚時并未深思熟慮、從子女利益出發(fā)妥善安排子女的生活。從未成年子女的年齡來看，10歲以上未成年人達(dá)47％，此類糾紛的發(fā)生對他們的二次傷害較大，同時他們的選擇也成為此類糾紛產(chǎn)生的原因之一。

(四)從撫養(yǎng)費(fèi)糾紛的再發(fā)情況來看，未直接撫養(yǎng)方不付或支付撫養(yǎng)費(fèi)金額較低的情況普遍，導(dǎo)致直接撫養(yǎng)方經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)較重。

在抽樣統(tǒng)計的94件撫養(yǎng)費(fèi)糾紛中，訴前未直接撫養(yǎng)方不給付撫養(yǎng)費(fèi)的占27％，僅付200元以下?lián)狃B(yǎng)費(fèi)的占40％，合計不付或支付較少撫養(yǎng)費(fèi)的達(dá)到67％，而撫養(yǎng)費(fèi)在200元以上的大部分為近年來離婚時約定的支付金額，但因未付而致?lián)狃B(yǎng)方要求履行協(xié)議內(nèi)容。可見父母離婚后由于不直接撫養(yǎng)方給付撫養(yǎng)費(fèi)不足，致使直接撫養(yǎng)方經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)較重，有些直接影響了未成年人的生活水平。通過本次訴訟撫養(yǎng)費(fèi)增至400元以下的占77％，其中200元以下的占18％?？梢娡ㄟ^訴訟，雖然撫養(yǎng)費(fèi)金額有相當(dāng)提升，但仍然偏低，直接撫養(yǎng)方的經(jīng)濟(jì)壓力仍較大。

二、此類糾紛在法律關(guān)系上的特點(diǎn)

(一)倫理性鮮明，具有國家干預(yù)性和法律強(qiáng)制性的特點(diǎn)

親屬法律關(guān)系的相對穩(wěn)定性和親屬間權(quán)利和義務(wù)的關(guān)聯(lián)性，決定了在婚姻家庭領(lǐng)域的法律行為有著比其他法律行為更為嚴(yán)格的要求，民事法律中通行的意思自治原則在婚姻家庭法中受到了必要的限制，其中最為典型的就是在民法與婚姻法中有關(guān)未成年人監(jiān)護(hù)及未成子女撫養(yǎng)的規(guī)范中，具有明顯的強(qiáng)行性、義務(wù)性規(guī)范特質(zhì)，尤其是對撫養(yǎng)人、監(jiān)護(hù)人的職責(zé)以及履行職責(zé)的行為要求，多以應(yīng)然性、禁止性的規(guī)范形式表現(xiàn)，是授權(quán)性的意思自治之民法特點(diǎn)的例外。因此學(xué)者林秀雄(臺灣)謂之日：“就傳統(tǒng)思考方式而言，未成年人之監(jiān)護(hù)既為親權(quán)之延長，則監(jiān)護(hù)人原則上就為受監(jiān)護(hù)人之近親。但是，隨著時代潮流的變化，法律對于未成年人之保護(hù)，不再放任由私人任意為之，而積極加以監(jiān)督與干涉。亦即，未成年人之監(jiān)護(hù)制度，已由私的親屬監(jiān)護(hù)走向公的法律監(jiān)護(hù)，而有監(jiān)護(hù)公法化的傾向?！?/p>

(二)權(quán)利主體特殊，具有裁判個別性和預(yù)測不確定性的特點(diǎn)

未成年人撫養(yǎng)、監(jiān)護(hù)糾紛的權(quán)利主體具有特殊性，系正處于特殊成長階段的未成年人，其表達(dá)意識能力、物質(zhì)需求和精神需要均隨著年齡的增長而不斷變化，且每一個案件中的未成年人及其所處家庭亦均是獨(dú)特的個體，各不相同。因此從未成年人這一權(quán)利主體來看，具有不確定性和個別性是顯而易見的。同時在對未成年人的撫養(yǎng)監(jiān)護(hù)糾紛進(jìn)行裁判時不僅涉及對現(xiàn)有或過去的事實(shí)因素的考量，還涉及大量對未來可能性的預(yù)期、判斷，在這一點(diǎn)上與其它民事案件有著顯著的不同。因?yàn)槠渌袷掳讣轻槍^去已發(fā)生的行為或事實(shí)決定其責(zé)任或財產(chǎn)歸屬，如賠償責(zé)任、物權(quán)歸屬、債務(wù)糾紛等，而未成年子女撫養(yǎng)監(jiān)護(hù)問題的主要特征卻是去預(yù)測未來何種安排對未成年子女最為有利，即“子女最佳利益原則”。該原則雖然已被世界各國公認(rèn)為處理此類糾紛的最高法則，但因該原則的不確定性、含糊性和隨意性，使其運(yùn)作主要依賴于法官的主觀判斷，自由裁量空間較大、隨意性亦較大，加之每個案件的特殊性，法官需因案而宜、因人而宜，更加劇了此類糾紛處理的不確定性和個別性。

(三)涉及利益復(fù)雜，具有處理多樣性和糾紛反復(fù)性的特點(diǎn)

撫養(yǎng)、監(jiān)護(hù)義務(wù)系法律強(qiáng)制性義務(wù)，責(zé)任大于權(quán)利，涉及多方面、多層次的人身關(guān)系、財產(chǎn)利益，糾紛產(chǎn)生原因復(fù)雜、當(dāng)事人關(guān)系易對立、難調(diào)處，對當(dāng)事人的影響持續(xù)時間長，故在其利他性、職責(zé)性、長期性、重要性、全面性內(nèi)涵中，潛藏著多重利益的沖突和磨擦，具體表現(xiàn)在以下幾方面：一是家庭自治與國家干預(yù)的沖突。通常情況下其屬于家庭自治范疇，但未成年人缺乏自我保護(hù)能力，其權(quán)益受到侵犯總是帶有一定的隱蔽性，故在一定情況下需要公權(quán)力的介入。二是在對未成年人進(jìn)行撫養(yǎng)、監(jiān)護(hù)的過程中未成年子女、父母以及父母所在家庭間也必然存在利益沖突，沖突范圍可擴(kuò)大至祖父母、外祖父母以及其它近親屬。三是未成年子女的撫養(yǎng)、監(jiān)護(hù)與家庭財產(chǎn)利益、個人經(jīng)濟(jì)利益密不可分，在離婚過程中可成為獲取更多經(jīng)濟(jì)利益的籌碼，離婚以后撫養(yǎng)費(fèi)的支付金額將決定直接撫養(yǎng)方的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)。

三、司法實(shí)踐中存在的問題

(一)立法過于原則，未成年人撫養(yǎng)、監(jiān)護(hù)問題未到應(yīng)有的重視

從民事立法來看，建國以來我國雖然在實(shí)體法和程序法上已對未成年人法律制度做出了一些特別規(guī)定，但這些規(guī)定要么過于原則，缺乏可操作性，要么過于零散，未形成體系；加之我國長期以來形成的家長制也使得未成年人的民事主體地位受到忽視，未成年人方面的法律制度始終未引起立法者以及司法實(shí)踐者的特別關(guān)注。在人權(quán)保護(hù)的國際大背景下，在為未成年人提供健康成長環(huán)境的國內(nèi)背景下，我國目前原則的、零散的未成年人民事法律規(guī)范顯然已不能滿足我國近四億未成年人的生存、保護(hù)和發(fā)展的需要。而這些年來學(xué)界和實(shí)務(wù)界對于此類法律規(guī)范的修改和完善涉足不多，不僅給司法實(shí)踐帶來了諸多法律適用問題，還使得此類案件的司法理念與其它普通民事案件的司法理念混同，造成部分案件處理簡單、機(jī)械。

(二)此類糾紛在司法實(shí)踐中處理難度較大、矛盾易激化、取證較困難

隨著改革開放的深入以及獨(dú)生子女的普及，傳統(tǒng)婚姻家庭模式不斷受到?jīng)_擊，離異率持續(xù)上升，“4+2+1”的家庭結(jié)構(gòu)模式成為主流模式，均使得孩子由誰來撫養(yǎng)成為離婚糾紛中的焦點(diǎn)，司法實(shí)踐中孩子成為家長的私有財產(chǎn)、大人間爭斗工具的現(xiàn)象普遍，矛盾激化案件頻繁出現(xiàn)。新類型案件不斷出現(xiàn)，審理難度不斷加大。同時此類糾紛均系家庭糾紛，帶有一定的私密性，如涉及非婚生子則更加隱密，加之現(xiàn)在人口流動大，致使涉及父母的收入狀況、撫養(yǎng)能力、是否存在不利于未成年子女成長等情況的取證困難大。

(三)司法實(shí)踐對此類糾紛重視度不夠，部分案件處理簡單，致使頻繁訴訟

在新的審判理念的引導(dǎo)下，法官們也逐步習(xí)慣了“當(dāng)事人主義”的運(yùn)作機(jī)理，變得越來越“消極”，然而這樣的審判理念及方案設(shè)計主要針對的是普通財產(chǎn)關(guān)系糾紛，對未成年人撫養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等以身份關(guān)系為基礎(chǔ)的案件則很難適用。在此類糾紛中，為了有效化解矛盾，妥善安排未成年人的成長環(huán)境，需要法官進(jìn)行職權(quán)探知、主動干預(yù)和個別對待。這與普通財產(chǎn)關(guān)系糾紛中的法官消極無為、強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人意思自治反差鮮明，如仍按慣性對未成年人撫養(yǎng)、監(jiān)護(hù)糾紛適用嚴(yán)格的“當(dāng)事人主義”的動作機(jī)理，則必然會導(dǎo)致部分案件處理簡單，頻繁訴訟。

四、在司法實(shí)踐中尋求對策

(一)在此類糾紛處理中突出法院職能的發(fā)揮

針對當(dāng)事人訴訟能力弱的現(xiàn)狀，加強(qiáng)法院的訴訟指導(dǎo)。應(yīng)充分行使法官的釋明權(quán)，對訴訟過程中各方當(dāng)事人正確行使訴訟權(quán)利，履行訴訟義務(wù)意義重大。其中尤以正確分配舉證責(zé)任、引導(dǎo)當(dāng)事人積極履行舉證責(zé)任為關(guān)鍵，只有法官從訴訟制度層面協(xié)助雙方當(dāng)事人更有效的獲取訴訟資料，最大限度地查明案件事實(shí)，才能保障司法裁判結(jié)果的實(shí)質(zhì)正義。

針對糾紛背景復(fù)雜的特點(diǎn)，強(qiáng)化法官做群眾工作的能力。需要法官以積極主動及耐心細(xì)致的工作態(tài)度來感動當(dāng)事人，用親情和法理來說服當(dāng)事人，不僅使當(dāng)事人感受到司法的公正，還使其感受到司法的為民，并以案件的和解解決或判后自覺履行，真正實(shí)現(xiàn)為未成年人提供穩(wěn)定成長環(huán)境的審判目標(biāo)。

針對取證困難的現(xiàn)狀，加大法院的取證力度。如前所述，從司法改革的現(xiàn)狀來看，法官“消極”地坐堂問案已成為民事審判的通常模式，但是對于存在取證困難的未成年人撫養(yǎng)、監(jiān)護(hù)糾紛，則需要法院立足于查清案件事實(shí)，進(jìn)一步加大依當(dāng)事人申請外出調(diào)查的工作力度，以確保未成年人權(quán)益的及時保護(hù)。同時針對涉及親子關(guān)系的身份類訴訟，還應(yīng)當(dāng)強(qiáng)化法院主動調(diào)查的職權(quán)。

(二)在此類糾紛的處理中確立調(diào)解前置原則

與普通財產(chǎn)糾紛不同，將調(diào)解作為法定必經(jīng)程序前置于庭審前，甚至是訴訟前，這樣可以避免糾紛雙方訴諸公堂、當(dāng)庭對質(zhì)、矛盾激化，而緩和的調(diào)解程序則可以幫助彼此減少敵意、消除誤解、化解矛盾，最后在協(xié)商的情況下做出選擇，有效地避免因當(dāng)事人不自覺履行法院判決而對未成年人再次造成傷害。同時司法實(shí)踐亦證明，諸如撫養(yǎng)關(guān)系、探望權(quán)等涉及人身關(guān)系的訴訟是較難通過強(qiáng)制執(zhí)行程序來保障當(dāng)事人權(quán)利的最終實(shí)現(xiàn)，因此最佳的途徑還是和解解決或者判后由當(dāng)事人自覺履行。

(三)在撫養(yǎng)關(guān)系糾紛中細(xì)化“子女最佳利益原則”

課題組結(jié)合理論研究與實(shí)踐操作，歸納出以下幾方面的因素，以供審判實(shí)踐來綜合評判撫養(yǎng)關(guān)系糾紛中“子女最佳利益”的認(rèn)定：(1)父母的撫養(yǎng)條件及能力，具體可包括年齡、健康狀況、心理狀態(tài)、性格、教育程度、感情成熟度等。(2)父母的撫養(yǎng)意愿及主要照顧者地位，包括父母是否愿意撫養(yǎng)教育子女以及子女較長一段時間的生活、學(xué)習(xí)由誰照顧。(3)子女生活環(huán)境的持續(xù)性與適應(yīng)性。(4)子女的年齡與性別。(5)有表達(dá)意愿能力子女的意愿。子女表達(dá)意愿的能力主要考慮其的年齡、成熟度、偏好父母其中一方的原因、其對較不偏好父母的敵意等。一般為10周歲以上。(6)父母的監(jiān)護(hù)行為，包括父母有無道德上的不當(dāng)行為及對未成年子女的不當(dāng)行為。對未成年子女的不當(dāng)行為指父或母是否曾有不利于子女健康成長的行為，包括虐待、無正當(dāng)理由蓄意阻止子女與另一方父或母聯(lián)系等情況。(7)第三人協(xié)助照顧的可能性等。如祖父母、外祖父母或其它近親屬有協(xié)助意愿并有能力幫助照顧的。

(四)在撫養(yǎng)費(fèi)糾紛中加強(qiáng)裁判的前瞻性和靈活性

具體可作以下探索：一是可引導(dǎo)當(dāng)事人將撫養(yǎng)費(fèi)分開來確定金額，將生活費(fèi)和常規(guī)醫(yī)療費(fèi)合并確定金額，教育費(fèi)則可憑有效憑證由撫養(yǎng)雙方各半支付，這樣可滿足隨著孩子升學(xué)，教育費(fèi)用不斷增加的現(xiàn)實(shí)需要，使支付方式更具前瞻性和靈活性。二是可引導(dǎo)當(dāng)事人將未來的合理擇校費(fèi)、補(bǔ)課費(fèi)等先予明確于教育費(fèi)中，這樣既可以避免事后再通過訴訟主張，法院不予支持的困境，還可使不直接撫養(yǎng)方基于自愿，共同承擔(dān)撫養(yǎng)義務(wù)，營造和睦的家庭環(huán)境。三是可引導(dǎo)當(dāng)事人約定在有給付能力的情況下，不直接撫養(yǎng)方負(fù)擔(dān)子女的撫養(yǎng)費(fèi)至大學(xué)本科畢業(yè)止。

(五)立足預(yù)防，從源頭上規(guī)范離婚父母撫養(yǎng)、監(jiān)護(hù)未成年子女的行為

在有利于保護(hù)子女利益的前提下，父母雙方可協(xié)議輪流撫養(yǎng)子女，但是據(jù)課題組了解，這種輪流與父母共同生活的方式在現(xiàn)實(shí)生活中極少，即使有個別父母出于美好的愿望于離婚時約定了輪流撫養(yǎng)，終因無法實(shí)現(xiàn)而訴至法院要求明確撫養(yǎng)關(guān)系。

根據(jù)“民通意見”第21條的規(guī)定，夫妻離婚后與未成年子女共同生活的一方無權(quán)取消對方對子女的監(jiān)護(hù)權(quán)，但是未與子女共同生活的一方，對子女有犯罪行為、虐待行為或者對子女明顯不利的，人民法院認(rèn)為可以取消的除外。從這一規(guī)定可以看出我國在離婚父母監(jiān)護(hù)未成年子女的模式上采用的是共同監(jiān)護(hù)模式，同時基于客觀上離婚父母無法實(shí)現(xiàn)常態(tài)家庭中完整的共同監(jiān)護(hù)，故此處所謂的共同監(jiān)護(hù)是一種不完全共同監(jiān)護(hù)模式，即日常生活及學(xué)習(xí)的照護(hù)由共同生活方履行，而對子女的升學(xué)、疾病、居住、財產(chǎn)監(jiān)管、代理等重大事項(xiàng)則未共同生活方亦有參與、決定的權(quán)利。為此共同生活方有義務(wù)將子女升學(xué)、疾病、搬遷、移居以及財產(chǎn)管理情況等重大事項(xiàng)于事前及時告知未與子女共同生活方，以便其共同參與、決定。