邵　宇

程序性裁判是指法官依據職權或根據控辯雙方所提出的程序性申請,就案件的訴訟程序問題所作的裁判活動。廣義上的“程序性裁判”可以泛指所有由司法裁判機構為解決某一程序性問題所舉行的裁判程序。在我國目前的司法實踐中,違反程序法,不尊重當事人訴訟權利的現(xiàn)象比比皆是,但法律上卻沒有規(guī)定相應的法律責任,程序上也沒有給當事人對侵犯自己訴訟權利的行為予以救濟的機會,一些重大的影響公民基本權利的程序性事項的決定的作出帶有嚴重的隨意性,這些問題足以引起法學上的反思。正是因為缺少了一個中立的自始至終對訴訟中有關程序性事項進行裁判的機構,才會造成很多程序性違法不能得到糾正,當事人的訴訟權利形同虛設的現(xiàn)象,也正是因為實踐中固守“實體正確”的觀念而忽視程序法應有的價值,才會出現(xiàn)刑訊逼供、超期羈押、非法取證等問題。

在審判前階段的逮捕、搜查、扣押、凍結等措施都是為保證查清實體問題而采取的程序性行為,如果偵查行為采用了不合法的偵查措施并侵害了當事人的合法權利,當事人可以向中立的司法機關請求對偵查機關的行為進行審查并取得一定的司法救濟,司法機關做出的就是典型的程序性裁判。程序性裁判機制可以為我們觀察、分析我國司法實踐中的問題提供一個新的視角,為完善我國的司法制度提供一種方法。因此,程序性裁判發(fā)揮的不僅僅是爭議解決的作用,更體現(xiàn)了現(xiàn)代社會中司法的權利救濟和維護法治的功能。

一、建立司法審查機制

(一)關于審查機構的設置。立足我國的國情,并結合我國的法治實踐,既要考慮機構設置的合理性和訴訟規(guī)律的內在性,又不應不合理地擴大涉及面。在不改變我國現(xiàn)行法院體制的情況下,可考慮在全國各基層法院設立司法審查庭,專門負責對偵控機關提請適用的強制性措施的合法性進行審查,簽發(fā)司法令狀。如此設置,一則,偵控機關與基層法院聯(lián)系較為便捷,提高工作效率,以利于貫徹偵查活動的及時性原則;再則,考慮對強制性措施審查后作出的裁決有的不準上訴,故在中級以上的法院沒有普遍設立相應機構的需要,如提起上訴,可由受理法院的立案庭具體負責辦理;最后,避免負責司法審查的機構或法官與庭審機構或法官為同一機構或同一人,以免造成庭審法官與追訴方的單方面接觸而對案件產生主觀臆斷。

(二)確立司法審查的例外規(guī)則。在對偵查措施進行司法制約的國家都確立了在通常情況下強制性措施的采用須經法官簽發(fā)令狀的一般規(guī)則,但也較普遍地建立了例外規(guī)則,即在特定情況下偵控機關可無證采取強制性措施。如在英、美,搜查分為有證搜查和無證搜查,逮捕亦同。無證搜查和逮捕適用于情況緊急,來不及獲得搜查證和逮捕證的情形。我國的刑事強制措施對于拘留和逮捕的行為與后續(xù)的羈押狀態(tài)不加區(qū)分,拘留、逮捕一旦實施往往或直接意味著羈押狀態(tài)的開始。而對于羈押因缺乏司法制約,不利于人權的保障。為此,我們有必要借鑒西方各國的做法,將拘留和逮捕行為化、羈押狀態(tài)化,并可適當放寬拘留、逮捕的條件,進一步確立無證拘留、逮捕的規(guī)則。而對于嫌疑人在被拘留、逮捕后是否需要羈押一律由法院審查決定,并在控辯雙方的參與下進行。

(三)建立人身保護制度。從我國的實際出發(fā),我國可以考慮建立具有自身特色的人身保護制度,這也是司法審查的題中之意。結合我國現(xiàn)行司法體制,建議:被羈押的嫌疑人、被告人及其法定代理人、近親屬或者嫌疑人、被告人委托的律師和其他辯護人在訴訟的各階段都有權向檢察機關申請取保候審,如遭拒絕,應嫌疑人、被告人一方的請求,由法院在聽取控辯雙方意見后迅速作出裁決。如仍被拒絕,可向上一級法院上訴,上訴法院經閱卷和審查并聽取控辯雙方的意見,作出裁決,如認為羈押無正當理由或不合法,則予以釋放。對于法院自行決定的逮捕,被告人一方有權向作出決定的法院申請取保候審,如申請被駁回,可向上一級法院提出上訴,上訴法院經閱卷和審查并聽取被告人一方的陳述,迅速作出裁決,如發(fā)現(xiàn)羈押無正當理由或不合法,應裁決將被告人釋放。

(四)建立合理的證據排除規(guī)則。我國刑訴法第43條規(guī)定,嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據。最高人民法院關于執(zhí)行《中華人民共和國刑事訴訟法若干問題的解釋》第61條規(guī)定:“嚴禁以非法的方法收集證據,凡經查證確實屬于采用刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法取得的證人證言、被害人陳述、被告人供述,不能作為定案的根據。”這說明我國已經確立了非法證據的排除規(guī)則,但并不完善。最核心的表現(xiàn)是:我國對非法所取得的證據的排除只限于言詞證據,對于非法羈押、非法搜查、扣押所獲得的證據并未列于排除之內,仍可作為定案根據。對于適用排除法則的舉證責任未作規(guī)定,導致在實踐中對舉證責任的確定做法不一。我國立法還應當規(guī)定:對于非法羈押包括未經法定機關批準擅自延長羈押期限和超期羈押所獲得的被告人的供述予以排除。對于非法搜查、扣押所獲得的證據,可區(qū)別一般違法和嚴重違法的不同情況決定。對于一般違法,可不予排除;對于嚴重違法,原則上應予排除,但也應結合所控罪行及其他相關因素綜合權衡。對于適用排除法則的舉證責任,刑訴法也應作出規(guī)定。

二、訴訟結構上實現(xiàn)審判中心原則

所謂“審判中心”有兩層含義:第一層是從整個訴訟構造上看,偵查、起訴都被視為審判前的追訴活動,一切追訴活動都要為法庭審判上的勝訴服務。這種審判中心帶來的后果之一就是檢警一體化,只有檢警機構互相配合才能更好地完成追訴犯罪、維護社會治安的任務;這種審判中心帶來的后果之二是審判程序的自治性得以提高,定罪量刑的結論應當產生于法庭之上而不是法庭之外,作為偵查結論的案卷不僅不能成為定案的根據,而且有關偵查的合法性還要受到質疑和審查。第二層意義上的“審判中心”則體現(xiàn)于各個訴訟階段,強調的是對涉及公民的人身、財產等基本權利的強制性措施的審查判定權力專屬于審判機關。這種意義上的“審判中心”就是要在刑事訴訟的過程中通過程序性裁判來解決一個個具體的程序性“案件”,以保障整個刑事訴訟順利、公正地進行。

因此,要從原有的“流水作業(yè)模式”走向“審判中心主義”,首先應該進行的是司法體制的變革,將批捕權移交給法院,同時保釋、搜查、扣押、凍結等強制性措施的決定權不能由偵查機關自行行使,而必須經過司法審查和司法授權,同時實現(xiàn)檢警一體化,使審判前程序的公正與效率都得以提高;其次,法院的地位必須中立。法院是裁判者,如果裁判者負擔了太多的維護社會治安、打擊犯罪的任務,更重要的維護法治、實現(xiàn)司法公正的使命就無法完成。因此,法院應當擺脫“第三道工序”的地位,而成為刑事訴訟中對全過程的司法監(jiān)控者,使懲治犯罪的活動必須依照法定程序公正地進行;第三,法院應當改變傳統(tǒng)的“實體正確”的觀念,將裁判權理解為實體性裁判和程序性裁判的結合。因此,法院應當為當事人提供司法救濟,使當事人的程序性訴權不致落空。在庭審方式走向控辯式之后,法官在法庭上的角色應當更傾向于維護競賽的公平性,這樣不僅使案件的處理結果更為公平,而且也使訴訟程序表現(xiàn)得更加公正。

三、立法上健全刑事訴訟的程序規(guī)則

程序規(guī)則是程序性裁判賴以存在的前提,我國刑事司法實踐中長期重視實體裁判而忽略程序性裁判,這一現(xiàn)象雖與“重實體,輕程序”的錯誤觀念有關,但一個重要的原因是我國刑事訴訟法中的程序 “規(guī)則”存在嚴重的邏輯缺失,即缺少程序性法律后果,使得程序性裁判“無計可施”。因此,當務之急是在我國刑事訴訟程序規(guī)則中補充程序性法律后果。針對不同的程序違法情形,至少應當確立以下四類程序性違法后果:

1、撤銷違反訴訟程序的行為,并使訴訟從該行為所發(fā)生的那個階段重新開始。這種程序性后果主要針對那些嚴重的違反訴訟程序行為的。例如,違反訴訟程序的行為發(fā)生于偵查階段,但至二審才發(fā)現(xiàn),則不僅偵查應重新開始,而且在此之后的起訴和第一審程序也應重新開始。

2、否定違反訴訟程序的行為所得到的訴訟結果和結論。這種程序性法律后果主要是針對嚴重違反訴訟程序的。例如,違反法定訴訟程序所收集到的證據,就因此而不能作為定案的根據;違反訴訟程序制作的起訴書、判決書就不具有法律效力。

3、否定違反訴訟程序的行為及其結果,并使訴訟進入另一階段。這種程序結果主要是針對那些嚴重違反訴訟程序而訴訟卻并不能因此而重新開始的情況。例如,在提出上訴或抗訴時,違反訴訟程序就應是其充分的理由,又如提出審判監(jiān)督程序,也應以此為充分理由。

4、補正違反訴訟程序的行為或結果。這種程序性后果主要針對那些較輕的違反訴訟程序的行為。對這類行為,雖然沒有嚴重到需要使訴訟程序重新開始或使其所得到的結果失去法律意義,但卻仍需要補正。如證人應在證言筆錄上簽字而沒有簽字的,就應予以補正。

四、區(qū)分事實審與法律審,建立三審終審制

我國的普通救濟程序不僅在具體環(huán)節(jié)和運作方式上存在一系列缺陷,而且這些缺陷大都導源于“兩審終審”的審級制度以及與其相關的 “全面審查原則”。要對中國的普通救濟程序進行重新設計,使其能夠發(fā)揮糾正下級法院不當裁判、救濟當事人訴訟權利的功能,就必須對“兩審終審制”進行徹底的改革?？紤]到這一問題涉及法院組織法的修改和一系列訴訟原則和規(guī)則的重新設立,根據訴訟活動的普遍規(guī)律,并結合中國目前司法實踐中存在的具體問題,提出建立“三審終審制”的構想。

實行“三審終審制”最關鍵的改革措施,是將普通救濟程序分為事實審和法律審。據此,我們可以將第二審程序構建成“復審”模式,既由第二審法院對第一審裁判中涉及的事實問題進行重新審理,也對有關法律適用問題進行審查。這種第二審程序可以對原審中調查過的證據進行重新審查,而且可以調查新的證據。同時,我們應該將第三審程序構建成為“事后審”模式,即由第三審法院僅就原審裁判和審理過程中涉及的實體法律適用和是否違反法律程序問題進行審查,而不再對案件事實問題進行重新審理。

實行“三審終審制”,還要廢除所謂的“全面審查原則”,將第二審和第三審法院審查的范圍限制在上訴和抗訴所提出的理由上。也就是說,對于原審裁判中所涉及的事實認定和法律適用問題,凡是訴訟參與人沒有提出上訴、檢察機關沒有提出抗訴的部分,第二審和第三審法院均不再進行審查。即使是就原審認定的事實進行“復審”的第二審法院,也只能就那些訴訟參與人提出上訴、檢察機關提出抗訴的事實部分進行審查,這里的“復審”就是針對上訴或抗訴部分進行的重新審理。同時,對于第二審法院的裁判,訴訟參與人和檢察機關也只能針對其中涉及到的法律適用問題提出上訴或者抗訴,而無權就案件事實認定問題要求重新審理。

最后,實行“三審終審制”,還要建立中國式的司法判例制度。最高人民法院必須通過開庭、通過審理具體案件來發(fā)布司法解釋,而不能像立法機構那樣直接制作大量繁雜的司法解釋,更不能像行政機關一樣,對下級法院的請示發(fā)布諸如“批復”、“通知”、“規(guī)定”、“意見”之類帶有司法解釋性質的司法文件。具體而言,最高人民法院對訴訟參與人提出上訴、檢察機關提出抗訴的案件,如果發(fā)現(xiàn)其中涉及到帶有重大、復雜和普遍性的法律適用問題,需要通過司法程序對其進行解釋或者制作新的法律原則和規(guī)則的,就應當予以受理,然后通過開庭審理的方式直接制作判決或裁定。這種判決或裁定一旦發(fā)布,就具有在全國普遍適用的效力,對全國各級法院的審判活動均具有法律約束力。

(作者單位:新疆財經大學法學院)

主要參考文獻:

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[2]樊崇義主編.刑事訴訟法學.中國政法大學出版社,1998.

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