靳蓉蓉

摘要專利實施的強(qiáng)制許可制度是維護(hù)國家和公共利益,促進(jìn)專利技術(shù)的推廣利用,防止專利權(quán)人濫用權(quán)利的重要保障措施,是專利制度的重要組成部分。本文主要闡述了強(qiáng)制許可制度的基本內(nèi)涵及TRIPS協(xié)議的相關(guān)規(guī)定,并對完善我國的強(qiáng)制許可制度提出了相關(guān)見解。

關(guān)鍵詞專利 強(qiáng)制許可 TRIPS協(xié)議

中圖分類號:D923.4 文獻(xiàn)標(biāo)識碼:A 文章編號:1009-0592(2009)05-055-02

一、強(qiáng)制許可制度的基本內(nèi)涵

強(qiáng)制許可是在《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》中確立的一項旨在平衡專利權(quán)人與國家、社會和第三人之間的利益關(guān)系而對專利權(quán)人的權(quán)利進(jìn)行一定限制的基本制度。所謂強(qiáng)制許可,又稱為非自愿許可,是指在一定情況下國家機(jī)關(guān)依法向第三人頒發(fā)許可證書,允許該第三人未經(jīng)專利權(quán)人的同意使用受專利保護(hù)的技術(shù),包括生產(chǎn)、銷售、進(jìn)口有關(guān)專利產(chǎn)品等,并向?qū)＠麢?quán)人補(bǔ)償合理的使用費。

關(guān)于強(qiáng)制許可,《巴黎公約》第5條明確規(guī)定:本同盟的每一成員國均有權(quán)采取立法措施規(guī)定授予強(qiáng)制許可,以防止由于行使專利所賦予的專用權(quán)利而產(chǎn)生的濫用。但為了防止矯枉過正,《巴黎公約》又規(guī)定必須在符合一定條件的前提下才可頒發(fā)強(qiáng)制許可,即自申請之日起滿四年或者自專利權(quán)授予之日起滿三年,專利權(quán)人無正當(dāng)理由不實施或不充分實施其專利?？梢?規(guī)定強(qiáng)制許可制度的目的在于防止和糾正因?qū)＠麢?quán)人濫用專利權(quán),導(dǎo)致對技術(shù)的壟斷,阻礙科學(xué)技術(shù)發(fā)展,影響技術(shù)推廣應(yīng)用,從而損害國家利益或社會的公共利益。此后,在1993年簽署、1995年1月生效的《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》(以下簡稱TRIPS協(xié)議)又在各國立法和《巴黎公約》實踐的基礎(chǔ)上進(jìn)一步對強(qiáng)制許可適用的條件和程序作了全面、系統(tǒng)、嚴(yán)格的規(guī)定,發(fā)展并完善了強(qiáng)制許可制度。目前世界上多數(shù)國家的專利法都有關(guān)于專利實施強(qiáng)制許可的相關(guān)規(guī)定。

我國的專利法及實施細(xì)則設(shè)有專章規(guī)定與強(qiáng)制許可有關(guān)的事項,并且,為了增強(qiáng)該制度的可操作性,還出臺了《專利實施強(qiáng)制許可辦法》,于2003年7月15日起施行。該辦法在強(qiáng)制許可的請求、強(qiáng)制許可使用費裁決的請求以及終止強(qiáng)制許可的請求三個方面作了明確的規(guī)定,使強(qiáng)制許可制度的貫徹實施有了法律依據(jù)。其施行符合我國入世后應(yīng)提高行政法規(guī)、規(guī)章制定的透明度的客觀要求,使我國專利管理和執(zhí)法工作向更加有序和透明的方向前進(jìn)了一步。

二、強(qiáng)制許可的實施

歸納多數(shù)國家的強(qiáng)制許可制度,主要適用于下列五種情況:其一是專利權(quán)人未實施或未充分實施其專利;其二是從屬專利(即“第二專利”)的權(quán)利人要實施其專利,卻受到基本專利(即“第一專利”)的權(quán)利人不合理的阻止;其三是國家出口的需要;其四是國家為公共利益、或在緊急狀態(tài)下的需要;其五是專利所有權(quán)從原始權(quán)利人手中轉(zhuǎn)讓給其他人之后,原始權(quán)利人善意希望實施,但得不到受讓人的許可①。

可以看出,在我國的強(qiáng)制許可中,不存在上述第3種和第5種情況。在TRIPS協(xié)議中,除第5種外,其第31條暗示了成員國可以在其他有關(guān)四種情況下實行強(qiáng)制許可,具體規(guī)定為:

1.為商業(yè)目的而請求頒發(fā)強(qiáng)制許可的,請求人應(yīng)當(dāng)證明其以合理條件在合理時間內(nèi)與專利權(quán)人未能達(dá)成協(xié)議。

2.在國家出現(xiàn)緊急狀態(tài)或者非常情況時,或者為了公共利益的目的而頒發(fā)強(qiáng)制許可的,應(yīng)當(dāng)盡快通知專利權(quán)人。

3.為實施依存專利而請求頒發(fā)強(qiáng)制許可的,在后的專利應(yīng)當(dāng)比在先的專利具有顯著經(jīng)濟(jì)效益的重大技術(shù)進(jìn)步;而且,在先專利的所有權(quán)人有權(quán)以合理的條件通過交叉許可使用在后專利具有的發(fā)明。除此之外,就在先專利授權(quán)的使用不得轉(zhuǎn)讓,除非與在后專利一同轉(zhuǎn)讓。

4.頒發(fā)強(qiáng)制許可應(yīng)當(dāng)“各案處理”,不能把某一個強(qiáng)制許可證的授予經(jīng)驗,作為常規(guī)或通則普遍適用;并且,應(yīng)當(dāng)主要為滿足國內(nèi)市場的需要。

5.如強(qiáng)制許可涉及的發(fā)明創(chuàng)造是半導(dǎo)體技術(shù)的,強(qiáng)制許可實施僅限于公共的非商業(yè)性使用,或者經(jīng)司法程序或行政程序確定為反競爭行為而給予救濟(jì)的使用。這是對半導(dǎo)體技術(shù)專利權(quán)人的特殊保護(hù)。

6.強(qiáng)制許可是非專有、非獨占的,即政府強(qiáng)制許可第三方使用某項專利的內(nèi)容之后,該專利權(quán)本人仍有權(quán)自己使用,或通過合同許可他人使用。

7.除了與實施強(qiáng)制許可的企業(yè)或者商譽(yù)一并轉(zhuǎn)讓外,不得轉(zhuǎn)讓。

8.獲得強(qiáng)制許可的人應(yīng)當(dāng)向?qū)＠麢?quán)人支付適當(dāng)報酬,同時考慮授權(quán)的經(jīng)濟(jì)價值。

9.導(dǎo)致頒發(fā)強(qiáng)制許可的理由已經(jīng)消除并且不再發(fā)生的,應(yīng)當(dāng)終止實施強(qiáng)制許可。

10.頒發(fā)強(qiáng)制許可的決定應(yīng)當(dāng)接受司法審查或者上一級主管機(jī)關(guān)的獨立審查。

三、我國強(qiáng)制許可制度的完善

為了適應(yīng)入世的需要,與TRIPS協(xié)議保持一致,我國在2000年第二次修改專利法時,就對有關(guān)強(qiáng)制許可的規(guī)定作了相應(yīng)的修改和調(diào)整,進(jìn)一步完善了強(qiáng)制許可制度,主要有以下三點:

第一,參照TRIPS協(xié)議的表述對有關(guān)依存專利強(qiáng)制許可的條件作了修改,即后一發(fā)明或?qū)嵱眯滦捅惹耙话l(fā)明或?qū)嵱眯滦汀熬哂酗@著經(jīng)濟(jì)意義的重大技術(shù)進(jìn)步”。

第二,考慮到強(qiáng)制許可的授予和終止與專利權(quán)人的權(quán)益密切相關(guān),將其有關(guān)規(guī)定置于實施細(xì)則似有不妥,因此將其中相關(guān)內(nèi)容作適當(dāng)調(diào)整后,并入了專利法。

第三,增加了取得實施強(qiáng)制許可的單位或者個人對實施強(qiáng)制許可的使用費的裁決不服可以提起訴訟的規(guī)定,保障了當(dāng)事人的訴訟權(quán)利。

經(jīng)過上述修改,我國專利法中有關(guān)強(qiáng)制許可的規(guī)定條理更清楚、內(nèi)容也更完善,基本上與TRIPS協(xié)議保持了一致。但協(xié)議所規(guī)定的條件中,仍有一些我國的專利法或?qū)嵤┘?xì)則沒有突出強(qiáng)調(diào),或根本未作規(guī)定。這就有可能使我國獲得了強(qiáng)制許可證的企業(yè)或單位不加注意,以致與外國權(quán)利人發(fā)生糾紛,因此有必要對此引起重視:

首先,在申請或批準(zhǔn)強(qiáng)制許可證前,都應(yīng)當(dāng)參考伯爾尼公約附件中關(guān)于版權(quán)強(qiáng)制許可證的規(guī)定。因為,TRIPS協(xié)議基本上把伯爾尼公約中的頒發(fā)強(qiáng)制許可證的條件借用到專利強(qiáng)制許可制度中來了。只是協(xié)議中引入了“國家緊急狀態(tài)”及“其他特別緊急情況”。

其次,關(guān)于法定交叉許可證制度?！敖徊嬖S可(cross-license)”②,如果是兩個或幾個大企業(yè)為了壟斷專利的實施,在它們之間達(dá)成協(xié)議,只允許這一圈子內(nèi)的企業(yè)相互實施專利,而不許圈外人實施,則是帶Patent Pool (專利俱樂部)性質(zhì)的交叉許可。這在許多國家是反壟斷法所禁止的。而TRIPS協(xié)議中的交叉許可則是另外一種情況。它有利于防止“第一專利”權(quán)人及“第二專利”權(quán)人雙方(尤其是防止后者)不合理地阻止對方實施相關(guān)專利。這一規(guī)定雖然與“強(qiáng)制許可”并收在一條中,但實質(zhì)屬于“法定許可”。二者的主要區(qū)別在于,前者可以由公眾中不確定的人利用,后者在這里只能由確定的人(第一或第二專利所有人之一)去利用。

第三,2003年8月30日,經(jīng)過20個月的艱苦談判,世貿(mào)組織總理事會通過了關(guān)于實施專利藥品強(qiáng)制許可制度的最后文件。根據(jù)這份文件的規(guī)定,發(fā)展中成員和最不發(fā)達(dá)成員國因艾滋病、瘧疾、肺結(jié)核及其他流行疾病而發(fā)生公共健康危機(jī)時,可在未經(jīng)專利權(quán)人許可的情況下,在其內(nèi)部通過實施專利強(qiáng)制許可制度,生產(chǎn)、使用和銷售有關(guān)治療導(dǎo)致公共健康危機(jī)疾病的專利藥品。這將有利于更迅速和有效地控制、緩解公共健康危機(jī),確保生命健康基本權(quán)利得到尊重和保護(hù)。作為世貿(mào)組織的發(fā)展中成員并受公共健康問題影響的國家,中國應(yīng)根據(jù)這一文件的規(guī)定,加快通過適用專利藥品強(qiáng)制許可制度,以進(jìn)一步增強(qiáng)控制疾病流行和解決國內(nèi)公共健康問題的能力,保證人民生命健康安全。

此外,需要指出的是,如果專利權(quán)人的發(fā)明創(chuàng)造在被強(qiáng)制許可之前已以獨占許可的方式授權(quán)他人使用,那么強(qiáng)制許可實施后,有關(guān)該獨占使用權(quán)人的權(quán)利如何維持的問題,TRIPS協(xié)議及我國的專利法律制度都未作出規(guī)定,這不能不說是一種遺憾。眾所周知,獨占許可,又稱為完全性獨占許可,是指由許可方給予被許可方在規(guī)定的地域和規(guī)定的時間內(nèi)獨占實施某項專利的全部權(quán)利。這種實施許可,除了被許可方外,在規(guī)定的地域和時間內(nèi),包括專利權(quán)人在內(nèi)的任何人都不能再實施相同的專利發(fā)明創(chuàng)造。

據(jù)此,筆者認(rèn)為,在國家出現(xiàn)緊急狀態(tài)或非常情況或為了公共利益目的而頒發(fā)強(qiáng)制許可的情況下,基于國家利益、社會利益高于個人利益的考慮,應(yīng)當(dāng)將該獨占使用權(quán)人的權(quán)利予以變更,即將獨占使用權(quán)變更為一般使用權(quán),但應(yīng)給予該權(quán)利人以適當(dāng)合理的補(bǔ)償。在為了實施依存專利而頒發(fā)強(qiáng)制許可的情況下,在先專利的所有權(quán)人享有的以合理條件通過交叉許可使用在后專利具有的發(fā)明的權(quán)利,應(yīng)當(dāng)依法轉(zhuǎn)讓給獨占使用權(quán)人。而對于另外一種為了商業(yè)目的而頒發(fā)強(qiáng)制許可的情況,本人認(rèn)為,既然已有許可行為的發(fā)生,那么專利權(quán)人不合理地壟斷專利的行為就難以證明,故在獨占許可的前提下,國家或政府一般不會基于商業(yè)目的的考慮而頒發(fā)強(qiáng)制許可。

注釋:

①鄭成思.WTO知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議逐條講解.北京:中國方正出版社.2001年版.第116頁.

②1979年中國人民大學(xué)的劉丁教授首次于我國出版許可證貿(mào)易的專論時譯為“交叉許可”.