彭志堅

中圖分類號:TU723.1文獻標識碼:A文章編號:1673-0992(2009)06-114-01

摘要:作為承包企業(yè),要想獲取良好的經(jīng)濟效益,就需要了解施工合同風險的性質(zhì),準確判斷并有效防范風險,以爭取良好的經(jīng)濟效益。筆者分析了建設工程施工合同風險的種類,接著針對這些合同風險提出了施工合同風險的防范手段和幾種具體的對策。

關(guān)鍵詞:合同管理;風險控制

施工企業(yè)承包工程的目的是通過向業(yè)主交付設計要求符合工程質(zhì)量標準的建筑產(chǎn)品來獲取工程利潤,從而實現(xiàn)項目發(fā)展目標和企業(yè)的戰(zhàn)略發(fā)展目標。然而,隨著建筑市場競爭的日趨激烈,施工企業(yè)面臨工程任務緊張的問題日益嚴重,而目前建筑市場過于向買方傾斜,業(yè)主利用其有利的買主地位,使施工企業(yè)簽訂過于苛刻的合同條款,而大多數(shù)施工企業(yè)尚無相關(guān)的合同風險意識,因而加強合同風險控制對施工企業(yè)有效地規(guī)避風險起著十分重要的作用。

一、建設工程施工合同風險的種類

1.合同條文不完全,不完整,沒有將合同雙方的責權(quán)利關(guān)系全面表達清楚,沒預計到合同實施過程中可能發(fā)生的各種情況。這樣導致合同過程中的激烈爭執(zhí),最后導致承包企業(yè)的損失。例如缺少工期拖延違約金的最高限額的條款或限額太高;缺工期提前的獎勵條款;缺少發(fā)包人拖欠工程款的處罰條款。

2.合同條文不清楚,不細致和不嚴密所致使承包方不能清楚的理解合同內(nèi)容,造成失誤。

3.其他對承包方苛刻的要求,如要承包企業(yè)大量墊資承包;工期要求太緊,超過常規(guī);過于苛刻的質(zhì)量要求等。

4.業(yè)主履約能力差,無力支付工程款或惡意拖欠工程款;分包商(特別是發(fā)包人指定的分包商)違約,不能按質(zhì)、按量、按時完工;由于發(fā)包人駐工地代表或監(jiān)理工程師工作效率低,不能及時解決問題,或者發(fā)出錯誤指令等。

5.違反法律法規(guī)簽訂合同。由于市場競爭激烈,有的承包方為了生存不得不與業(yè)主簽訂“黑白合同”或以合法形式掩蓋非法目的的合同。實質(zhì)上這種合同是不受法律保護的無效合同,在產(chǎn)生了合同糾紛后,造成的損失無法得到彌補。

二、建筑工程合同風險的防范

(一)施工合同風險的防范手段

施工合同風險控制的主要措施:

1.建立企業(yè)內(nèi)部風險評估機制。風險評估是企業(yè)對即將面臨的各種風險加以分析和決策的過程。企業(yè)應該建立相應的風險評估小組,將項目的風險管理落實到相應管理部門或項目管理班子。

2.在合同正式簽訂前進行嚴格的審查把關(guān)。其要點是:施工合同是否合法,業(yè)主的審批手續(xù)是否完備健全,合同是否需要公證和批準;合同是否完整無誤,包括合同文件的完備和合同條款的完備;合同是否采取了示范文本,與其對照有無差異;合同雙方責任和權(quán)益是否失衡;合同實施會帶來什么后果,完不成的法律責任是什么,如何補救;雙方合同的理解是否一致,發(fā)現(xiàn)歧義及時溝通。

3.轉(zhuǎn)移風險和開展索賠。工程索賠制度正是轉(zhuǎn)移風險的有效方法。還要注意向第三方轉(zhuǎn)移風險。主要通過履約保證、工程保險和工程分包等方式來實現(xiàn)風險轉(zhuǎn)移。

4.防止借資、墊資承接工程。沒有進行公開招投標前就簽訂協(xié)議或者企業(yè)間借貸是違反法律法規(guī)的,是無效民事行為。一旦發(fā)生糾紛,對施工企業(yè)極為不利,可能導致投入的資金不能及時收回或者無法收回。

5.在合同的簽訂和實施過程中,不要輕易相信任口頭承諾和保證,一“字”干金,而非一“諾”千金。雙方商討的結(jié)果、做出的決定或?qū)Ψ降某兄Z,只有寫入合同,或雙方簽署文字意見才算確定。合同的簽訂需要字斟句酌,只有把每項活動存在的風險降到最低,才一能獲得最大收益。

(二)合同風險防范的幾種具體對策

1.在報價中考慮

(1)采取一些報價策略。如將工程中一些風險大、花錢多的分項工程或工作拋開,僅在報價單中注明,由雙方再度商討決定。

(2)在報價單中,建議將一些花費大、風險大的分項工程按成本加酬金的方式結(jié)算。

(3)在法律和招標文件允許的條件下,在投標書中使用保留條件、附加或補充說明,這樣可以給合同談判和索賠留下伏筆。

(4)重視合同談判,簽訂完善的施工合同

重視合同談判,簽訂完善的施工合同,使合同能體現(xiàn)雙方責權(quán)利關(guān)系的平衡和公平合理,使業(yè)主方和承包方雙方合理分擔風險。這是在實際工作中使用最廣泛,也是最有效的對策,充分考慮合同實施過程中可能發(fā)生的各種情況,在合同中予以詳細地具體的規(guī)定,防止意外風險。通過合同談判爭取在合同條款中增加對承包人權(quán)益的保護性條款。使風險型條款合理化,力爭對責權(quán)利不平衡條款、單方面約束條款做修改或限定,防止獨立承擔風險。

(三)重視風險轉(zhuǎn)移

1.是向業(yè)主索賠,這是施工單位常用的,也是最有效的風險轉(zhuǎn)移的方法。通過索賠可以提高合同價格,增加工程收益,補償由風險造成的損失。

2.是向第三方轉(zhuǎn)移風險,包括進行保險和擔保。

3.是將分大的分項工程分包出去,向分包商轉(zhuǎn)移風險。

4.是與其他承包商組建聯(lián)營體,共同承擔風險。

5.購買保險。

工程保險是發(fā)包人和承包人轉(zhuǎn)移風險的一種重要手段。購買工程保險后,當出現(xiàn)保險范圍內(nèi)的風險,造成財務損失時,承包人可以向保險公司索賠,以獲得一定數(shù)額的賠償。通常承包工程保險有工程一切險,施工設備保險,第三方責任險,人身傷亡保險。承包人應充分了解這些保險所保的風險范圍、保險金計算、賠償方法、程序、賠償額等詳細情況,以作出正確的保險決策。

(1)組織得力的投標班子,進行詳細的招標文件分析,作詳細的環(huán)境調(diào)查,通過周密的計劃和組織,作精細的報價以降低投標風險。

(2)對風險大的工程派遣最得力的項目經(jīng)理、技術(shù)人員、合同管理人員等。

組成精干的項目管理小組,在技術(shù)力量、機械設備、材料供應、資金供應、勞務安排等方面予以特殊對待,全力保證該合同實施,并將該風險大的工程作為施工企業(yè)的各職能部門管理工作的重點,從各個方面予以保證。同時作更周密的計劃,采取有效的檢查、監(jiān)督和控制手段。

6.對技術(shù)復雜的工程,采用新的,同時又是成熟的工藝,設備和施工方法。

參考文獻:

[1]侯化坤,國際工程合同管理與索賠,西安建筑科技大學,2004.6

[2]萊斯諾夫、劉訓練、李麗紅,社會契約論,南京:江蘇人民出版社,2006.12