馮守尊

2009年5月19日,中國銀監(jiān)會頒布了《固定資產(chǎn)貸款管理暫行辦法》(以下簡稱《辦法》),以立法的形式將國內(nèi)外商業(yè)銀行固定資產(chǎn)貸款風險管理實踐中的良好做法逐步納入法制化,是一項銀行業(yè)貸款監(jiān)管的長期制度安排。本文首先在比較《辦法》與《貸款通則》的基礎上,分析《辦法》在哪些方面完善了《貸款通則》和《辦法》的最大亮點;其次,結(jié)合《辦法》的相關(guān)規(guī)定,提出《辦法》尚待明確的問題和今后監(jiān)管部門可能遇到的挑戰(zhàn),最后為金融機構(gòu)正確執(zhí)行《辦法》提出具體建議。

《貸款通則》得到完善

《辦法》吸收了國內(nèi)外商業(yè)銀行在固定資產(chǎn)貸款業(yè)務風險管理實踐中的良好做法,在內(nèi)容上較《貸款通則》至少在以下六大方面做了較大的改進和完善,具體而言:

擴大了固定資產(chǎn)貸款業(yè)務的適用主體范圍

與《貸款通則》第二條規(guī)定的貸款人為“在中國境內(nèi)依法設立的經(jīng)營貸款業(yè)務的中資金融機構(gòu)”相比,《辦法》第二條將貸款人的范圍擴大到“中華人民共和國境內(nèi)經(jīng)國務院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)批準設立的金融機構(gòu)”。即只要在中國境內(nèi)從事固定資產(chǎn)貸款業(yè)務,無論是國有商業(yè)銀行,還是股份制商業(yè)銀行、城市商業(yè)銀行等,甚至外國銀行在華分支機構(gòu),只要有權(quán)開展固定資產(chǎn)貸款業(yè)務,均應接受《辦法》的約束。

在1996年中國人民銀行制訂《貸款通則》時,尚沒有外資金融機構(gòu)進入中國境內(nèi)?！掇k法》將固定資產(chǎn)貸款的適用主體范圍擴大到包括外資金融機構(gòu),充分考慮了我國金融業(yè)對外開放的事實,適應了新的形勢變化。

增加了固定資產(chǎn)貸款合同中的保證條款

與《貸款通則》中有關(guān)借款人義務的規(guī)定相比,《辦法》第十九條不但進一步補充和細化借款人的義務,而且特別強調(diào)了借款人的承諾義務,也就是通常所說的固定資產(chǎn)貸款合同保證條款,即“貸款人應要求借款人在合同中對與貸款相關(guān)的重要內(nèi)容作出承諾”,而且承諾內(nèi)容應包括貸款項目及其借款事項符合法律法規(guī)的要求;及時向貸款人提供完整、真實、有效的材料;配合貸款人對貸款的相關(guān)檢查;發(fā)生影響其償債能力的重大不利事項及時通知貸款人;進行合并、分立、股權(quán)轉(zhuǎn)讓、對外投資、實質(zhì)性增加債務融資等重大事項前征得貸款人同意等。

保證條款是各國合同法中的一項重要調(diào)整對象,根據(jù)我國合同法的相關(guān)規(guī)定,借款人如果違反了保證條款,貸款人可以推定借款人構(gòu)成實質(zhì)性違約,在此情形下,貸款人可以采取加收罰息、停止發(fā)放貸款、立即或限期提前收回已發(fā)放的貸款甚至解除合同等救濟措施。

事實上,在實踐中使用的固定資產(chǎn)貸款合同一般也訂有保證條款。例如,一般外匯固定資產(chǎn)貸款合同保證條款往往這樣規(guī)定:(1)借方保證向貸方提交的所有材料或文件都是合法、真實、有效的。(2)借方保證本合同項下的貸款?？顚Ｓ?不挪作它用。(3)借方保證按時向貸方提交使用貸款的有關(guān)材料(包括技改項目或工程建設進度的材料、設備進口或購置方面的材料、設備投入運行或工程完工后企業(yè)的財務狀況和經(jīng)營情況資料等等),接受貸方的監(jiān)督和檢查。(4)借方由于變更、改制、承包或經(jīng)主管部門批準實行關(guān)、停、并、轉(zhuǎn)時,借方保證最遲于上述事件發(fā)生之前一個月以前通知貸方,并立即清償與貸方之間的所有債務。經(jīng)貸方同意,借方可將債務轉(zhuǎn)移給接收單位或新設單位(在債務轉(zhuǎn)移的過程中,借方應向貸方出示并送交其主管部門或發(fā)包方的發(fā)文或有關(guān)文件),但接收債務的單位必須與貸方重新簽訂貸款合同,合同簽字以前,貸方隨時有向借方或借方接收人追償債務的權(quán)利。

上述保證條款從表面看似乎比較全面、具體,但與《辦法》的規(guī)定相比,在很多方面還是沒有涉及。例如,貸款項目與其借款事項符合法律法規(guī)的要求以及實質(zhì)性增加債務融資等重大

事項,而且《辦法》使用的語言更為精練、簡潔,體現(xiàn)出了高度的立法技術(shù)。

特別規(guī)定了貸款人受托支付

在貸款合同履行方面,與《貸款通則》規(guī)定的“借款人自主支付”單一方式相比,《辦法》在強調(diào)風險控制理念的基礎上,對“單筆金額超過項目總投資5%或超過500萬元人民幣的貸款資金”特別規(guī)定了受托支付方式,即“貸款人受托支付是指貸款人根據(jù)借款人的提款申請和支付委托,將貸款資金直接支付給符合合同約定用途的借款人交易對象?！辈⒁?guī)定了相應的操作規(guī)則。

“貸款人受托支付”是《辦法》的最大特色,是在新的信貸形式下采取的一項金融創(chuàng)新,是對《貸款規(guī)則》中規(guī)定的貸款發(fā)放形式的完善與補充,有利于減少固定資產(chǎn)貸款被挪用的風險,有利地堵塞了信貸管理環(huán)節(jié)的漏洞。

完善了借款人的提款條件

與《貸款通則》相比,《辦法》對借款人的提款條件做出了更詳盡的規(guī)定。例如,《辦法》第二十一條規(guī)定“貸款人在發(fā)放貸款前應確認借款人滿足合同約定的提款條件”;第二十五條規(guī)定“采用貸款人受托支付的,貸款人應在貸款資金發(fā)放及支付前審核借款人相關(guān)交易資料是否符合約定條件”;第二十七條規(guī)定“固定資產(chǎn)貸款發(fā)放和支付過程中,貸款人應確認與擬發(fā)放貸款同比例的項目資本金足額到位”。

借款人滿足或?qū)崿F(xiàn)提款條件是貸款人履行放款義務的前提,根據(jù)我國合同法的相關(guān)規(guī)定,若貸款人在進行貸款發(fā)放與支付審核過程中發(fā)現(xiàn)借款人不符合上述提款條件,可視為借款人構(gòu)成預期違約。在此情形下,貸款人有權(quán)按照合同法規(guī)定或合同約定,行使不安抗辯權(quán)。例如,拒絕支付相應的貸款,甚至采取解除合同等救濟措施。

擴展了貸款人貸款的評估范圍

與《貸款通則》規(guī)定的對借款人資信狀況的評估相比,即“應當根據(jù)借款人的領(lǐng)導者素質(zhì)、經(jīng)濟實力、資金結(jié)構(gòu)、履約情況、經(jīng)營效益和發(fā)展前景等因素,評定借款人的信用等級。評級可由貸款人獨立進行,內(nèi)部掌握,也可由有權(quán)部門批準的評估機構(gòu)進行?！薄掇k法》不但強調(diào)對借款人自身資信的評估,還將評估范圍擴展到了對項目本身的評估,即第十二條規(guī)定“貸款人應落實具體的責任部門和崗位,對固定資產(chǎn)貸款進行全面的風險評價,并形成風險評價報告”。

相比《貸款通則》,《辦法》對今后提升金融機構(gòu)風險管理水平,促進金融機構(gòu)科學、合理地配置信貸資源,保障貸款資金的安全,防范未來銀行體系的系統(tǒng)性風險更具有重要的現(xiàn)實意義。

細化了貸款人貸后審查制度

在貸后監(jiān)管方面,《貸款通則》在第三十一條規(guī)定了貸后審查制度,即“貸款發(fā)放后,貸款人應當對借款人執(zhí)行借款合同情況及借款人的經(jīng)營情況進行追蹤調(diào)查和檢查?！迸c《貸款通則》相比,《辦法》針對《貸款通則》在貸后監(jiān)管的不足做出了補充規(guī)定,明確提出了貸款人應建立貸款質(zhì)量監(jiān)控制度和貸款風險預警體系?！掇k法》特別要求貸款人應定期對借款人和項目發(fā)起人的履約情況及信用狀況、項目的建設和運營情況、宏觀經(jīng)濟變化和市場波動情況、貸款擔保的變動情況等內(nèi)容進行檢查與分析,建立貸款質(zhì)量監(jiān)控制度和貸款風險預警體系。 要求貸款人建立完善的貸款質(zhì)量監(jiān)控制度和貸款風險預警體系,體現(xiàn)了《辦法》充分考慮了固定資產(chǎn)貸款符合項目貸款的一般特征,是提升金融機構(gòu)風險控制能力的一大進步。尤其目前國內(nèi)經(jīng)濟受國際金融危機沖擊背景下,《辦法》的相關(guān)規(guī)定有助于金融機構(gòu)科學、合理地配置信貸資源,為拉動內(nèi)需的投資項目保駕護航。

最大亮點

與《貸款通則》第三條規(guī)定的“效益性、安全性和流動性原則”和第四條規(guī)定 “借款人與貸款人的借貸活動應當遵循平等、自愿、公平和誠實信用的原則”的信貸原則相比,《辦法》第四條在總結(jié)各國商業(yè)銀行穩(wěn)健經(jīng)營的成功經(jīng)驗基礎上,大膽吸收了《巴塞爾協(xié)議II》的立法宗旨,明確而簡明地規(guī)定了兩項新的基本信貸原則,即“依法合規(guī)、審慎經(jīng)營”原則。更令人驚喜的是,“依法合規(guī)、審慎經(jīng)營”原則始終貫穿于《辦法》的全文,在一定程度上實現(xiàn)了以往立法所沒有達到的高度。具體而言:

《辦法》明確了貸款人對固定資產(chǎn)貸款實行全程監(jiān)管的具體要求。《辦法》明確規(guī)定貸款人內(nèi)部應將貸款過程中各個環(huán)節(jié),即受理與調(diào)查、風險評價與審批、合同簽訂、發(fā)放與支付、貸后管理等進行分解,按照有效制衡的原則,將各個環(huán)節(jié)職責落實到具體的部門和崗位,并建立明確的問責機制。

《辦法》特別強調(diào)貸款人對固定資產(chǎn)貸款合同或協(xié)議的有效管理,《辦法》要求貸款人在合同或協(xié)議中應對控制貸款風險有重要作用的內(nèi)容與借款人進行充分協(xié)商后做出具體約定。例如,《辦法》第二十條規(guī)定:“貸款人應在合同中與借款人約定,借款人出現(xiàn)未按約定用途使用貸款、未按約定方式支用貸款資金、未遵守承諾事項、申貸文件信息失真、突破約定的財務指標約束等情形時借款人應承擔的違約責任和貸款人可采取的措施。”

《辦法》要求貸款人完善貸后風險控制和預警機制,著重強調(diào)動態(tài)監(jiān)測的特色。為了克服金融機構(gòu)普遍存在因不合理績效考核導向所造成的“重貸前、輕貸后”的現(xiàn)象,《辦法》第二十九條規(guī)定:“貸款人應定期對借款人和項目發(fā)起人的履約情況及信用狀況、項目的建設和運營情況、宏觀經(jīng)濟變化和市場波動情況、貸款擔保的變動情況等內(nèi)容進行檢查與分析,建立貸款質(zhì)量監(jiān)控制度和貸款風險預警體系。出現(xiàn)可能影響貸款安全的不利情形時,貸款人應對貸款風險進行重新評價并及時與借款人協(xié)商補充相應放貸條件和管理措施?！?

總之,“依法合規(guī)、審慎經(jīng)營”原則是《辦法》的最大亮點,是對近些年我國金融資產(chǎn)顯著增長、信貸資產(chǎn)規(guī)模迅速擴大狀況的有力回應,這對保障貸款資金的安全,有效防范信用風險具有終極價值。

尚待明確的問題

總體而言,雖然《辦法》較《貸款通則》做了大量的補充與改進,有利于保障商業(yè)銀行信貸資金的有效供給,加大金融對經(jīng)濟增長的支持力度,但《辦法》在對一些問題的規(guī)定上仍然不很明確,而且,在復雜多變的信貸市場中,銀行業(yè)監(jiān)管部門今后有可能面臨更復雜的監(jiān)管挑戰(zhàn)。

《辦法》的適用對象尚存疑問

《辦法》雖然明確規(guī)定適用于所有的固定資產(chǎn)貸款業(yè)務,但《辦法》第二條并沒有規(guī)定貸款資金的具體來源,也就是說,《辦法》的適用對象雖然是固定資產(chǎn)貸款,但是否完全屬于《貸款通則》中規(guī)定的自營貸款尚存在疑問。而且,如果固定資產(chǎn)貸款可以采取委托貸款、特定貸款甚至信托貸款的形式,則信托機構(gòu)發(fā)放的信托貸款是否也應遵守《辦法》。因此,需要進一步明確固定資產(chǎn)貸款可否采取除自營貸款以外的委托貸款、信托貸款或特定貸款形式。

此外,根據(jù)《辦法》第四十條的規(guī)定,《辦法》同樣適用于房地產(chǎn)開發(fā)貸款,但《辦法》沒有明確界定出房地產(chǎn)開發(fā)貸款究竟采取廣義概念,還是采取狹義概念,即是指商業(yè)性房地產(chǎn)開發(fā)貸款,還是包括了諸如一些非商業(yè)性的廉租房、圖書館、藝術(shù)館、博物館等由政府出資或支持的公共產(chǎn)品或者公益設施的開發(fā)與建設。

《貸款通則》關(guān)于借款人權(quán)利的規(guī)定能否并入《辦法》并不明確

在借款人與貸款人的權(quán)利與義務方面,《辦法》出于“規(guī)范金融業(yè)固定資產(chǎn)貸款業(yè)務經(jīng)營行為,加強固定資產(chǎn)貸款審慎經(jīng)營管理”立法目的的考慮,主要規(guī)定了貸款人的義務,而在借款人權(quán)利方面幾乎沒有做出任何規(guī)定。 相比《辦法》,《貸款通則》的第四章、第五章對借款人資格、借款人的權(quán)利與義務以及貸款人的權(quán)利做出詳盡的規(guī)定。因此,今后如果固定資產(chǎn)貸款合同對借款人的權(quán)利沒有做出約定,此等情形下,能否適用《貸款通則》的相關(guān)規(guī)定,也需要有關(guān)部門對此做出明確的反應。

“分級蠕變”可能是銀行監(jiān)督管理機構(gòu)今后需要密切監(jiān)管的重點

《辦法》規(guī)定的復雜信貸環(huán)節(jié)在一定程度上增加了金融機構(gòu)的業(yè)務成本,為簡化貸款審批手續(xù)、減少信貸成本,借款人與貸款人在今后固定資產(chǎn)貸款實踐中可能出現(xiàn)同謀行為,即有可能采取“分級蠕變”的手段,通過將項目分割成小項目或分批進行項目申報的方式,規(guī)避“受托支付”的強制性規(guī)定。具體而言,將單筆金額超過項目總投資5%的貸款資金分解為兩筆貸款資金,或2%和3%;或1%和4%。也可以將一個超過500萬元人民幣貸款資金的完整項目分解成小于500萬元人民幣貸款資金的兩個或多個項目。因此,“分級蠕變”可能是銀行監(jiān)督管理機構(gòu)今后密切關(guān)注的規(guī)避行為。如果對“分級蠕變”不能實施有效的監(jiān)管,則《辦法》就很難實現(xiàn)預期效果。

《辦法》與《貸款通則》在適用上需要進一步協(xié)調(diào)

《貸款通則》是由人民銀行制訂的,而《辦法》是由銀監(jiān)會制訂的,從法律性質(zhì)而言,二者都屬于部門規(guī)章。因此,在具體實施過程中,難免存在規(guī)章的適用效力問題。例如,《辦法》第八條規(guī)定:“銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)依照本《辦法》對貸款人固定資產(chǎn)貸款業(yè)務實施監(jiān)督管理?！北砻鞴潭ㄙY產(chǎn)貸款合同今后應接受銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)的審查。而《貸款通則》第十一條規(guī)定:“自營貸款期限最長一般不得超過10年,超過10年應當報中國人民銀行備案?！边@里有可能出現(xiàn)這樣的情況:一個固定資產(chǎn)貸款合同如果既符合《辦法》規(guī)定的條件,又符合《貸款通則》規(guī)定的超過10年的自營貸款,此等情形下,貸款人究竟是去中國人民銀行備案,還是去銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)備案,甚至需要到這兩個部門辦理備案。此外,如果銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)與人民銀行對上述固定資產(chǎn)貸款合同的處理意見不一致時,究竟如何解決它們的意見沖突等,這些問題尚需銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)與人民銀行進一步協(xié)商解決。

金融機構(gòu)應做的工作

根據(jù)《辦法》第四十三條,“本辦法自發(fā)布之日起六個月后施行”。因此,金融機構(gòu)當務之急是要嚴格遵守《辦法》的具體規(guī)定,積極配合金融監(jiān)管機構(gòu)的監(jiān)管要求,從防范銀行業(yè)系統(tǒng)風險的高度出發(fā),在固定資產(chǎn)貸款業(yè)務方面注意做好以下三個方面的具體工作:

重新修訂固定資產(chǎn)貸款合同

為配合國家宏觀調(diào)空政策的實際需要,保障信貸資金流向?qū)嶓w經(jīng)濟和國計民生的重要項目中,金融機構(gòu)在今后簽訂固定資產(chǎn)貸款合同時應遵守《辦法》的具體規(guī)定,尤其應將《辦法》規(guī)定的承諾條款并入固定資產(chǎn)貸款合同中。否則,不但可能影響到貸款人的權(quán)利,而且還可能影響到固定資產(chǎn)貸款合同的自身效力,甚至還有可能遭受到銀行監(jiān)督管理機構(gòu)的行政制裁或經(jīng)濟制裁等行政處罰。

建立固定資產(chǎn)貸款業(yè)務的操作流程

金融機構(gòu)應遵守《辦法》對固定資產(chǎn)貸款業(yè)務操作流程的具體規(guī)定,熟悉并掌握固定資產(chǎn)貸款業(yè)務的操作流程,尤其是對有關(guān)信貸人員,應特別加強培養(yǎng)并提高他們在項目風險方面的評估知識與能力。

制訂固定資產(chǎn)貸款業(yè)務的風險控制操作規(guī)則

金融機構(gòu)應遵守《辦法》對固定資產(chǎn)貸款業(yè)務風險控制操作的具體規(guī)定,組織有關(guān)人員研究并制訂出針對固定資產(chǎn)貸款業(yè)務的風險控制操作規(guī)則,盡早完善貸款質(zhì)量監(jiān)控制度和貸款風險預警體系,著重突出對固定資產(chǎn)貸款業(yè)務實行動態(tài)監(jiān)測的特色。