丁吉博

【摘要】 企業(yè)并購正在改變我國經(jīng)濟(jì)的生態(tài)。從信息不對稱、法律不對稱、融資與支付、產(chǎn)權(quán)與主體、并購協(xié)議與程序、行政干預(yù)、目標(biāo)公司的反收購等方面分析了企業(yè)并購中的常見法律風(fēng)險，這對于促進(jìn)企業(yè)并購的順利實施具有積極作用。

【關(guān)鍵詞】 企業(yè)；并購；法律風(fēng)險

一、信息不對稱引發(fā)的法律風(fēng)險

信息不對稱是指交易雙方的一方擁有相關(guān)的信息而另一方?jīng)]有，或一方比另一方擁有更多的相關(guān)信息，從而對信息劣勢者的決策造成不利影響、而信息不對稱引發(fā)的法律風(fēng)險是指企業(yè)在并購過程中對收購方的了解與目標(biāo)公司的股東和管理層相比，可能存在嚴(yán)重的不對稱，給并購帶來法律責(zé)任上的不確定因素。

作為并購中最常見的法律風(fēng)險之一，由于信息不對稱的存在，被并購企業(yè)基于自身利益的追求，會存在向并購方隱瞞對自身不利的那些信息，甚至杜撰有利的信息?，F(xiàn)實中比較多的是被收購方隱瞞一些影響交易談判和價格的不利信息，比如對外擔(dān)保、對外負(fù)債、應(yīng)收賬款實際無法收回、正在進(jìn)行的或中止的訴訟等，并購?fù)瓿珊?，這些問題可能給并購后的公司帶來重大的潛伏債務(wù)和危機(jī)，使其付出沉重代價。從并購方的方面看，作為多種生產(chǎn)要素、多種關(guān)系交織構(gòu)成的綜合系統(tǒng)的企業(yè)，極具復(fù)雜性，信息的不對稱使得并購方很難在相對短的時間內(nèi)，能做到深入了解被并購對象的盈利狀況、資產(chǎn)質(zhì)量（例如有形資產(chǎn)的可用性、無形資產(chǎn)的真實性、債權(quán)的有效性）、產(chǎn)品質(zhì)量、市場前景、勞動關(guān)系等，這就導(dǎo)致在實施并購后，極易陷入“利益陷阱”，引發(fā)企業(yè)的法律風(fēng)險。

二、法律不對稱引起的法律風(fēng)險

不同國家的法律制度和法律體系由于國情文化背景不同，相關(guān)的法律規(guī)定不同，而使當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)不對稱?？鐕①徥懿煌瑖业姆芍贫鹊募s束與調(diào)整，因此，這種法律的不對稱，極易導(dǎo)致并購出現(xiàn)法律隱患。同樣，國內(nèi)也同樣存在法律不對稱的風(fēng)險，我國企業(yè)并購法，散見于不同時期公布的法律文件中，有關(guān)并購的法律法規(guī)不健全,政策措施尚不配套、不規(guī)范，甚至還有漏洞與沖突之處，而且，針對一時之需,沒有長遠(yuǎn)規(guī)劃，突出表現(xiàn)在法律層次較低，且缺乏穩(wěn)定性。

有序、高效的企業(yè)并購需要有健全的法律和有效的配套法規(guī)規(guī)章作保證。當(dāng)前我國的企業(yè)并購有了很大發(fā)展，但是有關(guān)企業(yè)并購的政策和法律仍不配套，致使有些地方出現(xiàn)了在程序和合法性上都有問題的隱形并購，甚至還有許多欺詐和違法犯罪行為發(fā)生。

三、融資和支付形成的法律風(fēng)險

每一項并購活動背后幾乎均有巨額的資金支持，企業(yè)很難完全利用自有資金來完成并購過程。融資風(fēng)險是由于企業(yè)在收購過程中往往需要注入大量資金，企業(yè)在籌資過程中所采取的籌資方式會導(dǎo)致自身的財務(wù)結(jié)構(gòu)發(fā)生變化，從而引起財務(wù)和經(jīng)營風(fēng)險的發(fā)生。這主要體現(xiàn)在企業(yè)的資金在時間和數(shù)量上是否可以保證需要，融資方式是否適合并購動機(jī)、現(xiàn)金支付是否會影響企業(yè)正常經(jīng)營等。

影響主并企業(yè)的融資風(fēng)險有兩大因素：一是融資能力。即企業(yè)如何利用企業(yè)內(nèi)、外部的資金渠道按時足額的籌集到資金，這是關(guān)系到企業(yè)并購活動能否成功的關(guān)鍵所在；二是融資結(jié)構(gòu)。包括企業(yè)資本中債務(wù)資本與股權(quán)資本結(jié)構(gòu)。企業(yè)融資結(jié)構(gòu)是否合理，是影響融資風(fēng)險的一個主要因素。企業(yè)通?？刹捎米杂匈Y金、借款、發(fā)行債券、發(fā)行股票等融資渠道。如果債務(wù)融資的資金需要量與期限結(jié)構(gòu)沒有根據(jù)并購資金需要量與資本結(jié)構(gòu)的現(xiàn)狀來安排，就會因并購后利息負(fù)擔(dān)過重而影響正常的生產(chǎn)經(jīng)營，使企業(yè)陷入財務(wù)困境，從而導(dǎo)致財務(wù)法律風(fēng)險的的發(fā)生。

四、產(chǎn)權(quán)不明、主體不適格導(dǎo)致的法律風(fēng)險

企業(yè)產(chǎn)權(quán)明晰化是企業(yè)并購順利實現(xiàn)的基本前提。由于對被并購企業(yè)的產(chǎn)權(quán)沒有進(jìn)行界定或界定不合理，或者未向有關(guān)部門辦理相關(guān)法定手續(xù)，導(dǎo)致產(chǎn)權(quán)不明，并購容易造成并購方與被并購企業(yè)產(chǎn)權(quán)相關(guān)人的產(chǎn)權(quán)確認(rèn)糾紛，極易造成股東之間、新老股東之間對資產(chǎn)價值和應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)發(fā)生爭議。

企業(yè)改革要求建立產(chǎn)權(quán)清晰的現(xiàn)代企業(yè)制度，但在具體的實施過程中，有的企業(yè)行政隸屬關(guān)系幾次變更，有的合并、分立，由全民變集體，或者由集體變民營等等，這些并購主體的不規(guī)范性，都直接影響企業(yè)并購的過程，容易引發(fā)風(fēng)險和爭議。

五、并購協(xié)議、程序不規(guī)范帶來的法律風(fēng)險

企業(yè)并購協(xié)議和程序違反法律規(guī)定的情況，實踐中并不少見。并購協(xié)議必須按照法律規(guī)定的實質(zhì)要件(如關(guān)于特殊行業(yè)準(zhǔn)入的限制和禁止性規(guī)定、信息披露等規(guī)定)和程序規(guī)定(如并購國有企業(yè)中的掛牌交易程序報告、公告、股份轉(zhuǎn)讓和過戶登記手續(xù)、有關(guān)機(jī)關(guān)的審批程序等)簽訂和履行、否則不僅可能導(dǎo)致協(xié)議無效，而且可能產(chǎn)生并購爭端，甚至引發(fā)訴訟。并購方式安排的風(fēng)險主要指對并購企業(yè)人力資源及資產(chǎn)債務(wù)整合中存在的風(fēng)險，這些問題如果解決不恰當(dāng)極有可能導(dǎo)致并購方與目標(biāo)方的糾紛，甚至導(dǎo)致并購后企業(yè)無法正常運轉(zhuǎn)。

根據(jù)現(xiàn)行的關(guān)于并購的相關(guān)規(guī)定，企業(yè)并購協(xié)議和程序的設(shè)計，一般要遵循以下步驟。第一，選擇并購的（下轉(zhuǎn)第199頁）（上接第165頁）目標(biāo)企業(yè)及談判的對象；第二，對目標(biāo)企業(yè)的審慎調(diào)查。主要是目標(biāo)企業(yè)的法律地位及股權(quán)或產(chǎn)權(quán)狀況、資產(chǎn)狀況(包括動產(chǎn)、不動產(chǎn)、無形資產(chǎn))、債權(quán)債務(wù)、企業(yè)訴訟、仲裁及政府處罰狀況、勞動或聘用合同等；第三，對被兼并企業(yè)進(jìn)行資產(chǎn)評估；第四，對被兼并企業(yè)債權(quán)債務(wù)的清理，包括向債權(quán)人的通報、債權(quán)債務(wù)的轉(zhuǎn)讓或債權(quán)債務(wù)的分擔(dān)；第五，確定并購的價格。以資產(chǎn)評估的價值作為底價或者作為并購價格的參考依據(jù)，雙方確定并購的價格，其中并購國有企業(yè)，并購價格要經(jīng)國有資產(chǎn)管理部門的審核；第六，有關(guān)兼并協(xié)議的起草及簽署；第七，辦理產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓或股權(quán)轉(zhuǎn)讓手續(xù)，包括有關(guān)的審批及登記手續(xù)。

六、行政干預(yù)導(dǎo)致的法律風(fēng)險

公司并購一般來說應(yīng)是純粹的市場行為，是企業(yè)根據(jù)其對市場的判斷主動作出的決定。然而，在我國企業(yè)并購的“政府主導(dǎo)”仍然存在，許多并購都是政府與企業(yè)“共同努力”的結(jié)果，出現(xiàn)并購主體“雙元化”。在西方市場經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)國家，企業(yè)并購始終是企業(yè)行為，政府一般不介人，更不發(fā)布指令，而是作為并購活動的裁判進(jìn)行行政協(xié)調(diào)。在我國，政府出于發(fā)展地方經(jīng)濟(jì)的追求，經(jīng)常通過優(yōu)惠政策等手段強制或鼓勵并購，政府主導(dǎo)型的并購仍然頻繁發(fā)生，帶有強烈的行政色彩，違反企業(yè)意愿強行并購，限制了企業(yè)并購市場的規(guī)模，影響了企業(yè)并購的效果以及資源的有效流動，阻礙了市場“優(yōu)勝劣汰”作用的發(fā)揮，往往給予并購企業(yè)帶來整合上隱患和風(fēng)險。在中國還有一個特別需要注意的組織風(fēng)險——參與國企改制，很多民企和企業(yè)家都栽倒于此。

在市場經(jīng)濟(jì)下，企業(yè)的并購應(yīng)當(dāng)遵循法律和市場規(guī)律，并完全成為企業(yè)的自主民事行為。政府應(yīng)在政策支持、法律引導(dǎo)、協(xié)調(diào)服務(wù)上做好文章。目前，協(xié)議并購是我國企業(yè)并購的主導(dǎo)方式。隨著市場經(jīng)濟(jì)的完善，股份在全流通基礎(chǔ)上的要約并購將取代協(xié)議并購，成為主要的企業(yè)并購方式、

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