劉承濤　王　倩

【摘要】 大陸法系國家民訴法中，協(xié)議管轄的范圍都很廣泛，除了具有強烈的人身關系的婚姻家庭等案件外，絕大部分民事案件均允許當事人協(xié)議選擇管轄法院。我國當下的協(xié)議管轄的規(guī)定過于狹窄，不利于真正保護當事人的訴權，也缺乏法理支持，急需擴大協(xié)議管轄的范圍。

【關鍵詞】 民事訴訟法；專屬管轄；協(xié)議管轄

協(xié)議管轄制度在大陸法系國家早已有之，迄今最早的記載是在《論告示》第3編中，五大法學家之一的烏而比安說，“那些明知不處于某一審判員司法管轄權之下并同意接受其審判的人，被視為表示了許可?！绷硗庖晃环▽W家尤里安則在《學說匯纂》第1編中認為，“訴訟人的錯誤不導致司法管轄。如果某一當事人在提出異議時受到裁

判官威嚴的強制，不產(chǎn)生司法管轄權?！?/p>

一、大陸法系有關協(xié)議管轄的適用條件

盡管羅馬法時代就已經(jīng)有了協(xié)議管轄的制度，但是現(xiàn)在的協(xié)議管轄制度卻是在晚近時期才逐漸得到世界各國的普遍接受。原因主要是，在羅馬法中，訴訟法屬于私法。因而在民事訴訟中協(xié)議管轄制度的確立，不是對公法的變通，而是私法自治的體現(xiàn)。此后，由于羅馬法遵奉“公法不得被私人契約所變通”或者“私人協(xié)議不變通公法”的原則，導致大陸法系國家對在民事訴訟法是否確立協(xié)議管轄的問題上一直裹足不前，在此后很長的一段時間后才逐漸確立了協(xié)議管轄的制度。可以肯定的是，在杜摩林首先提出的意思自治原則的指導下，世界各國才逐漸打破對協(xié)議管轄敵視的堅冰，對協(xié)議管轄逐漸改變態(tài)度，最終在各自的國內(nèi)法中確立了這一重要的訴訟制度。

臺灣和日本的民訴法理論都認為，合意管轄“系基于其合意，直接發(fā)生管轄變更之訴訟法上效果之行為，故屬于訴訟行為中之訴訟上的契約行為?！痹诤弦夤茌牭倪m用要件上，其一般要件通常是：一是當事人合意或擬制選定的法院均得為一審法院。因為大陸法系國家或地區(qū)的民事訴訟法，一般規(guī)定為三審制，所以二審和三審法院均不得由當事人任意選定。二是只要不是民事訴訟法規(guī)定的專屬訴訟案件均可以由合意管轄。故大陸法系國家或地區(qū)合意管轄的條件沒有太多的限制，當事人“意思自治”在合意管轄中起著主導作用。

二、對我國不動產(chǎn)專屬管轄的批判

從上可知，在大陸法系國家，只要不是屬于專屬管轄案件，一般均為協(xié)議（合意）管轄案件。而我國專屬管轄大部分屬于不動產(chǎn)案件，所以對比其與我國不動產(chǎn)專屬管轄的規(guī)定，可以更為清楚的了解我國相關規(guī)定的不足。

（一）大陸法系專屬管轄的規(guī)定

由于債權與物權各有不同的屬性，而同時不動產(chǎn)又關乎人們的基本生存，屬于關系社會穩(wěn)定的財產(chǎn)，因此對于不動產(chǎn)物權與不動產(chǎn)債權，主要大陸法系國家給予不同的對待。

法國民法和民事訴訟法區(qū)分不動產(chǎn)物權與不動產(chǎn)債權，對于不動產(chǎn)物權案件均屬于專屬地域管轄案件，而對于不動產(chǎn)債權案件，則屬于任意地域案件；德國民事訴訟法第24條規(guī)定，對于不動產(chǎn)物權案件均屬于專屬地域管轄案件，而對于不動產(chǎn)債權案件，則屬于任意地域案件，但是房屋租賃案件除外，該類案件由房屋所在地法院專屬管轄。日本經(jīng)過法律修改，不動產(chǎn)物權與債權不再進行區(qū)分，所有不動產(chǎn)案件均屬于任意地域管轄案件。所以我們可以說，“日本現(xiàn)行民事訴訟法（一七）為維持中央集權之司法制度，已一律采任意管轄主義?！迸_灣民訴法的變化與修訂也明顯借鑒了法國和德國兩國的做法。

綜上，在涉及不動產(chǎn)案件的訴訟管轄上，大陸法系國家（地區(qū)）都做了比較理性地區(qū)分，而不是如我國一樣，一刀切把所有與不動產(chǎn)有關的案件都納入專屬地域管轄的大口袋里。

（二）我國有關專屬管轄的規(guī)定

1949年建國后，大陸地區(qū)一直沒有正式的民事訴訟法典，1982年才頒布民訴法（試行），在1991年最終頒布了民事訴訟法典。所以，本文考察的背景也只能局限于1982年民訴法（試行）之后至今的歷史。在我國的審判實踐中，也曾有過上述國家和地區(qū)弱化不動產(chǎn)專屬管轄的歷史，遺憾的是，隨著民事訴訟法典的頒行，我們卻在偏離正確的方向上越走越遠。

例如早在我國試行的民事訴訟法頒行后的第三年（1985），北京市高級人民法院向最高人民法院提出相關問題的請示，即《關于房屋租賃糾紛如何確定管轄的請示》（<1985>京高法字第82號），主要請示的事項是在碰到房屋租賃合同的雙方當事人都不在房屋所在地時，是適用一般地域管轄還是專屬問題。最高人民法院在1986年1月7日答復中指出，“凡在租賃關系期間發(fā)生的房屋修繕、租金、騰退等糾紛，一般應由房屋所在地法院管轄，個別由被告所在地法院管轄更符合‘兩便原則的，也可由被告戶籍地或居所地法院管轄。這樣并不有悖法律規(guī)定，重要的是便于法院查明案情和執(zhí)行判決，從而正確、及時地審結(jié)案件?！?/p>

從這一批復中，我們可以看到，當時最高法院并沒有如有些學者所認為那樣，把所有涉及不動產(chǎn)的案件都裝在專屬管轄的籃子里。而是有所區(qū)分的認為“也可由被告戶籍地或居所地法院管轄。這樣并不有悖法律規(guī)定”，當時的法律是如何規(guī)定的呢？該答復當時正在實施的《中華人民共和國民事訴訟法（試行）》第三十條是這樣規(guī)定的：“下列案件，由本條規(guī)定的人民法院專屬管轄：（一）因不動產(chǎn)提起的訴訟，由不動產(chǎn)所在地人民法院管轄；……”

這與現(xiàn)行民事訴訟法的規(guī)定完全相同，所以即使這樣，最高人民法院當時還是非常專業(yè)地認識到了，并不是所有涉及到不動產(chǎn)的糾紛都應該由不動產(chǎn)所在地法院管轄。

可十分遺憾的是，最高人民法院并沒有把這一略顯粗糙的認識加以進一步的提升，反而在1994年3月17日和1995年2月20日的通知和復函中突然變臉，把前述好不容易積累的知識拋棄殆盡，指出侵權之債乃至合同之債涉及不動產(chǎn)的，均一律由不動產(chǎn)所在地法院管轄。把侵權乃至合同之債涉及不動產(chǎn)的案件一律規(guī)定為專屬管轄，顯然是債權、物權不分的做法。

三、擴大國內(nèi)協(xié)議管轄的建議

我國民訴法中“原告就被告”，特別是有關“不動產(chǎn)所在地”、“港口作業(yè)地”等專屬管轄的規(guī)定和精神，都暗含或者說預設了兩個前提條件：一是所有的法院和法官都能夠公正、準確地審判案件；二是同一案件在不同的法院審理，得到的審判結(jié)果都應該大致相同。這在司法完全獨立，法官完全職業(yè)化的國家這樣的預設大體上是沒有問題的。但是，由于眾所周知的原因，這兩個預設前提與我們當下的司法實踐還有一段不小的差距。人民法院完全以行政區(qū)劃為單位而設置的審判格局下，如果一方準備通過訴訟的手段維護自己的權益，首先必須考慮的問題就是管轄權的問題。對這樣的問題，國家不應干預過多，盡量由當事人自己去選擇才是上策之舉。那么具體該如何來擴大我國協(xié)議管轄呢？筆者認為當務之急是做好如下兩點：

首先，盡量擴大協(xié)議管轄的范圍。我國民事訴訟法中，關于國內(nèi)協(xié)議管轄的規(guī)定只有第25條：合同的雙方當事人可以在書面合同中協(xié)議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標的物所在地人民法院管轄，但不得違反本法對級別管轄和專屬管轄的規(guī)定。從這條可以知道，我國民事訴訟（國內(nèi)）中，能夠適用協(xié)議管轄的只有合同糾紛，其他案件均排除在外。這樣的規(guī)定不但與上文提到的其他大陸法系國家的規(guī)定不同，也與我國涉外訴訟的規(guī)定不同，這樣明顯的雙軌制，不但有違法理，也較罕見。所以很多學者主張，為更有利真正落實當事人的訴權，首先應該從訴訟程序選擇權上做起，統(tǒng)一訴訟規(guī)則，將我國涉外訴訟與非涉外訴訟協(xié)議管轄規(guī)則統(tǒng)一起來，將非涉外訴訟的協(xié)議管轄范圍擴大到合同糾紛和其他財產(chǎn)權益糾紛。為使這樣的設想更具有操作性，有學者還明確建議，立法時應該明確規(guī)定，對于涉及人身關系以及法律規(guī)定為專屬管轄的案件，當事人不能協(xié)議管轄法院，這些糾紛包括：（1）婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護、繼承糾紛；（2）破產(chǎn)案件、專利糾紛案件等。其次，擴大協(xié)議管轄的法院范圍。對我國民事訴訟法規(guī)定——合同的雙方當事人可以在書面合同中協(xié)議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標的物所在地人民法院管轄，學界基本持批評立場，但是對如何取消上述五個與案件有實際聯(lián)系的可選擇法院的限制，則存在兩種觀點：一是完全取消上述五個與案件有實際聯(lián)系的可選擇法院的限制，如多數(shù)大陸法系國家那樣，當事人可以選擇國內(nèi)的任何法院；二是折中，即不固守上述五個法院，也不寬泛到所有第一審法院。支持第二種觀點的人認為，雖然協(xié)議管轄立足點是當事人的意思自治，所以在常理上協(xié)議管轄權應是寬泛的、自由的，所有法院都可成為當事人選擇的對象；但又認為這只是一種理想的原初狀態(tài)，以中國之大，不得不考慮訴訟的便利和成本等，認為將協(xié)議選擇法院的范圍擴大到與爭議有實際聯(lián)系地點的法院，更為明智和可行。

筆者卻認為，第一種觀點更為可取，因為對自己利益最關心的是當事人自己，當事人在協(xié)議管轄法院時一定會深思訴訟的便利與成本問題，從法律上人為的為所有當事人計算訴訟得失，事實上不可行，也讓人想起了哈耶克的忠告：法治要求平等地對待所有的人，但是它卻不僅不要求以人為的方式迫使人平等，而且認為這種人為的努力會摧毀法治。

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