鄭　維

目前,我國在法律層面上對于員工外借尚無明確定義,但在實踐中卻又客觀存在著這種異化的用工形式。關(guān)于員工借用,可以簡單地理解為經(jīng)用人單位、用工單位和勞動者三方協(xié)商同意,勞動者與用人單位保持勞動關(guān)系,在用工單位從事實際工作并領(lǐng)取報酬的一種行為。這種情況多產(chǎn)生于母子公司之間、合作伙伴之間,個別企業(yè)出于對人才“但求所用”的考慮也采用這種用工方式。值得注意的是,在原國企改制分流富余人員的過程中,由于擔心員工身份轉(zhuǎn)變帶來社會不穩(wěn)定等敏感問題,也造成了員工借用情況的大量產(chǎn)生。

員工借用的法律關(guān)系

員工借用關(guān)系涉及兩個方面的法律范疇,即勞動法與民法。首先,員工與用人單位簽訂勞動合同,形成勞動關(guān)系,適用于勞動法。其次,用人單位與用工單位在征得員工同意的基礎(chǔ)上簽訂員工借用協(xié)議,是一種經(jīng)濟行為,為民法所調(diào)整。同時,在員工借用過程中,用人單位因為用工單位責任而被勞動者追究責任后,用人單位可以依據(jù)民法向用工單位就損失進行追索。

員工借用作為一種異化的勞動用工形式,在剛頒布實施的《勞動合同法》中未明確提及,在現(xiàn)行的法律框架中也無明文禁止規(guī)定。在原勞動部《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》中,要求“用人單位應(yīng)與其長期被外單位借用的人員……簽訂勞動合同,但在外借和上學期間,勞動合同中的某些相關(guān)條款經(jīng)雙方協(xié)商可以變更”。由此可見,法律并不禁止員工借用關(guān)系的存在,并為規(guī)范這種關(guān)系提出了法律要求,明確了法律責任主體,界定了各方權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

應(yīng)當指出,員工借用與《勞動合同法》中的勞務(wù)派遣有本質(zhì)區(qū)別?；谌綑?quán)利義務(wù)關(guān)系及員工借用的實踐情況,在員工借用關(guān)系中,用工單位一般只承擔勞動者的薪酬和保險,無需或僅僅少量向用人單位支付管理費,不以贏利為目的。這是與《勞動合同法》中的勞務(wù)派遣的本質(zhì)區(qū)別。勞務(wù)派遣是根據(jù)用工單位需求,由勞務(wù)派遣公司派出合格的人員到用工單位從事勞動,用工單位向勞務(wù)派遣公司支付費用的一種用工行為。在勞務(wù)派遣過程中,用人單位支付給勞務(wù)派遣公司的費用,除了勞動者報酬、保險及相關(guān)人工成本外,還包括勞務(wù)派遣公司的管

理費用、運營成本、解除勞動關(guān)系的儲備金及利潤等。追逐利潤是勞務(wù)派遣公司存在的目的和發(fā)展的主要動力。

員工借用的法律風險

對于員工借用,雖然從法律層面并未明文禁止,但是作為一種異化的用工行為,不可避免地給用人單位及用工單位帶來了一定風險,對其管理提出了挑戰(zhàn)。主要包括以下幾個方面:

1.不規(guī)范用工的風險。員工借用行為往往是在分流企業(yè)富余人員時或是在關(guān)聯(lián)企業(yè)間產(chǎn)生,其產(chǎn)生往往有特定的歷史背景或特殊情況。無論在法律意義上還是在現(xiàn)實情況中,員工借用始終是一種不規(guī)范的用工行為,與正常用工行為相比,主要體現(xiàn)在用人主體和用工主體錯位;與勞務(wù)派遣相比,用人單位往往并不具備法定的勞務(wù)派遣資質(zhì),用工單位提供的崗位也不僅限于臨時性、輔助性和替代性特征。由于用工主體的錯位,用人單位往往無法全面履行勞動合同中約定用人單位對勞動者的義務(wù),也無法全面監(jiān)控用工單位履行《勞動合同法》的情況,如規(guī)章制度告知、履行民主程序、獎勵和處罰、工資及時發(fā)放、休息休假、勞動保護和安全管理、職工培訓、同工同酬等等,對于上述法律責任,最終責任的承擔者必然是用人單位,其風險不言而喻。并且,從勞動部門立法本意分析,也僅僅從保護勞動者的角度出發(fā),對員工外借情況作了規(guī)范性規(guī)定,并非主張或鼓勵這種用工情況長期存在。

2.承擔最終責任的風險。由于勞動者與用人單位簽訂勞動合同,形成法定的勞動關(guān)系,因此無論勞動者是否外借其他單位使用,用人單位都是勞動法律關(guān)系責任主體,始終承擔著對勞動者的最終責任。按照原勞動部《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》明確:“外借人員,其社會保險費仍按規(guī)定由原單位和個人繼續(xù)繳納”、《工傷保險條例》“職工被借調(diào)期間受到工傷事故傷害的,由原用人單位承擔工傷保險責任”的規(guī)定,用人單位對于員工的社保主體責任不能因為借用關(guān)系而免除或轉(zhuǎn)嫁。當用工單位發(fā)生破產(chǎn)、無力承擔對勞動者的賠償或惡意逃避責任時,用人單位必須最終承擔起員工工作安排、社會保險繳納、解除勞動關(guān)系補償或賠償、員工工傷及相關(guān)的附隨義務(wù)等,尤其是當借用員工發(fā)生工傷重度傷殘或死亡時,用人單位將不可避免地長期承擔支付傷殘津貼及供養(yǎng)親屬撫恤金差額等附隨義務(wù),給用人單位帶來長期困擾。

3.企業(yè)規(guī)范管理的風險。由于員工不在用人單位從事具體工作,長期脫離用人單位管理,勢必會增加員工勞動合同管理的難度,如造成員工考核、辭職、辭退、勞動合同續(xù)訂、勞動合同類型轉(zhuǎn)換等工作更加繁瑣,拉長員工退出通道,增加發(fā)生勞動爭議的環(huán)節(jié),增加管理成本等。人員的長期外借也可能會給員工帶來心理壓力,因為當企業(yè)經(jīng)營狀況惡化或經(jīng)營環(huán)境發(fā)生重大調(diào)整時,長期外借人員被裁員或清退的可能性大大增加,增加員工的不穩(wěn)定感,甚至使員工產(chǎn)生“局外人”的心理,對企業(yè)的向心力大大降低。同時,無論是對于用人單位還是用工單位,員工長期外借使用,都不利于雙方的企業(yè)文化建設(shè),難以讓員工真正地融入到企業(yè)中去,真正愿意為企業(yè)發(fā)展盡心盡力貢獻智慧,不利于企業(yè)的長遠發(fā)展。由于員工歸屬感的缺失,甚至可能造成員工責任感的淡化,企業(yè)對員工的約束力降低,使員工沒有動力對企業(yè)真正負責。對于一些優(yōu)秀的員工,由于企業(yè)無法為其提供發(fā)展的平臺,長期在外單位工作積累了新的人脈或拓展了事業(yè)發(fā)展空間,使其流失的可能性大大增加。

員工借用風險的防控

在我國勞動用工法律體系日漸健全、監(jiān)管更趨嚴格的情況下,企業(yè)用工的違法成本和管理成本都大大增加,企業(yè)對控制用工風險空前重視,加之在企業(yè)用工方式上也有勞務(wù)派遣、非全日制用工以及采用勞務(wù)承攬實現(xiàn)變相用工等多種選擇,可以預見,員工長期外借的規(guī)模和范圍都將逐漸縮小,但作為一種短期內(nèi)還將繼續(xù)存在的用工方式,采取一些措施對風險加以控制是完全必要的。

1.控制風險范圍。如前敘及,用人單位員工外借實質(zhì)上是放大了自身的用工風險,因此,要從根本上控制風險,必須縮小員工外借規(guī)模甚至杜絕員工外借情況的發(fā)生。按照《勞動合同法》第二條“中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織、民辦非企業(yè)單位等組織與勞動者建立勞動關(guān)系,訂立、履行、變更或者終止勞動合同,適用本法”,并將用人單位范圍擴大到了“國家機關(guān)、事業(yè)單位、社會團體”,使得依據(jù)《勞動法》規(guī)定無用人主體資格的單位獲得了用人主體地位。這從法制層面解決了以前有的單位因不具備用人主體資格而采用借用方式用工的問題,給用人單位和用工單位清理員工外借和借用,規(guī)范用工創(chuàng)造了條件。另外,對于因種種原因長期以借用方式用工的個別情況,用人單位能解除勞動合同的應(yīng)盡量解除勞動合同,以降低管理成本;用工單位應(yīng)本著對勞動者負責的態(tài)度,根據(jù)自身發(fā)展的需要,直接與勞動者簽訂勞動合同,以增強企業(yè)的凝聚力。

2.完善勞動合同。按照《勞動合同法》第八條“用人單位招用勞動者時,應(yīng)當如實告知勞動者工作內(nèi)容、工作條件、工作地點、職業(yè)危害、安全生產(chǎn)狀況、勞動報酬,以及勞動者要求了解的其他情況”,第四條第二款“用人單位在制定、修改或者決定有關(guān)勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保險福利、職工培訓、勞動紀律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項時,應(yīng)當經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論”的規(guī)定,用人單位在與員工簽訂勞動合同時,應(yīng)根據(jù)員工借用的實際情況,對勞動合同中工作地點、勞動報酬、社保繳納、集體合同履行等重點內(nèi)容以及上述法定要求作相應(yīng)的告知性約定,并取得勞動者書面同意。在勞動合同履行過程中,由于借用關(guān)系的變化,應(yīng)及時對勞動合同的上述條款進行變更,以規(guī)避可能帶來的法律風險。

3.完善三方協(xié)議。用人單位、用工單位和勞動者三方協(xié)議是形成員工借用關(guān)系基本要件,也是各方進一步明確權(quán)利義務(wù)的基礎(chǔ)性文件,其內(nèi)容必須是三方意愿的真實表示。從用人單位降低用工風險和保護勞動者利益的角度出發(fā),三方協(xié)議至少應(yīng)包括三個方面的內(nèi)容。首先應(yīng)將勞動法律、法規(guī)及規(guī)章對于勞動者的保護性規(guī)定,如工作內(nèi)容、工作條件、職業(yè)危害、勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保險福利、職工培訓、獎懲規(guī)定以及履行民主程序和告知義務(wù)等,通過協(xié)議方式將責任明確由用工單位承擔。其次,應(yīng)將涉及到解除勞動合同補償、員工工傷及最終賠償責任等,在協(xié)議中明確各方責任,特別應(yīng)約定用人單位因勞動爭議發(fā)生的賠償及相關(guān)費用,用人單位有權(quán)向用工單位追償。第三,從保護員工本人權(quán)益和規(guī)避風險角度考慮,用人單位還可要求用工單位為借用員工購買意外傷害保險,以應(yīng)對超出法定保險賠償情況的發(fā)生。

4、加強用工監(jiān)督。如上文所述,用人單位是勞動者法律責任的最終承擔者。要將三方協(xié)議中約定的各方權(quán)利義務(wù)落到實處,規(guī)避用人單位風險,保障勞動者合法權(quán)益,必須采取超前的防范措施。要及時了解用工單位履行勞動法律法規(guī)的情況,對于用工單位出現(xiàn)的違規(guī)情況和可能引發(fā)勞動爭議的苗頭,應(yīng)及時予以糾正或制止,做到預先介入和控制。應(yīng)建立用人單位與用工單位、勞動者之間的信息溝通渠道,及時溝通員工借用中出現(xiàn)的各種問題。對大量借用員工的單位,用人單位應(yīng)能對其進行實際控制或施加影響,或能全面掌握其經(jīng)營狀況及財務(wù)信息,及時掌握其履約能力,避免因用工單位無力承擔追償責任導致用人單位承擔最終責任。

5、加強人文關(guān)懷。勞動爭議多發(fā)于法律規(guī)定的邊緣地帶,畢竟明顯的法律地雷誰也不愿意主動去踩。因此,要減少因員工外借引發(fā)的勞動爭議,應(yīng)該在加強對勞動者的人文關(guān)懷上下工夫,盡可能將潛在的勞動爭議化解在內(nèi)部。比如,加強企業(yè)文化建設(shè),貫徹“以人為本”理念,及時向勞動者通報企業(yè)發(fā)展的狀況,尊重勞動者的知情權(quán),采取措施減輕勞動者因為借用關(guān)系而被單位邊緣化的顧慮,增強企業(yè)的凝聚力和向心力;不因為員工的借用關(guān)系而產(chǎn)生歧視,維護勞動者的尊嚴,多站在勞動者的角度考慮其的職業(yè)發(fā)展、幫助員工實現(xiàn)個人價值,達成人生理想,塑造獨立人格等。

(作者單位:國電大渡河流域水電開發(fā)有限公司)