王　鵬

【摘要】21世紀的今天，外國投資在促進經(jīng)濟發(fā)展、創(chuàng)造就業(yè)機會、提高收入水平和促進知識與技術(shù)的轉(zhuǎn)移交流方面發(fā)揮著重要作用；某種程度上，對許多國家和地區(qū)的經(jīng)濟發(fā)展而言，外國投資的重要性已經(jīng)超過了對外貿(mào)易。基于此，越來越多的國家出臺了大量投資激勵措施，試圖通過投資優(yōu)惠政策的競賽使本國吸收的外資數(shù)量大幅增加。NAFTA第十一章為國際投資法領(lǐng)域內(nèi)的投資者權(quán)利保護樹立了一竿暫時無法逾越的標尺。

【關(guān)鍵詞】NAFTA 投資 國民待遇 最惠國待遇 征收

國際法層面對投資者權(quán)利保護的實踐已經(jīng)有兩百多年的歷史。從雙邊投資條約到區(qū)域性投資條約，再到國際多邊投資立法的努力，投資者的權(quán)利保護不斷得到提高、促進。在所有已經(jīng)生效的國際性投資條約里，1992年美國、加拿大、墨西哥三國締結(jié)的《北美自由貿(mào)易協(xié)定》（North American Free Trade Agreement， NAFTA）第十一章，是到目前為止對投資者權(quán)利提供最高保護標準的投資條約，號稱外國投資者的“權(quán)利法案”。無論是其實體規(guī)定中賦予投資者的種種權(quán)利，還是其程序設(shè)計上賦予投資者的權(quán)利侵害救濟機制，都達到了其他投資條約所不能企及的高度。作為投資者權(quán)利保護演變進程的產(chǎn)物，NAFTA第十一章為國際投資法領(lǐng)域內(nèi)的投資者權(quán)利保護樹立了一竿暫時無法逾越的標尺。在投資者權(quán)利保護演進的過程中，NAFTA第十一章占據(jù)了至關(guān)重要的位置。其賦予投資者前所未有的保護待遇。這是因為NAFTA第十一章在設(shè)計之初，即著眼于如下三個基本目標：第一，確立給外國投資及投資者公正待遇的明確規(guī)則，從而建立安全的投資環(huán)境；第二，通過消除或放寬現(xiàn)有限制，移除現(xiàn)有的國際投資壁壘；第三，為外國投資者和東道國之間的爭端提供一種有效解決機制。在第十一章A節(jié)規(guī)定了NAFTA締約方保護國際投資的實體法義務(wù)，同時在附件1至附件4中列舉了締約方促進投資自由化的例外情況。而B節(jié)則規(guī)定了NAFTA締約方因違反第十一章實體法義務(wù)，侵害來自另一締約方投資者利益而引發(fā)爭端的解決機制。這三部分內(nèi)容相輔相成，既有實體法規(guī)定，又有程序法保障，既有原則，又不乏例外，共同構(gòu)成NAFTA獨具特色。其創(chuàng)新意義的投資者實體權(quán)利保護實踐，主要包括對“投資”與“投資者”之定義，對國民待遇與最惠國待遇、征收與補償?shù)鹊囊?guī)定。

一、適用范圍

作為各種投資條約中的關(guān)鍵術(shù)語和核心條款內(nèi)容之一，“投資”與“投資者”之定義，很大程度上表明了投資條約中那些實質(zhì)性條款和承諾所涵蓋的范圍，也決定了東道國對投資者權(quán)利的保護程度。

1、“投資”的含義

在國際投資條約中，“投資”的定義通常有三種形式：首先是以資產(chǎn)為基礎(chǔ)的定義，其次是以企業(yè)為基礎(chǔ)的定義，再次是以交易為基礎(chǔ)的定義。最初國際投資條約對投資的定義，主要采取以企業(yè)為基礎(chǔ)的定義，將投資限定為FDI。

NAFTA第十一章在國際投資條約關(guān)于“投資”的傳統(tǒng)定義基礎(chǔ)上，做出了突破性規(guī)定，賦予其豐富的內(nèi)涵和寬廣的外延?！巴顿Y”具體形式涵蓋了動產(chǎn)、不動產(chǎn)和其他財產(chǎn)權(quán)利，如抵押、質(zhì)押；公司的股份、債券、股票和其他形式的參股；知識產(chǎn)權(quán)，特別是著作權(quán)、專利、商標、商業(yè)秘密、工藝流程、專有技術(shù)和商譽；依合同授予的商業(yè)特許權(quán)，包括通過簽訂特許權(quán)協(xié)議、產(chǎn)品分成合同、分銷合同等獲取利益。不僅如此，還進一步規(guī)定，一成員國投資者的投資，系指該成員國投資者直接或間接擁有或控制的投資。因此，除了單獨由國際貨物貿(mào)易或服務(wù)貿(mào)易合同引起的貨幣支付請求權(quán)以及與商事交易有關(guān)的信用拓展如貿(mào)易融資（但不包括對企業(yè)的貸款）引起的貨幣支付請求權(quán)之外，任何形態(tài)的商業(yè)活動，幾乎都包含在NAFTA的“投資”范圍內(nèi)。

2、“投資者”之定義

和投資之定義一樣，有關(guān)“投資者”之定義同樣在范圍上也存在寬松與否之分。許多傳統(tǒng)投資條約將投資者劃為自然人和企業(yè)，而判斷自然人或企業(yè)投資者是否屬于投資條約涵蓋范圍的唯一標準，是該投資者的國籍。企業(yè)國籍的判斷，則通常根據(jù)締約國國內(nèi)法來確定的。NAFTA第十一章所涵蓋的“投資者”范圍，雖然也是由一成員國的國民和企業(yè)兩部分組成，但其中的國民不僅包括具有該成員國國籍的公民，也包括該成員國的合法永久居民乃至該成員國認可的其他成員；企業(yè)則既包括依該成員國法律設(shè)立、組建的一切形式的商業(yè)實體，也包括以分支機構(gòu)名義在該成員國領(lǐng)域內(nèi)開展經(jīng)營活動的企業(yè)。由此，其沒有遵循以往投資條約通行的以國籍作為確定投資者合格與否唯一標準的做法。

二、待遇原則

避免外國投資者基于國籍而遭受歧視性待遇，是任何投資條約締結(jié)的一項基本目標。為達致這以目標，投資條約一般將國民待遇與最惠國待遇列為條約的基本原則，賦予投資者這兩項待遇。

1、國民待遇

國際投資法上的國民待遇，要求一國以對待本國投資者的同樣方式對待外國投資者，外國投資者同本國投資者在享受權(quán)利和承擔義務(wù)方面具有同等地位，在同等條件下展開競爭。完全的國民待遇，意味著外國投資者與本國投資者之間在投資待遇上沒有任何差別，或者兩者之間的任何差別都不得使外國投資者處于任何不利境地。但在實踐中，不同東道國出于國家需要，往往會對國民待遇的使用施加一定的限制。這種限制主要表現(xiàn)為國民待遇原則上之適用于外資進入后的投資營運階段，而不適用于外資準入階段，傳統(tǒng)的投資條約基本上如此規(guī)定；或者表現(xiàn)為國民待遇只適用于一些特定的部門，其他部門則不適用，最為明顯的就是GATS關(guān)于國民待遇適用的規(guī)定。

到目前為止，在國民待遇領(lǐng)域走得最遠的投資條約是NAFTA的相關(guān)規(guī)定。在投資的開業(yè)、收購、管理、計劃的實施、經(jīng)營以及銷售或其他投資安排方面，任何一方給予另一方投資者或其投資的待遇不得低于在相同情形下，其給予本國投資者或其投資的待遇。這就意味著NAFTA的國民待遇適用范圍涵蓋了投資的所有階段，NAFTA成員國的投資者不僅在投資進入后的營運階段可以享受國民待遇，而且在投資準入階段同樣與東道國投資者的待遇毫無區(qū)別。NAFTA關(guān)于國民待遇規(guī)定的另一項顯著特點，就是明確規(guī)定了成員國的州或省等地方政府在給予投資者國民待遇時，不得低于在相同情形下該地方政府給予其所屬本國投資者及投資的最惠國待遇。

2、最惠國待遇

最惠國待遇的基本含義：根據(jù)條約，在某些特定的事項和范圍內(nèi)，一成員國給予另一成員國的投資者或投資之待遇，不低于其給予任何第三方投資者或投資之待遇。NAFTA關(guān)于最惠國待遇的規(guī)定與關(guān)于國民待遇的規(guī)定相似，即在投資的開業(yè)、收購、擴張、管理、計劃的實施、經(jīng)營以及銷售或其他方面，一方給予另一方投資者或投資的待遇不得低于在相同情形下，其給予另一方或非成員方投資者或投資的待遇。而且進一步規(guī)定，一方給予另一方投資者或投資的待遇，應(yīng)當選擇國民待遇和最惠國待遇中之較優(yōu)惠者。不僅適用于投資開業(yè)后的階段，同樣也適用于投資的準入階段。

三、征收與補償

長期以來，征收及其補償問題一直是資本輸出國與輸入國有關(guān)投資者權(quán)利保護最有爭議的問題之一，應(yīng)為它涉及對投資者財產(chǎn)權(quán)的處理，而財產(chǎn)權(quán)一般被視為基本人權(quán)的重要組成部分。在征收方式、征收條件、補償標準等關(guān)鍵問題上，資本輸入國與輸入國之間的分歧更是一直存在，并尤為嚴重。

1、征收方式

首先在征收方式上，NAFTA第1110條第1款規(guī)定：“任何成員國不得直接或間接國有化或征收在其境內(nèi)另一成員國投資者之投資，或者對該投資采取相當于國有化或征收之措施”，從而清楚、明確的承認征收方式有直接、間接之分，肯定“任何相當于國有化或征收的措施”的存在。體現(xiàn)了對多樣化征收方式的防范和禁止。對于直接征收，即東道國明示的剝奪外國投資者的財產(chǎn)所有權(quán)并將其收歸國有的行為，國際社會一般均承認此典型的征收。NAFTA不僅明文禁止間接征收，在實踐中也對間接征收采取較為寬泛的認定標準。東道國的某類措施只要間接但有效的剝奪投資者對其投資的使用或享有，從而與直接征收一樣剝奪了投資者對其財產(chǎn)形式上的所有權(quán)，即屬于NAFTA禁止之列。

2、征收條件

NAFTA明確規(guī)定一項合法的征收必須是為了公共目的，基于非歧視原則，符合公共程序，做出補償。如果不全部滿足這四項條件，就構(gòu)成NAFTA上的違法征收。

3、補償標準

如上所述，有征收，即應(yīng)有補償，否則屬違法征收。在NAFTA的成員國中，美國是“即時、充分、有效”補償原則的忠實推行者。早在NAFTA成立之前，美國即通過美式BIT推行這一原則。在美國看來，實行征收的國家有義務(wù)對外國財產(chǎn)所有人支付全部賠償，并且這一點構(gòu)成最低待遇標準的重要內(nèi)容之一。如果達不到這一標準，國家就必須負賠償責任。要求對投資之征收實行高標準的補償，是美國在與他國締結(jié)投資條約時絲毫不放松的一項條件。

NAFTA第十一章的誕生預(yù)示著以美國為代表的越來越多的國家將制定國際投資規(guī)則的注意力從WTO框架內(nèi)的努力轉(zhuǎn)向了通過雙邊或區(qū)域合作，構(gòu)建理想的國際投資規(guī)則。NAFTA第十一章是迄今為止全球最為全面的國際投資條約。它標志著在外資待遇、征收及其補償、東道國對外資的管理、國際投資爭端解決等國際投資法的重要領(lǐng)域里，觀點長期嚴重對立的美國和墨西哥放棄了分歧，融入到了NAFTA第十一章中；對于美加兩國首次相互達成如此全面的國際投資條約，意味著發(fā)達國家相互間也接受了高標準投資保護義務(wù)的約束。

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