安小毅 謝慶莉

摘要法律風險理論體系是法律風險防控體系建設的理論基礎,文章著眼于法律風險理論中基本概念的形成、概念的內(nèi)涵及相互關系,在法理與企業(yè)業(yè)務兩個層面探析了法律風險的本質(zhì),并由此形成一套關于法律風險的基本概念體系及法律風險研究方法論。

關鍵詞法律風險基礎理論法律風險源法律風險

中圖分類號:F272.9文獻標識碼:A文章編號:1009-0592(2009)06-119-02

一、法律風險概念的形成

(一)早期法律風險的有關理論及其簡要評述

在早期有關法律風險的理論中,關于法律風險的概念大致形成了三種觀點:責任說、責任損害說和不利后果說。

責任說認為:法律風險是指由于企業(yè)外部法律環(huán)境發(fā)生變化,或由于企業(yè)自身及有關各方未按照法律規(guī)定或合同約定有效行使權利、履行義務,而對企業(yè)造成實際損失的可能性,法律風險以企業(yè)承擔法律責任為特征。①將法律風險限定為以承擔法律責任為特征,概括了企業(yè)作為行為主體實施侵權、違約或違反公法上義務所承擔的不同類型的法律責任,在一定程度上揭示了法律風險的實質(zhì);但此種觀點有其局限,它無法解決因行為不當導致自身權利喪失、應取得權利而未取得權利以及遭受不特定主體侵權的問題。

責任損害說認為:法律風險是基于企業(yè)權利義務失控或受外部環(huán)境影響招致法律責任、產(chǎn)生實際損失的現(xiàn)實可能性。②責任損害說將法律風險界定為法律責任以及產(chǎn)生的實際損失,固然在一定程度上彌補了責任說的局限,但對于企業(yè)權利義務失控的類型以及實際損失的法律本質(zhì)未予明確。

不利后果說認為:法律風險是在法律的實施過程中,即法律權利和義務落實于主體生活的過程中,由于行為人作出的具體法律行為不規(guī)范導致的,與其所期望達到的目標相違背的法律不利后果發(fā)生的現(xiàn)實可能性。③不利后果說用相對抽象的修辭——法律不利后果對法律風險進行了概括,克服了責任說的局限,但仍然未就“不規(guī)范具體法律行為”的類型以及“法律不利后果”的本質(zhì)予以揭示。

其后在《中國石油天然氣集團公司法律風險防控機制建設實施綱要》中(以下稱《綱要》),將法律風險描述為:基于法律環(huán)境產(chǎn)生的與企業(yè)權利義務有關的商業(yè)風險。④基于法律環(huán)境以及與權利義務相關揭示了法律風險產(chǎn)生的深層本質(zhì),商業(yè)風險則是以利益視角觀察得出的結論,表明了法律風險與企業(yè)的利益關系,它是在通觀早

期法律風險各類觀點基礎上得出的在當時條件下相對科學的結論。

(二)早期概念的特征及未解決的問題

通過以上的敘述,可以發(fā)現(xiàn)早期法律風險概念的特征為:其一,邏輯結構為前后的因果關系:其二,原因部分與權利、義務緊密相關,結果部分總是與“法律責任”、“法律上的不利后果”、“實際損失”——這些法律消極后果同一。那么究竟作為原因部分即那些與權利義務相關的行為的實質(zhì)是什么,其產(chǎn)生的消極后果又是什么,相互關系如何,從法律層面看其本質(zhì)又是什么,就法律風險的實質(zhì)而言是不利后果的可能還是可能的不利后果?這是一組亟需解決的重大基礎理論問題。另外,由于沒有嚴密統(tǒng)一的概念體系,在前期的法律風險防控體系建設中,始終存在工作范疇不明確、對風險識別及敘述標準不統(tǒng)一以及過分依賴經(jīng)驗的問題。所以,建立一套概念縝密、邏輯嚴整、表述清晰、界定科學的有關法律風險的概念體系實為必要。

二、法律風險的概念體系

(一)法律風險的實質(zhì)及構成

法的一般理論認為,法是調(diào)整人的行為的社會規(guī)范。⑤基于法的規(guī)定,主體的特定行為必然引起自身權利義務狀態(tài)的變化。正是基于這樣的思路,在企業(yè)的經(jīng)營管理活動中,也一定存在那些能夠引起企業(yè)權利、義務狀態(tài)發(fā)生變化的行為;這些抽象法理層面權利義務狀態(tài)的變化又必然表現(xiàn)為企業(yè)利益的變化,而利益的變化恰恰是企業(yè)經(jīng)營管理活動關注的焦點所在。所以,企業(yè)法律風險產(chǎn)生的原因也一定是那些引起權利義務狀態(tài)發(fā)生變化的行為。從另外一個角度觀察,引起權利義務狀態(tài)變化也既產(chǎn)生、變更和消滅法律關系;⑥而引起法律關系變動就是法律事實——即法律規(guī)范所規(guī)定的、能夠引起法律關系產(chǎn)生、變更和消滅的客觀情況或現(xiàn)象。⑦對于企業(yè)而言,此類屬于法律事實的行為應當為法律行為,即依照主體意志變動法律關系的客觀事實。

需要說明的是,法律行為是德國民法上的基本概念,乃是指“私人的旨在引起某種法律效果的意思表示;此種效果之所以得依法產(chǎn)生,皆因行為人希冀其發(fā)生。法律行為之本質(zhì),在于旨在引起法律效果之意思的實現(xiàn),在于法律制度以承認該意思的方式而于法律世界中實現(xiàn)行為人欲然的法律判斷”,簡言之法律行為即是旨在引起法律后果的行為。⑧不過,德國民法上法律行為的概念僅限于私法范疇,而企業(yè)法律風險所關注的涉及方方面面,依照此種分析問題的進路,將此擴及到各個法律領域,借助國內(nèi)研究成果,我們將法律行為界定為:人們所實施的、能夠發(fā)生法律上效力、產(chǎn)生一定法律效果的行為。⑨之所以這樣考慮,是出于一個基本假設:企業(yè)只能控制自身的行為,并因此承受相應的法律后果,故而一切有關權利義務的行為的著眼點也只能是自己。這樣會產(chǎn)生一個問題,對于來自外部的侵權行為,行為的發(fā)生取決于不特定的主體的意志,從形式上看存在邏輯解釋瑕疵。其實未必:對于他方的侵權行為,企業(yè)則因此產(chǎn)生相應的請求權,只有依法行使請求權才可能保護自身權利,而依法行使請求權恰恰取決于主體自身意志。

研究發(fā)現(xiàn),引起企業(yè)權利義務狀態(tài)發(fā)生變化的法律行為包括:不履行義務或履行義務不當,未依法取得、行使、保護權利以及缺乏法律技巧的行為等。這些行為產(chǎn)生相應的法律后果:承擔法律責任、權益被侵害或喪失、增加義務或負擔等。無論前述哪種法律后果從企業(yè)利益的角度來看,均表現(xiàn)為損失,既可以是直接的財產(chǎn)性損失,也可能表現(xiàn)為信賴利益的損失,還可能表現(xiàn)為無形性損失——如企業(yè)聲譽受損等。將原因部分定義法律風險源,后果部分定義法律風險,于是產(chǎn)生了兩個基本概念:

法律風險源是指不履行或不適當履行義務,未依法取得、行使、保護權利以及缺乏法律技巧的行為等法律事實。⑩法律風險是指企業(yè)可能承擔法律責任、權益被侵害或喪失、增加義務或負擔等法律上的不利后果。

在兩個基本概念的基礎上,又產(chǎn)生了兩個下位概念:法律風險源具體表現(xiàn)是指法律風險源在企業(yè)經(jīng)營管理活動中的具體表現(xiàn)形式。法律風險源誘發(fā)因素是指企業(yè)經(jīng)營管理中存在的導致法律風險源具體表現(xiàn)的原因。

之所以創(chuàng)設這個兩個下位概念,是出于法律風險防控工作實踐的需要:其一、由于法律風險源的界定是一種抽象的法理描述,而法律風險防控的實踐牽涉企業(yè)各個業(yè)務部門,結果必然造成理解上障礙,從而失去基礎理論應有的指導功能。故而以具體行為表現(xiàn)的形式直觀描述,更有利于理解;另外一個原因在于,法律風險源高度抽象的描述抹殺了實際工作中本質(zhì)上屬于一類法律行為,但形式卻各有不同諸多行為之間的差異性,并且與這些具有差異的具體行為相對應的各類措施也有所不同;豘其二、法律風險源固然從本質(zhì)上揭示了此類行為的法律特征,但這些行為已經(jīng)是一種事實狀態(tài),從企業(yè)管理的角度更需關注的是造成此類行為發(fā)生或產(chǎn)生的原因。豙

以企業(yè)作為主體之權利義務狀態(tài)的變化為分析問題的著眼點,以法律行為作為聯(lián)系法律權利義務與企業(yè)管理行為以及由此產(chǎn)生相應后果的介質(zhì),運用實證分析與邏輯推理結合的方式,在借鑒早期成果的基礎上形成了法律風險源、法律風險兩個核心概念以及由法律風險源衍生的法律風險源具體表現(xiàn)、法律風險誘發(fā)因素兩個重要概念,藉此回答了有關法律風險防控實踐的范疇、標準、基礎理論等關鍵問題,四者相互聯(lián)系緊密結合形成了一套概念清晰、邏輯縝密的法律風險概念體系,并由此產(chǎn)生了一套分析問題的基本模式——這便是我們有關法律風險的方法論。

(二)概念的涵義及相互關系

法律風險源描述的是一組法律事實,分為三類,第一類是就主體義務的履行而言,第二類是就主體權利運行而言,第三類是就法律技巧而言:

所謂不履行義務是指主體對其義務不予履行,不適當履行義務是指主體履行義務不符合法律規(guī)定或約定,此以合同領域表現(xiàn)最為顯著。合同上的適當履行是指當事人按照合同規(guī)定的標的及其質(zhì)量、數(shù)量,有適當?shù)闹黧w在適當?shù)穆男衅谙?履行地點,以適當?shù)穆男蟹绞?全面完成合同義務,其要求履行主體適當、履行標的適當、履行期限適當、履行方式適當?shù)?豛違反其在構成合同履行的不適當。所謂未依法是指沒有按照法律的規(guī)定,因為權利本身就是法律規(guī)定的產(chǎn)物。所謂取得、行使、保護權利是指權利取得的緣由方式、行使方式及邊界和權利保護的方式,而一切緣由、方式、邊界的基礎判斷標準均為法律規(guī)定。須說明的是,在權利保護中,基于侵權行為而生之請求權的行使,在一定意義上也屬于權利的行使,在修辭上與權利行使發(fā)生競合,但實質(zhì)上請求權之行使乃基礎權利遭致侵害為回復其原初狀態(tài)從而保護基礎權利而生豜的衍生性權利,亦稱第二性權利,故而與基礎權利相區(qū)分將之納入權利保護的范疇實值必要;所謂充分,是指除了依照法律規(guī)定取得、行使保護權利外,取得、行使以及保護權利的方式(成本)及由此帶來的后果(利益)為法律規(guī)定之極限并符合企業(yè)利益最大化原則,顯然這里有明顯的主體價值判斷的立場。所謂缺乏法律技巧并無精確的概念,但其實質(zhì)是行為的實施并非法律的強制性規(guī)定,但依據(jù)法律知識實施該行為后,在應然層面必然更有利于維護企業(yè)利益然而卻未予實施的事實。比如合同中可以約定擔保而未約定,在訴訟種可以采取訴訟保全而未采取等。

法律風險描述的是可能承擔的三類法律上的不利后果:所謂法律責任是指由特定法律事實引起的對損害予以補償、強制履行或接受懲罰的特殊義務,亦即因違反第一性義務而引起的第二性義務。其類型大致有民事法律責任、行政法律責任、刑事法律責任。需要說明的是,在一般的責任理論中,除了此三類外,還有違憲責任,豝就法律風險語境而言,企業(yè)幾無可能成為違憲責任的承擔主體。法律責任與不履行或不適當類型義務對應;權益被侵害或喪失是指遭致他方侵權或主體自身權利滅失,與未依法充分行使、保護權利對應;增加義務或負擔是指法定義務的增加或非義務性負擔增加,前者與未依法充分取得權利對應,后者與缺乏法律技巧對應。

另須說明的是概念中可能的具體涵義,就承擔法律不利后果而言,此可能性有兩個層面涵義:其一是作為法律風險源具體表現(xiàn)的那些企業(yè)經(jīng)營管理活動中的具體行為發(fā)生的可能性,此為一般風險管理理論中發(fā)生概率的問題;其二,由于法律風險源與法律風險之間是一種法理應然層面的邏輯因果關系,違反義務必然導致責任,但就實然而言并非如此,比如企業(yè)違約在合同相對人不追究的情形下并不會承擔違約責任。

關于將法律風險界定為“可能承擔的不利后果”而非“不利后果的可能”需要說明:一般的風險理論將風險定義為未來不確定性對目標的影響。豞藉此有人認為風險就是一種可能性。筆者認為法律風險關注的根本點在于企業(yè)權利義務狀態(tài)變化給企業(yè)利益帶來的變化,本質(zhì)上關注的是不利后果帶來的利益減損,而非不利后果發(fā)生可能性。當然,可能性是關注的因素之一,但不是根本點,從本質(zhì)上說可能性是風險的屬性之一,但不能說風險就是可能性,否則會產(chǎn)生風險理論自身的邏輯矛盾,也不符合認識規(guī)律。原因在于:在風險評價理論中,用風險發(fā)生概率和影響度來判斷風險大小,豟這個兩分法本身隱含著風險是可能性后果的邏輯——風險發(fā)生概率本身則表明了風險發(fā)生的可能性,風險影響表征了發(fā)生后果的影響度,兩者運算的結果就是風險的大小,而最終關注的恰恰是風險的大小,可能性只是判斷大小的一個因素。

法律風險源具體表現(xiàn)即是指那些在企業(yè)經(jīng)營管理活動中由各個業(yè)務人員實施的代表企業(yè)的具體工作行為,這些行為在本質(zhì)上是能發(fā)生法律效果——抽象意義上的法律行為。法律風險源與法律風險源具體表現(xiàn)是抽象與具體的關系,是同一法律本質(zhì)不同層面觀察的結果。如未按約定履行合同或未適當履行合同即是抽象層面,而未按約定的時間、金額支付價款以及逾期交付、提取標的物等則是此抽象法律風險源的具體表現(xiàn),它就是企業(yè)經(jīng)營管理活動中存在的實際行為。法律風險源誘發(fā)因素是指企業(yè)管理中存在的導致法律風險源的具體原因,邏輯上可從主客觀兩個方面查找,但關注的重點首先應在現(xiàn)有工作模式、制度及各業(yè)務部門配合度等客觀因素諸方面,只有在特定情形主觀才是主要因素。