喬 楠

摘要本文通過一個(gè)案例論述了論格式條款的效力控制問題。格式條款的“重復(fù)使用”“預(yù)先擬定”降低締約成本,提高締約效率。但格式條款的提供者往往利用優(yōu)勢(shì)地位,制定利己條款,相對(duì)人只能附從概括地接受。法律在賦予提供者“特權(quán)”的同時(shí)對(duì)其施加限制,“合理的方式提請(qǐng)注意”“遵循公平原則”,有效地填補(bǔ)締約機(jī)會(huì)和締約能力差異,使相對(duì)人有更多機(jī)會(huì)了解合同內(nèi)容,同時(shí),對(duì)無效格式條款的規(guī)定進(jìn)一步保護(hù)相對(duì)人的利益。

關(guān)鍵詞格式條款合同法公平原則

中圖分類號(hào):D923.6文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼:A文章編號(hào):1009-0592(2009)06-385-01

王某為交通銀行太平洋借記卡的用戶,2005年8月10日,其在交通銀行ATM機(jī)上取款時(shí),發(fā)現(xiàn)卡內(nèi)資金缺少10000元。王某向銀行主張丟失的10000元,可是王某申領(lǐng)借記卡時(shí),銀行提供一份“太平洋借記卡申請(qǐng)表”。該表背面“須知”第14條載明,凡是通過交易密碼發(fā)生的一切交易,均應(yīng)視為持卡人親自所為,銀行不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。銀行以此為由,拒絕賠償。銀行能否推卸責(zé)任,此格式條款有效嗎?

王某確實(shí)在申請(qǐng)表上簽字,但第14條的字體與其他條款相同,工作人員沒有提請(qǐng)注意。這樣的格式條款是否能夠訂入合同,王某對(duì)這“不翼而飛”的存款真的束手無策嗎?

一、格式條款之訂入合同

(一)積極條件

含有格式條款的合同與不含格式條款的合同一樣,其訂立也須經(jīng)要約和承諾兩過程,否則不能稱之為已訂立合同,更不能成為有效合同。

1.要約

《中華人民共和國(guó)合同法》(以下簡(jiǎn)稱為《合同法》)第三十九條第二款規(guī)定:“格式條款是當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定,并在訂立合同時(shí)未與對(duì)方協(xié)商的條款?！币虼?格式條款的事先確定性決定其制定是單方?jīng)Q定,不是雙方商定,形式是明示、書面,不允許以默示、口頭方式制定。

《合同法》第三十九條第一款規(guī)定:“采用格式條款訂立合同的,提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù),并采取合理的方式提請(qǐng)對(duì)方注意免除或者限制其責(zé)任的條款,按照對(duì)方的要求,對(duì)該條款予以說明?！薄疤嵴?qǐng)對(duì)方注意”的方式和程度成為衡量合同能否成功訂立的關(guān)鍵因素,“合理的方式”的判斷有以下四個(gè)因素:①文件的外型?！拔募庑晚氂枞艘栽撐募d有足以影響當(dāng)事人權(quán)義之約款的印象”。①②提起注意的方法。根據(jù)交易種類的不同,以個(gè)別提起為原則,特別提起為例外。③提起注意的程度。在特定的交易情境下以一般人的認(rèn)知能力來衡量。④提起注意的時(shí)間。在訂立合同前,格式條款的制定人有義務(wù)提起對(duì)方注意,否則該條款不能被訂入合同。

2.承諾

如果必經(jīng)要約這個(gè)合同訂立程序可以在一定程度上縮減格式條款訂入合同時(shí)雙方的締約能力和締約機(jī)會(huì)的差距,那么承諾能夠進(jìn)一步緩解相對(duì)人的不利之勢(shì)。

相對(duì)人可以明示或默示方式表示同意。明示同意多表現(xiàn)為“簽字即視為已經(jīng)同意”,此時(shí)格式條款已正式訂入合同之中,即合同已經(jīng)成立,但這不必然導(dǎo)致格式條款生效,相對(duì)人的簽字也不一定使其受格式條款的拘束,還需進(jìn)一步判斷①格式條款的有效抑或無效。默示同意即相對(duì)人對(duì)格式條款提供者的合理提請(qǐng)注意,沒有表示反對(duì)。

(二)消極條件

所謂消極條件是指阻礙格式條款訂入合同的條件,“簽字也不一定當(dāng)然表明某項(xiàng)免責(zé)條款已經(jīng)訂入合同,例如,免責(zé)條款在正常情況下不易被消費(fèi)者所理解甚至?xí)l(fā)生誤解,因而不能當(dāng)然產(chǎn)生效力?！雹谟捎诟袷綏l款的內(nèi)容或條款所用文字及表達(dá)方式等導(dǎo)致相對(duì)人對(duì)格式條款無法理解,或?qū)l款的效力不能合理預(yù)見,所以這些條款不應(yīng)被訂入合同。

王某確已在申請(qǐng)表上簽字,但是在銀行工作人員沒有合理提請(qǐng)注意的情況下進(jìn)行訂立合同的,該格式免責(zé)條款的表現(xiàn)形式不能使王某在正常情況下產(chǎn)生注意,簽字也不能表明其已經(jīng)同意,因此不符合《合同法》第三十九條第一款規(guī)定,不能被訂入合同。

二、格式條款的有效

(一)合理方式提請(qǐng)注意

《合同法》第三十九條第一款規(guī)定,條款提供方應(yīng)“采取合理的方式提請(qǐng)對(duì)方注意免除或者限制其責(zé)任的條款”。格式條款的訂入合同是判斷格式條款效力有無的前提基礎(chǔ),而是否以合理方式提請(qǐng)注意也就成為判斷效力的重要條件。筆者認(rèn)為,《合同法》第三十九條第一款是格式條款訂入合同的成立要件,在一定程度上也是格式條款效力判斷的標(biāo)準(zhǔn)要件。

(二)公平原則

《合同法》第三十九條第一款規(guī)定,“提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)”?？梢娢覈?guó)立法將公平原則作為判斷格式條款效力的重要原則,其目的是維護(hù)契約正義。以格式條款的訂入而建立的合同關(guān)系與不含有格式條款的合同關(guān)系在契約自由方面差異甚大,甚至已經(jīng)構(gòu)成對(duì)契約自由的沖擊,公平原則是對(duì)格式條款相對(duì)人弱勢(shì)地位的調(diào)整?！斑`反了公平,就構(gòu)成顯失公平,按照后面的制度對(duì)方當(dāng)事人予以要求變更、撤銷。”③公平是一種價(jià)值判斷的標(biāo)準(zhǔn),任何法律都做不到絕對(duì)公平,但都力求在現(xiàn)有的法律制度下追求當(dāng)事人雙方最大的利益平衡,給予一方便利,同時(shí)施以控制。

三、格式條款的無效

(一)違反法律規(guī)定

《合同法》第四十條規(guī)定:“格式條款具有本法第五十二條和第五十三條規(guī)定情形的,或者提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對(duì)方責(zé)任、排除對(duì)方主要權(quán)利的,該條款無效?！笔紫?應(yīng)審查該格式條款是否屬于第五十二條規(guī)定的合同無效的法定情形。其次,以格式條款形式制定的免責(zé)條款若符合第五十三條規(guī)定的合同免責(zé)條款的無效情形,該格式免責(zé)條款無效。另外,“提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對(duì)方責(zé)任、排除對(duì)方主要權(quán)利的”,該格式條款無效。

(二)不合理危險(xiǎn)分配

格式條款的廣泛應(yīng)用無疑給市場(chǎng)交易帶來了許多便利,節(jié)省交易成本,提高交易效率。格式條款提供者利用格式條款有效地平衡其與相對(duì)人,甚至與第三人之間的利益,減少由于非自身原因帶來的危險(xiǎn)損失,但是相對(duì)人應(yīng)僅在其所能控制的合理的危險(xiǎn)分配范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任,這不僅是公平原則的體現(xiàn),也是相對(duì)人弱勢(shì)地位,締約能力和締約機(jī)會(huì)的差異決定的。

(三)不相當(dāng)給付

此種情況多存在雙務(wù)合同中,雙方當(dāng)事人本應(yīng)互負(fù)對(duì)待給付義務(wù),當(dāng)雙方認(rèn)為對(duì)等時(shí)交易達(dá)成。沒有絕對(duì)平等的雙方給付,只是在交易中當(dāng)事人認(rèn)為達(dá)到了各自所期盼的結(jié)果,但這種給付與對(duì)待給付有失公平,違反法律的規(guī)定,應(yīng)屬無效的格式條款。

(四)妨礙達(dá)成合同目的

“格式條款限制合同上的主要權(quán)利或義務(wù)致合同目的難以達(dá)成者,推定其違反公平原則。”④合同目的是當(dāng)事人雙方所期盼得到的結(jié)果,一方排除對(duì)方主要權(quán)利或己方主要義務(wù)都能導(dǎo)致合同目的不能達(dá)成,“認(rèn)定主要權(quán)利不能僅僅看雙方當(dāng)事人簽定的合同的內(nèi)容是什么,而應(yīng)就合同本身的性質(zhì)來考察?！雹?/p>

即使儲(chǔ)蓄合同第14條已經(jīng)訂入合同,但它把將來可能發(fā)生的由于密碼造成的危險(xiǎn)責(zé)任都強(qiáng)加于存款人,免除銀行的信息安全保障義務(wù)。

四、結(jié)語

格式條款的“重復(fù)使用”“預(yù)先擬定”降低締約成本,提高締約效率。但格式條款的提供者往往利用優(yōu)勢(shì)地位,制定利己條款,相對(duì)人只能附從概括地接受。法律在賦予提供者“特權(quán)”的同時(shí)對(duì)其施加限制,“合理的方式提請(qǐng)注意”“遵循公平原則”,有效地填補(bǔ)締約機(jī)會(huì)和締約能力差異,使相對(duì)人有更多機(jī)會(huì)了解合同內(nèi)容,同時(shí),對(duì)無效格式條款的規(guī)定進(jìn)一步保護(hù)相對(duì)人的利益。格式條款的產(chǎn)生和存在都有其合理性、必要性,現(xiàn)在仍然發(fā)揮巨大作用,雖然它的存在限制了契約自由,沖擊著傳統(tǒng)合同法,但同時(shí)也豐富發(fā)展了合同法,一切都應(yīng)在理性科學(xué)的基礎(chǔ)上嚴(yán)格控制格式條款的效力,追求格式條款中的利益平衡。