徐 星

摘要隨著我國立法對法律保留原則的規(guī)定,此原則在我國已經(jīng)取得了一定的發(fā)展,但是,我們也必須看到法律保留原則在我國立法中的不足及其對我國行政實踐指導(dǎo)的有限。因此,有必要對法律保留的基本內(nèi)涵有個充分而正確的認(rèn)識,從而提出完善對策。

關(guān)鍵詞法律保留必要性現(xiàn)狀完善

中圖分類號:D922.1文獻標(biāo)識碼:A文章編號:1009-0592(2009)06-071-01

一、法律保留原則的基本內(nèi)涵

法律保留的思想產(chǎn)生于19世紀(jì)初,最早提出該概念的是德國行政法學(xué)之父奧托·邁耶。根據(jù)邁耶的經(jīng)典定義,法律保留是指在特定范圍內(nèi)對行政自行作用的排除?？梢?法律保留原則要求行政機關(guān)不得在無議會法授權(quán)的前提下處分公民、法人、其他組織的人身和財產(chǎn)。但自上世紀(jì)初尤其是二戰(zhàn)后,“行政國”急劇發(fā)展,使得議會立法難以適應(yīng)行政管理的需要,只得把某些本屬自身的立法權(quán)授予行政機關(guān)行使。法律保留原則的內(nèi)涵也隨之?dāng)U展,形成現(xiàn)在的三層含義。某些事項只能由議會法律制定,任何其他機關(guān)包括行政機關(guān)不得涉及,這是它的第一層含義;某些可以由行政機關(guān)立法的事項,必須得到議會的事前授權(quán),即相對保留;第三層含義適用于法律尚未做出規(guī)定而又非屬法律保留的事項,行政機關(guān)如果為行政管理需要可以規(guī)定,在法律做出規(guī)定后,行政立法必須與法律保持一致。

二、法律保留原則在我國行政立法中的規(guī)定

(一)《行政處罰法》中的法律保留原則

1996年頒布的《行政處罰法》第一次在部門法層面上,詳細(xì)規(guī)定了那些事項屬于法律保留的范圍。如該法第9條規(guī)定,法律可以設(shè)定各種行政處罰,限制人身自由的行政處罰,只能由法律設(shè)定。第10條規(guī)定,行政法規(guī)可以設(shè)定除限制人身自由以外的行政處罰。從上述規(guī)定可見,《行政處罰法》根據(jù)現(xiàn)代行政法中的法律保留原則,對行政處罰的設(shè)定作了非常明確而又具體的規(guī)定。

(二)《行政許可法》與法律保留原則

《行政許可法》也在法律保留方面邁出了可喜的一步。該法第12條對可以設(shè)定行政許可的事項作了明確的規(guī)定,這樣《行政許可法》作為行政許可領(lǐng)域的基本法,除了對行政許可的事項作了五個方面的具體規(guī)定外,還將許可事項授權(quán)給其他法律以及國務(wù)院的行政法規(guī)?！缎姓S可法》不僅在行政許可的事項,而且在行政許可的設(shè)定主體上都有了嚴(yán)格的規(guī)定?！缎姓S可法》在貫徹現(xiàn)代行政法的法律保留原則,確保行政許可的法制統(tǒng)一性,根治

行政許可弊端的根源等方面確實具有重要的意義。

三、法律保留原則在我國適用的現(xiàn)狀

首先,法律保留原則在中國的立法存在不足?！读⒎ǚā穼緳?quán)利的保留僅限于侵害保留,且范圍極窄,沒有

對基本權(quán)利保留的一般規(guī)定。該法規(guī)定,對公民政治權(quán)利的剝奪、限制人身自由的強制措施和處罰,屬于法律“絕對保留”;而對非國有財產(chǎn)的征收則屬于法律的“相對保留”。然而,即使在屬于法律保留范圍內(nèi)的三項公民基本權(quán)利中,也僅對人身權(quán)利作了較為充分的規(guī)定,而對政治權(quán)利的保障甚至沒有列入“相對保留”的事項。

其次,法律保留原則在中國的理論重視很不夠。中國的行政法學(xué)教科書基本上都把行政法基本原則概括為行政合法、依法行政或法治行政等。但我們翻開德國或我國臺灣地區(qū)的行政法學(xué)教科書或著作,就會發(fā)現(xiàn)幾乎每一本論述行政法基本原則的書,無不把法律保留原則作為行政法的一個基本原則的。中國與德國及大陸與臺灣在這個問題上卻形成如此巨大的反差,這不能不說我們太忽略法律保留原則了。

四、關(guān)于法律保留原則的改進及完善

首先,應(yīng)當(dāng)在憲法中明確法律保留原則,在立法法等相關(guān)法律中規(guī)定涉及公民基本權(quán)利的事項屬于法律保留范圍。按照法律保留原則,對公民權(quán)益或社會公共生活有重大影響的行政行為必須在法律有明確規(guī)定的情況下才能作出,如果我們僅僅宣示公民享有人身、財產(chǎn)和政治等方面的基本權(quán)利,但并不采取有效措施加以保護,那么任何的宣示都等于空頭支票。所以只有以根本大法的形式加以規(guī)定,法律保留方能得以貫徹。

其次,要完善違憲審查機制,制裁行政越權(quán)立法。法律保留乃是憲法賦予立法權(quán)的專屬空間,行政權(quán)不得侵犯之。行政若無法律之授權(quán)而侵及法律保留的領(lǐng)域,將會受到違憲的指責(zé)。然而,長期以來,我們沒有意識到法律保留原則本身同樣也需要其他法律制度與程序加以保障,從而導(dǎo)致法律保留原則在我國法治實踐中作用有限。值得關(guān)注的是,《社會團體登記管理條例》《出版管理條例》等一系列沒有法律依據(jù)或授權(quán)而限制公民憲法所保障的結(jié)社自由、出版自由等基本權(quán)利的行政法規(guī),似乎也應(yīng)當(dāng)予以重新檢討與修正,以符合法律保留原則保障公民基本權(quán)利的目的。為了捍衛(wèi)公民的基本權(quán)利,應(yīng)當(dāng)盡快建立切實有效的違憲審查與法律監(jiān)督制度,使我國的法律保留由宏大的制度安排轉(zhuǎn)化為具體實質(zhì)的法治,以建構(gòu)起法律保留的有效保障機制。

最后,我們應(yīng)當(dāng)借鑒西方國家的“立法催生條款”或“日出條款”,要求制定機關(guān)限期完成立法事項,防止立法懈怠。立法的懈怠,其實就是一種瀆職,是對人民賦予的權(quán)力的濫用和極端不負(fù)責(zé)任,更為可怕的是,立法的缺失,極易導(dǎo)致行政權(quán)的極度膨脹,肆意侵害公民的合法權(quán)益,最終使得法律保留原則形同虛設(shè)。因此,在立法中規(guī)定“立法催生條款”就顯得至關(guān)重要。