李伶俐

摘 要: 2008年1月1日開始施行的勞動合同法以及國務(wù)院2008年9月18日發(fā)布的《中華人民共和國勞動合同法實(shí)施條例》(下稱實(shí)施條例)分別對勞務(wù)派遣作出了特別規(guī)定,對被派遣勞動者有一定的有利之處。但對勞務(wù)派遣仍存在頗多爭議。如對勞務(wù)派遣“三性”:臨時性、輔助性、替代性在《勞動合同法實(shí)施條例》中被刪減的爭論。而這種變化也對被派遣勞動者帶來了不利的影響,因此,我國的勞動立法中關(guān)于勞務(wù)派遣的規(guī)定亟待完善

關(guān)鍵詞: 勞務(wù)派遣;勞務(wù)派遣單位;用工單位;完善

中圖分類號: F241

1 勞務(wù)派遣的概念分析

勞務(wù)派遣作為一種用工形式,最早產(chǎn)生于美國,隨后在西歐和日本出現(xiàn)。我國勞務(wù)派遣始于上世紀(jì)70年代末,主要是當(dāng)時的政府機(jī)構(gòu)出于國家安全考慮而向外國駐華機(jī)構(gòu)派遣相關(guān)的服務(wù)人員,因此在我國的發(fā)展歷史還很短暫。

在國內(nèi)有關(guān)勞務(wù)派遣的研究中,筆者在查找相關(guān)文獻(xiàn)時發(fā)現(xiàn):勞動保障部門通常將這種現(xiàn)象稱為勞動力派遣或勞務(wù)派遣,人事部門稱其為人才派遣或人才租賃,在臺灣稱為“勞動派遣”。而在有關(guān)學(xué)者的理論研究中又使用了“人才派遣”、“勞務(wù)派遣”、“人才租賃”、“勞動力派遣”等多種不同的稱謂,直至2007年6月29日,十屆全國人大常委會第二十八次會議正式通過的《中華人民共和國勞動合同法》(2008年1月1日施行)用了“勞務(wù)派遣”名稱。出于統(tǒng)一性、規(guī)范性,筆者認(rèn)為可使用“勞務(wù)派遣”作為統(tǒng)一名稱。

相對于勞動關(guān)系中的直接聘用,勞務(wù)派遣在整個用工制度中處于次要和補(bǔ)充的地位,它是一種非典型(非主流)的雇用關(guān)系。勞務(wù)派遣作為一種社會存在,它是指派遣單位與勞動者訂立勞動契約成為派遣單位的職工后,再由派遣單位與真正需要用工的單位(即用工單位)通過簽訂勞動力派遣契約,將勞動者派遣到用工單位從事職業(yè)勞動,由用工單位對勞動者的職業(yè)勞動進(jìn)行管理和控制的用工方式。與傳統(tǒng)勞動用工方式兩個主體一個勞動合同關(guān)系相比較,勞務(wù)派遣用工方式中,存在著勞動者、派遣單位與用工單位三方主體,勞動者與派遣單位之間的勞動合同以及派遣單位與用工單位之間的派遣合同兩個合同關(guān)系。傳統(tǒng)勞動用工方式中勞動力雇傭和使用都是用人單位,而勞務(wù)派遣用工方式下勞動者由派遣單位雇傭但卻由用工單位使用,其實(shí)質(zhì)是勞動力的雇傭和使用相分離,即派遣單位“招人不用人”,用工單位“用人不招人”。勞動派遣用工方式增加了用工單位勞動用工的靈活性和勞動者就業(yè)的靈活性,有利于促進(jìn)勞動者就業(yè),同時,勞務(wù)派遣用工方式也為用工單位歸避勞動法上的義務(wù)提供了便利,使勞動者的權(quán)益保護(hù)面臨著嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。

2 勞務(wù)派遣對被派遣勞動者的優(yōu)勢分析

勞務(wù)派遣是勞動力資源的一種配置方式,給被派遣勞動者帶來以下優(yōu)勢:

(1)為應(yīng)聘的勞動者開拓就業(yè)新渠道。

由于應(yīng)聘者是與勞務(wù)派遣單位發(fā)生勞動關(guān)系,這樣用工單位會給應(yīng)聘者更大、更靈活的機(jī)會來展現(xiàn)自己,勞務(wù)派遣成為了一種新穎的就業(yè)形式。特別是對大中專畢業(yè)生,勞務(wù)派遣公司的派遣人員一般是原公司與勞動職業(yè)中介之間的人員,而大中專畢業(yè)生大多數(shù)就屬于此類人員,勞務(wù)派遣可以對大中專畢業(yè)生就業(yè)起到了有效的集聚和導(dǎo)流作用,把畢業(yè)生就業(yè)新渠道不斷拓寬、加深。

(2)讓應(yīng)聘的勞動者享受信息資源。

應(yīng)聘者可以把自己的信息輸入到勞務(wù)派遣單位,通過派遣單位搜索應(yīng)聘崗位,派遣單位會根據(jù)應(yīng)聘者提供的相關(guān)勞動力資料為應(yīng)聘者安排合適的工作崗位,它具有個人不可比擬的信息量,可以讓每一個應(yīng)聘者享受整個勞務(wù)派遣單位的強(qiáng)大信息資源。從而幫助勞動者更好的就業(yè),促進(jìn)我國勞動力就業(yè)市場的發(fā)展。

(3)勞務(wù)派遣有利于保護(hù)被派遣勞動者的合法權(quán)益。

勞務(wù)派遣單位對勞動者來說是一個集體維權(quán)力量的組織。勞務(wù)派遣單位要監(jiān)督用工單位的規(guī)范用工情況,并要求用工單位提供必要的勞動安全衛(wèi)生條件,幫助被派遣勞動者索取各類社會統(tǒng)籌保障等各類合法權(quán)益,被派遣勞動者對用工單位發(fā)生的糾紛,也可以通過派遣單位統(tǒng)一與用工單位協(xié)調(diào)處理,勞務(wù)派遣單位的出現(xiàn)使一些素質(zhì)相對較低盲目性強(qiáng)的流動人員有了一個暫時棲身的“家”,為勞動者提供了各種崗前職業(yè)技能培訓(xùn),以提高勞動者自身的就業(yè)能力,為勞動者解決了在就業(yè)、工資發(fā)放、社會保險繳納、勞動合同糾紛等的后顧之憂,有效的避免了勞動者因單槍匹馬力量弱而得不到的勞動保障。

3 勞務(wù)派遣對被派遣勞動者的弊端分析

勞務(wù)派遣在給社會、企業(yè)和勞動者解決問題的同時,同時也產(chǎn)生了諸多弊端:

(1)用工單位利用勞務(wù)派遣規(guī)避法律義務(wù)和責(zé)任。

在勞務(wù)派遣機(jī)制中,由于用工單位與被派遣勞動者是一種有償使用關(guān)系,因此,勞動、人事糾紛主要由派遣單位處理,用工單位只需予以協(xié)助,這樣用工單位就免除了處理糾紛的麻煩,從而節(jié)省用工單位的管理精力,專心于事業(yè)的發(fā)展。同時,由于第三方的加入,有效化解人事(勞動)糾紛。但同時勞務(wù)派遣也很可能成為用人單位逃避法律責(zé)任的手段,在勞務(wù)派遣這種用工方式下,用工單位與被派遣勞動者之間沒有勞動合同關(guān)系,被派遣勞動者的勞動關(guān)系隸屬于勞務(wù)派遣組織。用工單位或者勞務(wù)派遣單位逃避或瞞報社會保險,比如為員工繳納農(nóng)保而非社會保險,用人單位解除勞動合同要給付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金等通常的法定責(zé)任,都由派遣單位承擔(dān),而派遣單位因規(guī)模較小往往無力承擔(dān)或百般推諉。

(2)用工單位給予被派遣勞動者差別化待遇。

被派遣勞動者往往從事的是苦、臟、累、重的工作,報酬待遇低,不享受用工單位的獎金和福利等。絕大多數(shù)被派遣勞動者的工資待遇,比用工單位的正式員工低很多。為解決這一問題,《勞動合同法》和《勞動合同法實(shí)施條例》都確認(rèn)了被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權(quán)利。但在勞務(wù)派遣的實(shí)踐中,同工不同酬普遍存在,不可否認(rèn)這也是某些企業(yè)選擇勞務(wù)派遣方式的本意,即降低用工成本。

(3)被派遣勞動者對用工單位缺少歸屬感,工作績效低。

雇用和使用相分離是勞務(wù)派遣的主要特征,這也決定了勞動者不可能把用工單位看成自己的家,使勞動者喪失了歸屬感。在組織管理方面會存在被派遣勞動者工作積極性低,組織承諾低,工作績效低等現(xiàn)象。缺少歸屬感,工作穩(wěn)定性差,工作及心理壓力大,雖然,用工單位通過勞務(wù)派遣減少了部分成本,但因?yàn)楸慌汕矂趧诱呖冃Ы档偷膿p失會更大,這樣于勞務(wù)派遣單位、用工單位、被派遣勞動者三方都不利。

(4)被派遣勞動者的工資遭到中間盤剝。

有的勞務(wù)派遣公司隨意克扣被派遣勞者的工資。而有的勞務(wù)派遣單位在代發(fā)勞動報酬過程中不僅利用各種名義克扣被派遣者工資,甚至卷款逃匿,對被派遣勞動者而言,盡管在《勞動合同法實(shí)施條例》中規(guī)定禁止克扣被派遣勞動者工資,但在實(shí)踐中卻沒有很好的預(yù)防措施,此時他們的合法權(quán)益無法得到保障。

4 對勞務(wù)派遣制度的完善建議

針對一些用工單位濫用勞務(wù)派遣用工形式,侵害勞動者合法權(quán)益的問題,《勞動合同法實(shí)施條例》對勞務(wù)派遣作了三個方面的具體規(guī)定。但不得不承認(rèn)的是,勞務(wù)派遣制度還存在很多不完善之處,對此,筆者試提出以下幾點(diǎn)建議:

(1)應(yīng)對“三性”作司法解釋。

《勞動合同法》第六十六條規(guī)定,勞務(wù)派遣一般在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實(shí)施?！秳趧雍贤▽?shí)施條例草案》曾經(jīng)對“三性”進(jìn)行了解釋,是指非主營業(yè)務(wù)工作崗位、存續(xù)時間不超過6個月的工作崗位,或者因原在崗勞動者脫產(chǎn)學(xué)習(xí)、休假臨時不能上班需要他人頂替的工作崗位,但是《勞動合同法實(shí)施條例》正式頒布后該條款未保留,導(dǎo)致實(shí)踐中適用“臨時性、輔助性或者替代性”發(fā)生困難。何為臨時性、輔助性、替代性工作性崗位,此點(diǎn)可以借鑒發(fā)達(dá)國家的通行做法,如日本《勞動派遣法》第二章關(guān)于確保派遣事業(yè)妥適營運(yùn)的措施中規(guī)定了業(yè)務(wù)開展的范圍,對于勞務(wù)派遣崗位的適用做了嚴(yán)格的限制。我們可以加以借鑒,以列舉的方式確定可以實(shí)行勞務(wù)派遣的行業(yè)和工作崗位,以供勞務(wù)派遣單位雇用勞動者時確定其范圍。此范圍應(yīng)為法定范圍,超出此范圍即為非法派遣。

(2)對合法勞務(wù)派遣應(yīng)設(shè)定一個標(biāo)準(zhǔn),以排除不當(dāng)勞務(wù)派遣。

鑒于目前存在的許多勞務(wù)派遣實(shí)際上是用人單位轉(zhuǎn)嫁責(zé)任、逃避責(zé)任的工具。因此,在勞務(wù)派遣是否合法的認(rèn)定上,法律是存在漏洞的。那么具備何種條件可以認(rèn)定為實(shí)質(zhì)上的勞務(wù)派遣呢?法律法規(guī)有必要做出要件規(guī)定,給出一個較為明確的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。符合這一標(biāo)準(zhǔn)的,認(rèn)定為勞務(wù)派遣;不符合的,那么勞務(wù)派遣單位與勞動者簽訂的勞動合同無效,認(rèn)定勞動者與用工單位之間存在勞動關(guān)系。只有這樣,才能夠去偽存真,把那些名實(shí)不符的不當(dāng)派遣排除在勞務(wù)派遣的范圍之外。

(3)應(yīng)在勞務(wù)派遣制度中增加必要的程序性規(guī)定。

正當(dāng)?shù)姆沙绦蚴菣?quán)利平等的前提,是實(shí)現(xiàn)權(quán)利的保障,也是解決糾紛的效率保證。筆者認(rèn)為這種程序保障功能在勞務(wù)派遣制度中同樣有著其自身獨(dú)立的法律價值,并且在一定程度上影響甚至決定了勞動派遣立法目的的實(shí)現(xiàn)。一方面在勞動立法中有相應(yīng)規(guī)定,另一方面在實(shí)踐中卻得不到遵守,如被派遣勞動者的同工同酬權(quán)。究其原因恐怕正是救濟(jì)程序的缺失所致。因此應(yīng)避免因程序的缺失而導(dǎo)致合同各方(主要是勞動者)權(quán)利實(shí)現(xiàn)的阻隔

(4)應(yīng)對不當(dāng)派遣進(jìn)行刑罰管制。

改革開放初期,我國刑法得以頒布,該法也是我國現(xiàn)行法律中修改較為頻繁的一部。如金融領(lǐng)域犯罪問題,我國刑法多次在該領(lǐng)域修訂,而其他領(lǐng)域則由于多種原因刑法的修訂并未及時或很少適應(yīng)現(xiàn)實(shí)的需要。以勞動法為例,勞動領(lǐng)域許多問題的法律梳理需要刑罰,而刑法在該領(lǐng)域僅僅只有寥寥無幾的幾項(xiàng)罪名,而且刑罰普遍較輕。筆者認(rèn)為,在人權(quán)保障需求日益增長的今后,勞動刑法的法律空白極需要填補(bǔ),對于目前勞務(wù)派遣領(lǐng)域之犯罪行為應(yīng)單設(shè)罪名作出輕重合適的懲罰。

5 結(jié)語

我國勞動力市場就業(yè)壓力巨大并將在相當(dāng)長時間內(nèi)持續(xù),尤其是受到全球性金融危機(jī)的影響,就業(yè)形勢更為嚴(yán)峻。在這種背景下,勞務(wù)派遣將會繼續(xù)發(fā)揮它在促進(jìn)就業(yè)方面的優(yōu)勢。但勞務(wù)派遣方式更多的是資本的選擇而不是勞動者的選擇,企業(yè)選擇勞務(wù)派遣的目的是降低用工成本,因此被派遣勞動者的利益極易受到侵犯。所以加強(qiáng)立法完善的研究將會對完善勞動合同制度,明確勞動合同各方當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù),保護(hù)勞動者的合法權(quán)益,構(gòu)建和發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動關(guān)系能起到積極作用。

參考文獻(xiàn)

[1]@ 鄭尚元.勞動合同法的制度與理念[M].北京:中國政法大學(xué)出版社,2008.

[2]@ 鄭尚元.我國勞動派遣現(xiàn)狀與勞動者權(quán)益保護(hù)——兼談《勞動合同法》(草案)中“勞動派遣”之立法規(guī)制[J].國家行政學(xué)院學(xué)報,2007,(2).

[3]@董保華.勞務(wù)派遣的法學(xué)思考[J].中國勞動,2005,(6).

[4]@何小勇.勞動派遣用工的法律規(guī)制[J].西南政法大學(xué)學(xué)報,2006,(12).

[5]@郭綱.勞務(wù)派遣—一種尚待完善的人力資源配置方式[J].中國人力資源開發(fā),2004,(11).

[6]@景志強(qiáng).人才派遣亟待法律規(guī)范[J].中國人才,2003,(6).