孫 娟

摘要現(xiàn)在明星代言廣泛的存在于社會生活中,確實為商品的宣傳起了很大的作用,但同時也出現(xiàn)了很多的問題,主要是產(chǎn)品質(zhì)量與宣傳存在差異,甚至對人體造成很大的傷害,此時關(guān)于明星代言人是否應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任以及如何承擔(dān)責(zé)任的問題產(chǎn)生了爭議。主要是由于明星代言是隨著社會的發(fā)展產(chǎn)生的,而法律對其沒有明確的規(guī)定,具有一定的滯后性,因此應(yīng)該在立法上考慮對明星代言問題進(jìn)行立法規(guī)制。本文認(rèn)為明星代言人的作用是廣告宣傳,因此應(yīng)該在廣告法中加以規(guī)定,而明星代言人的責(zé)任應(yīng)該是包括連帶責(zé)任和按份責(zé)任兩種,應(yīng)該視過錯情況以及相互之間是否由共同故意而定。

關(guān)鍵詞明星代言責(zé)任責(zé)任形態(tài)共同侵權(quán)

中圖分類號:D920.5文獻(xiàn)標(biāo)識碼:A文章編號:1009-0592(2009)01-125-02

一、明星代言的現(xiàn)象、作用以及產(chǎn)生的社會法律問題

現(xiàn)在的社會是信息化的社會,品牌的概念也越來越被企業(yè)以及大眾所重視,品牌的形成與眾多因素相關(guān),其中一個很重要的就是企業(yè)的宣傳。而明星,即大眾人物,具有一定的形象價值,所以通過明星宣傳產(chǎn)品即明星代言是一種很好的宣傳方式。實際情況也證明,明星代言確實取到了很好的效果,被明星代言的產(chǎn)品至少是很廣泛的被公眾所熟悉,達(dá)到了宣傳的效果。

明星代言一方面取到了宣傳的作用,但另一方面也出現(xiàn)了相應(yīng)的社會問題,主要是信譽(yù)危機(jī)以及法律責(zé)任難以確定。如:郭冬林代言的“汰漬洗衣粉”,張鐵林代言的“參龜固本酒”,電視購物廣告中李嘉欣為芮瑪公司代言的黃金葉墜,劉嘉玲代言SK-Ⅱ、郭德綱代言“藏秘排油”減肥茶,以及最近的眾明星代言的奶粉事件。在這些明星代言糾紛中,很多的明星代言人都成了被告。

但在我國目前的法律體系中,關(guān)于明星代言人的責(zé)任問題并沒有規(guī)定,在法院的審理中,是否應(yīng)該追究明星代言人的責(zé)任以及如何追究明星代言人的責(zé)任,就沒有相應(yīng)的法律可以適用,這樣必然會使得相似的案件在不同法院的審理中可能會有很大的差別,這對實現(xiàn)社會主義法治是不利的,因此有必要將明星代言納入法律之中。

二、關(guān)于明星代言責(zé)任的幾種不同的觀點

(一)不應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任

持這種觀點的人主要是從現(xiàn)行法律的規(guī)定以及權(quán)利義務(wù)的角度進(jìn)行論證。他們認(rèn)為明星也是自然人,沒有產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)管的責(zé)任,產(chǎn)品質(zhì)量的監(jiān)管應(yīng)該是行政部門的責(zé)任,明星沒有這方面的義務(wù),而無義務(wù)即無責(zé)任。明星也無從得知產(chǎn)品的質(zhì)量存在問題,即使明星已經(jīng)明知,也不能認(rèn)定明星要承擔(dān)虛假宣傳的責(zé)任。因為從廣告法的角度看,在虛假宣傳中,只有廣告主、廣告經(jīng)營者和廣告發(fā)布者需要承擔(dān)民事以及行政責(zé)任,并沒有規(guī)定代言人要承擔(dān)責(zé)任,所以明星代言人當(dāng)然不應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任。

(二)應(yīng)該根據(jù)廣告法確定明星代言人的責(zé)任

持此種觀點的人認(rèn)為,從法律角度講,明星在廣告活動中是接受廠家委托的受托人,屬于廣告經(jīng)營者,即《廣告法》管理的主體范疇,故《廣告法》及相關(guān)法律法規(guī)對廣告經(jīng)營者的要求對其全部具有約束力。這樣說來,如果明星利用自己的知名度和消費(fèi)者對他們的喜愛及信任,用衷懇的語言編造謊言稱自己及家人使用后的體會,那就是與廠家共同作假和陳述不實內(nèi)容,發(fā)布虛假廣告,故意誤導(dǎo)和欺騙消費(fèi)者的行為,使消費(fèi)者權(quán)益受到損害,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任,受到法律的制裁和社會輿論的譴責(zé)。

(三)應(yīng)該根據(jù)法律原則確定明星承擔(dān)責(zé)任

一部分人尤其是一般的社會大眾的觀點趨向于明星應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任,因為他們認(rèn)為明星是公眾人物,其代言對社會大眾有一定的引導(dǎo)作用,正是由于自己相信了明星的在廣告中的宣傳,才相信產(chǎn)品的質(zhì)量,才去購買了該產(chǎn)品,而結(jié)果是產(chǎn)品質(zhì)量與宣傳不相符,因此明星存在虛假宣傳,應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。這種觀點主要是從法理及法律原則的角度進(jìn)行論證,認(rèn)為不需要重新立法也可以確定明星的責(zé)任。

(四)筆者的觀點

1.若嚴(yán)格的從法律的角度看,明星代言人不應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任

在我國現(xiàn)行的法律體系中,并沒有對明星代言的這種現(xiàn)象加以規(guī)制?！稄V告法》規(guī)定,本法所稱廣告經(jīng)營者,是指受委托提供廣告設(shè)計、制作、代理服務(wù)的法人、其他經(jīng)濟(jì)組織或者個人。很明顯,廣告法所稱的廣告經(jīng)營者其實就是指廣告公司,并不包括明星代言人。因此不能從廣告法的角度確定明星代言人的責(zé)任。

而籠統(tǒng)的用民法的基本原則來確定明星代言人應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任,嚴(yán)格來說是不符合社會主義法治的精神,所以嚴(yán)格的從法律的角度看,難以確定明星代言人的責(zé)任。

2.從社會的大眾利益以及社會的發(fā)展和法律的應(yīng)然角度看,應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任

首先從目前市場現(xiàn)狀來看,以社會公眾人物作為廣告代言人,利用其社會影響力來宣傳產(chǎn)品,強(qiáng)化廣告受眾對該產(chǎn)品的印象,誘導(dǎo)消費(fèi)心理,最終形成消費(fèi)需求,從而達(dá)到廣告目的的做法非常普遍。而因為明星的特殊的地位,大眾自然會相信而購買,如果不規(guī)定明星代言人的責(zé)任,在巨大的經(jīng)濟(jì)利益的驅(qū)使下,有可能明星會不考慮產(chǎn)品的質(zhì)量問題,這樣就有可能對社會大眾造成直接的經(jīng)濟(jì)損失甚至是人身損失,這就損害了社會公共利益,而法律的一個基本的原則就是在利益衡評的時候,要保護(hù)公共利益。

其次從社會的發(fā)展上來看,不規(guī)定明星代言人的責(zé)任,會產(chǎn)生一系列的信譽(yù)危機(jī),形成惡性循環(huán)。假如不規(guī)定明星代言人的責(zé)任,雖然明星在大眾的心中有一定的信譽(yù),但是一旦其代言的產(chǎn)品出現(xiàn)問題,大眾的心理會產(chǎn)生變化,對明星代言產(chǎn)生懷疑,甚至是對所有的廣告產(chǎn)生懷疑,這樣必然對企業(yè)的品牌的樹立造成重大的不利影響。

所以我認(rèn)為從現(xiàn)有的法律規(guī)定看,明星代言人不應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任,但并不是說法律不應(yīng)該加以規(guī)制,相反,如此之多的明星代言產(chǎn)品問題是給我們的警示,我們應(yīng)該對其進(jìn)行定性并規(guī)定相應(yīng)的法律責(zé)任,這樣即能保護(hù)社會大眾的利益,也能促進(jìn)廣告事業(yè)的發(fā)展,同時對企業(yè)的發(fā)展也是有利的。

3.從其他國家的法律規(guī)定來看,應(yīng)該確定明星代言人的責(zé)任

在美國、日本和歐洲都有關(guān)于明星代言人的法律責(zé)任的規(guī)定。美國法律規(guī)定,美國的形象代言人廣告必須“證言廣告”和“明示擔(dān)?！?意思就是明星們必須是其所代言產(chǎn)品的直接受益者和使用者,否則就會被重罰。在日本,明星代言的產(chǎn)品如果被證明是偽劣產(chǎn)品,該明星代言人必須向公眾道歉,并且長時間內(nèi)得不到工作。在歐洲,若明星代言的廣告被證實為虛假廣告,則有可能要承擔(dān)刑事責(zé)任?？梢妵鈱γ餍谴匀说呢?zé)任的確定是比較嚴(yán)格的,在當(dāng)前的國際化趨勢下,法律也是趨向于國際化,因此從這個角度看,也應(yīng)該確立明星代言人的責(zé)任。

三、法律應(yīng)如何確定明星代言人的責(zé)任

(一)我國立法上的措施

關(guān)于明星代言的法律問題,我國目前并沒有制定出相應(yīng)的法律,但在10月24日,十一屆全國人大常委會第五次會議分組審議了《食品安全法(草案)》,很多人大常委會委員建議從重處罰造成重大食品安全事故的責(zé)任人,并實行食品安全事故舉證倒置,追究代言重大食品安全事故產(chǎn)品的明星民事責(zé)任。

另外浙江也在明星代言方面進(jìn)行立法規(guī)制,《浙江省廣告管理條例(草案)》明確規(guī)定,廣告內(nèi)容為請名人代言或利用他人的肖像、簽名、言語等對商品或服務(wù)進(jìn)行宣傳,而該人未使用該商品或未接受該服務(wù)的,應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為虛假廣告。并且,個人和組織在虛假廣告中向消費(fèi)者推薦商品或服務(wù),使消費(fèi)者的合法權(quán)益受到損害的,應(yīng)依法承擔(dān)連帶民事責(zé)任。

(二)筆者的觀點

1.首先要對明星代言這種現(xiàn)象在法律上進(jìn)行定性,從廣告法角度規(guī)制

從以上的國家及地方對明星代言引起的問題進(jìn)行法律規(guī)定的比較來看,我認(rèn)為浙江的法律規(guī)定較為可取,因為食品安全法是針對食品問題的,而明星代言應(yīng)該屬于廣告的范疇,因此單制定食品安全法并不能從根本上解決問題,導(dǎo)致這一問題的產(chǎn)生主要是沒有對明星代言進(jìn)行類型化。

在現(xiàn)在,因明星代言而引發(fā)的問題我們主要關(guān)注的是食品方面,主要是當(dāng)前的奶粉事件,因此重視食品安全,制定食品安全法無可厚非,但我們也應(yīng)該注意到,在我們的生活中,還出現(xiàn)了非食品方面的明星代言問題,這些問題同樣需要法律加以解決。因此必須從明星代言這一總的問題上著手解決,明星代言的目的是提高商品的知名度,起著廣告宣傳的作用,是屬于廣告的范疇。

因此對明星代言的問題應(yīng)該從廣告法的角度進(jìn)行規(guī)制,我國現(xiàn)行的廣告法只規(guī)定了廣告主、廣告經(jīng)營者以及廣告發(fā)布者的責(zé)任,我認(rèn)為應(yīng)該加上代言人的責(zé)任。

2.明星代言人在廣告法上的責(zé)任應(yīng)該限定為虛假廣告宣傳責(zé)任

我國廣告法上所稱的虛假廣告應(yīng)該是指廣告發(fā)布者、廣告經(jīng)營者以及廣告主故意作虛假宣傳,對消費(fèi)者進(jìn)行欺詐的行為。

從廣告法的規(guī)定可以看出,虛假廣告的過錯程度應(yīng)該是故意,若為過失則不為虛假宣傳,也不需要承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。我認(rèn)為廣告法對虛假廣告的規(guī)定存在不足,因為廣告是一種信息,是大眾了解企業(yè)、品牌及產(chǎn)品的重要渠道,廣告經(jīng)營者的責(zé)任應(yīng)該為過錯責(zé)任,不僅包含現(xiàn)行法規(guī)定的故意,還應(yīng)該包含過失,即法律應(yīng)該規(guī)定廣告經(jīng)營者必須的審查義務(wù)。因為規(guī)定故意才為虛假宣傳,就是規(guī)定廣告經(jīng)營者沒有任何的審查義務(wù),這樣就容易導(dǎo)致廣告經(jīng)營者之間的惡性競爭,同時也會損害社會公共利益,因此我認(rèn)為應(yīng)該將虛假宣傳中的主觀方面定義為過錯。

同理,明星代言人的虛假宣傳的主觀方面,也應(yīng)該確定為過錯。具體來講,我認(rèn)為應(yīng)該從以下幾個方面確定明星代言人的審查義務(wù):

首先是產(chǎn)品的認(rèn)證標(biāo)志以及許可,現(xiàn)在很多的產(chǎn)品必須經(jīng)過國家的檢測,比如安全檢測,藥品的許可等,這些都是國家對產(chǎn)品的行政監(jiān)控,有相應(yīng)的證明。明星代言人對此的審查義務(wù)應(yīng)該所是最基本的,未盡到此義務(wù)的,當(dāng)然應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任。

其次是在產(chǎn)品的功效方面,我認(rèn)為應(yīng)該借鑒美國的法律規(guī)定,即明星代言人應(yīng)該為其廣告作品質(zhì)擔(dān)保,即明星代言人必須是親身體驗了其所代言的產(chǎn)品,并確實受益,必須為廣告中所說明的功效作品質(zhì)擔(dān)保。

3.明星代言人的責(zé)任形態(tài)

從以上的分析中可以看出,明星代言人應(yīng)該有相應(yīng)的審查義務(wù),違反了該義務(wù),就要承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任,關(guān)于責(zé)任形態(tài)的問題,也有不同的觀點。第一種觀點認(rèn)為明星代言人在虛假廣告宣傳中應(yīng)該承擔(dān)連帶責(zé)任,因為明星代言人有過錯,而且可能是影響消費(fèi)者時候購買的一個很重要的因素,因此應(yīng)該認(rèn)定明星代言人為共同侵權(quán)人,而我國《民法通則》第一百三十條規(guī)定,兩人以上共同侵權(quán)的,應(yīng)該承擔(dān)連帶責(zé)任,故明星代言人應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任?！墩憬V告管理條例(草案)就明確規(guī)定了名人代言虛假廣告要擔(dān)連帶責(zé)任。第二種觀點認(rèn)為明星代言人與廣告主、廣告經(jīng)營者及發(fā)布者之間不存在共同侵權(quán),應(yīng)該承擔(dān)按份責(zé)任。我認(rèn)為以上的兩種觀點都有一定的道理,但不全面,因為籠統(tǒng)的判定明星應(yīng)該承擔(dān)連帶責(zé)任,對明星代言人的處罰過重,我想在此種情形下,就無人敢代言了,所以應(yīng)該分情況而定。

關(guān)于我國《民法通則》第一百三十條所稱的共同侵權(quán)的認(rèn)定,有不同的觀點,主要爭議的焦點為:是否應(yīng)以侵權(quán)人之間的共同過錯為基本條件、是否必須為共同故意。我認(rèn)為第一百三十條所稱的共同侵權(quán)應(yīng)該是侵權(quán)人之間存在共同的故意。因為連帶責(zé)任在責(zé)任形態(tài)中是很重的,不能隨便的使用連帶責(zé)任,法律的基本的原則是誰的過錯誰承擔(dān)責(zé)任,只有在一些特殊的情況下才能使用連帶責(zé)任。一旦侵權(quán)人之間存在共同的故意,其主觀方面的過錯承擔(dān)很大,判定其承擔(dān)連帶責(zé)任是可以的。但如果數(shù)個侵權(quán)人之間并沒有共同的故意,只是由于過失及一些偶然因素而造成受害人權(quán)利的損失,此時就不應(yīng)該判定侵權(quán)人之間承擔(dān)連帶責(zé)任,否則對侵權(quán)人是不公平的,因為侵權(quán)人只需要承擔(dān)因其過失而造成損害的賠償,并不負(fù)責(zé)對受害人所有的損失進(jìn)行賠償。雖然在連帶責(zé)任下,侵權(quán)人有追償?shù)臋?quán)利,但侵權(quán)人承擔(dān)了得不到追償?shù)娘L(fēng)險,也即是說一個或幾個侵權(quán)人可能承擔(dān)受害人所有的損失,包括由其他侵權(quán)人造成的損失,很明顯者是對侵權(quán)人的不公平。

因此共同侵權(quán)應(yīng)該是指侵權(quán)人之間存在共同的故意。此時需要承擔(dān)連帶責(zé)任。所以明星代言人在案件中可能承擔(dān)按份責(zé)任,也由可能承擔(dān)連帶責(zé)任。當(dāng)代言人與廣告經(jīng)營者、發(fā)布者、廣告主之間存在共同的故意時,明星代言人應(yīng)該承擔(dān)連帶責(zé)任,若無共同故意,則承擔(dān)按份責(zé)任。