曠天偉 田鳳娟

【摘要】旅游行業(yè)現(xiàn)已頒布實施的全部3種行政法規(guī)中,《導游人員管理條例》在立法技術方面存在的問題最多:結(jié)構(gòu)營造技術上,順序不合理,前后不對應,導致學習理解困難;語言表述技術上文句繁復,前后矛盾,表義抽象,導致可操作性不強。這些現(xiàn)象說明,《條例》中有些規(guī)定亟待修改,同時也反映出旅游法規(guī)立法技術尚不夠完善,立法水平有待提高。

【關鍵詞】導游管理;立法技術;立法沖突

眾所周知,由于旅游法理論研究十分薄弱,缺乏堅實基礎和有力支持,再加上旅游業(yè)覆蓋社會生活面太廣等客觀方面的原因,因此我國目前的旅游法制建設工作顯得比較滯后。目前,旅游行業(yè)已經(jīng)頒布實施的專門性法規(guī)只有《旅行社管理條例》(1996年10月15日發(fā)布,2001年12月11日修訂)、《導游人員管理條例》(1999年5月14日)和《中國公民出國旅游管理辦法》(2002年5月27日)3部,旅游專門性法律的制定尚屬空白,整個旅游行業(yè)的立法情況呈現(xiàn)出位階低,不配套,技術也略顯粗糙的特點。從2005年9月起,國家旅游局即著手對幾部旅游法規(guī)的修訂進行調(diào)研,廣泛征求意見。在理論研究方面,成果也主要集中在旅游法制的宏觀建設、旅游合同立法、旅游保險規(guī)定以及地方旅游法規(guī)比較等問題上,研究深度不夠,從微觀角度對現(xiàn)行旅游法規(guī)進行專門探討的文章尤為罕見,整個旅游學科的立法研究都還顯得不夠充分。這是一種令人不安的現(xiàn)象,一方面,我國旅游業(yè)蓬勃發(fā)展,旅游活動日益大眾化、日?；?旅游糾紛也越來越多,另一方面,旅游立法、司法、執(zhí)法、監(jiān)督卻很少進入有關部門和知名學者視野,學術界冷清,邊緣化依然。本文試以《導游人員管理條例》1為對象,兼及國家旅游局發(fā)布的一些部門規(guī)章和規(guī)范性文件中相互聯(lián)系的部分內(nèi)容,從立法技術的角度提出若干可供進一步探討的問題,以此既希望能引起相關立法機關與部門的重視,不斷改進和完善,更期盼更多學者共同來進行研究,為旅游法律法規(guī)的立法工作帶來助益。不當之處,尚祈指正。

一

旅游立法技術,指的是在制定、修改和廢止旅游法規(guī)的活動中所運用的關于法規(guī)內(nèi)部和外部結(jié)構(gòu)的形式、修改和廢止的方法、法規(guī)的文體、法規(guī)系統(tǒng)化的方法等方面的規(guī)則,具體指的是旅游法律法規(guī)間的相互協(xié)調(diào)問題、結(jié)構(gòu)營造問題和語言表述問題。本文所涉及的,主要是《導游人員管理條例》(以下簡稱《條例》)的結(jié)構(gòu)營造技術和語言表述技術兩個問題。

一部旅游法規(guī)是由若干部分構(gòu)成的一個統(tǒng)一整體,構(gòu)成法規(guī)的各個部分稱為法的結(jié)構(gòu)。一般來說,旅游法規(guī)的結(jié)構(gòu)營造問題主要包括總體框架設計、標題、總則設計、章節(jié)及其序列等4個方面?？傮w框架設計主要涉及標題、題注、目錄、正文等的安排設計;標題應當簡明概括,大致包含行政區(qū)域、立法的主要內(nèi)容、旅游法式3個要素;總則通常包括立法目的、適用范圍、對基本概念的確定、基本原則、旅游行政管理部門職權(quán)的總體性規(guī)定等內(nèi)容;章節(jié)的名稱和排列順序大致表征了該法規(guī)涵蓋的社會關系及立法者對各種社會關系的重視程度。

這種結(jié)構(gòu)安排顯得前后不對應,似不甚妥當。從性質(zhì)上說,第8條和第9條是禁止性條款,第19條和第21條是處罰性條款。從他們在本法規(guī)中的對應關系現(xiàn)狀而言,第8條對應第21條,第9條對應第19條,這是不符合人們的思維習慣和正常的邏輯關系的。按照正常的對應關系,禁止性條款放在前面的,其相應的處罰性條款也要放在前面,而禁止性條款放在后面的,與其相對應的處罰性條款也要放在后面。也就是說,應把第21條放在第19條處,第19條放在第21條處,這樣第8條對應第19條,第9條對應第21條,依此類推,整個結(jié)構(gòu)順序就比較清晰了。

二

立法語言是一個相對獨立的語言表述系統(tǒng),有著自身的規(guī)則和規(guī)律。但是,在《條例》的立法實踐中也出現(xiàn)了一些不夠嚴謹和需要商榷的語言現(xiàn)象,這反映出旅游立法技術中若干有待規(guī)范和完善的語言表述問題。下面對這些情形稍作歸納分析:

1、語言宜邏輯嚴謹,避免出現(xiàn)前后矛盾

語言本身就是一種邏輯形式,同時又是思維邏輯的載體。旅游法律法規(guī)的語言邏輯出現(xiàn)矛盾,就可能導致實際適用中出現(xiàn)一些難以解決的問題。如《條例》在第3條規(guī)定:

“國家實行全國統(tǒng)一的導游人員資格考試制度。具有高級中學、中等專業(yè)學?；蛘咭陨蠈W歷,身體健康,具有導游需要的基本知識和語言表達能力的中華人民共和國公民,可以參加導游人員資格考試”。

可以明顯看出,其關于參加導游人員資格考試的條件中并沒有排除“受過刑事處罰的,過失犯罪除外”和“被吊銷導游證的”不可參加導游人員資格考試。也就是說,被吊銷導游證的人以及不管是故意還是過失犯罪的人,只要是刑滿釋放了,都是可以參加導游人員資格考試的。但是《條例》第5條關于不得頒發(fā)導游證的情形的規(guī)定中,卻有四項硬性要求:

“有下列情形之一的,不得頒發(fā)導游證:

(1)無民事行為能力或者限制民事行為能力的;

(2)患有傳染性疾病的;

(3)受過刑事處罰的,過失犯罪的除外;

(4)被吊銷導游證的?！?/p>

如此一來,就可能出現(xiàn)受過刑事處罰的非過失犯罪者和被吊銷導游證者,雖然取得了導游人員資格證,卻永遠也無法拿到導游證的尷尬局面。

同樣是《條例》中的第3條,還有第二個疑問:要求參加導游人員資格考試者必須是“具有導游需要的基本知識和語言表達能力的中華人民共和國公民”。從表面上看,把這個條件作為報名參加考試的條件似乎是沒有問題的,但仔細推敲,這其實應該是取得導游人員資格證者應該具備的條件,而不是參考的資格條件。理由是,是否具備導游需要的基本知識和語言表達能力是無法在報名時從表面上看出來的,辦理報考手續(xù)者并不一定是考官。更何況,考試的目的也正是為了檢驗哪些考生具備了導游需要的基本知識和語言表達能力。換言之,不參加并完成導游人員資格考試全部環(huán)節(jié)的人是拿不出“具有導游需要的基本知識和語言表達能力”的有效證件或合法依據(jù)的,只有通過了資格考試且成績合格的人方能具備這種條件。這樣一來,依《條例》中的規(guī)定,還可以推導出一個結(jié)論:沒有導游人員資格證書的人就不具備參加考試的資格,只有拿到導游資格證的人才能參加考試進而獲得資格證書。不難看出這是一個悖論,而導致這個悖論出現(xiàn)的正是《條例》中因果倒置的錯誤邏輯。

《條例》這種不恰當?shù)膱罂紬l件的設定,如何在導游人員報考的實際工作中執(zhí)行呢?試以上海市為例,略作說明。據(jù)上海市人民政府發(fā)布的《上海市導游人員管理辦法》第13條規(guī)定:

“申請參加導游人員資格考試的,可以到單位或者戶籍所在地的區(qū)、縣旅游行政管理部門報名。

申請參加考試的人員應當提交下列材料:

(1)申請登記表;

(2)身份證明;

(3)高級中學、中等專業(yè)學校以上學歷證書證明;

(4)區(qū)、縣級以上醫(yī)療機構(gòu)的健康證明?！?

可以看出,該市報考導游證無需拿出“具有導游需要的基本知識和語言表達能力”的有效證件或依據(jù)。根據(jù)上海市人大常委會法工委編寫的《<上海市旅游條例>釋義》中的解釋,關于“具有導游需要的基本知識和語言表達能力”問題,只是“需要有關的旅游部門在接受報名時,對報考者進行簡單的考察?！?不過即便如此,上海也還可能屬于法規(guī)執(zhí)行得比較好的,全國大多數(shù)地方更常見的是考生到培訓機構(gòu)報名,而由培訓機構(gòu)統(tǒng)一到旅游行政部門去辦理手續(xù)。也就是說,考試之前旅游部門連考生的面都沒有見上,簡單考察更是無從談起。至于少量到旅游部門直接報名的,既沒有也不可能因此而拒絕參考。

2、語言應文句簡潔,避免學習理解困難

古今中外的法律學者都十分強調(diào)法律文句的簡潔。旅游立法中,也應當做到文句簡單明了,盡量刪去那些可有可無、不能提供有用信息以及不必要重復的冗詞?！稐l例》中,處罰性規(guī)定部分就常常出現(xiàn)對前面禁止性規(guī)范中已經(jīng)詳細列舉的內(nèi)容的不必要重復。如:第23條、24條前半句是對第15條、16條的不必要重復,如此語言表達不僅累贅,而且讓人很難找到處罰性規(guī)范所對應的禁止性規(guī)范在哪里。不如把第23條和第24條的前半句改成“違反本條例第15條規(guī)定”和“違反本條例第16條規(guī)定”。這樣表述既簡潔,又能使人容易找出與其相對應的禁止性規(guī)范條款。此外還有第8 條與第21條、第9條與第19條、第11條與第20條等,情形都與此有類似之處。

實際上,在此之前制定的《旅行社管理條例》以及在此之后發(fā)布的《中國公民出國旅游管理辦法》兩部法規(guī)中,都沒有出現(xiàn)上述情形。

3、語言要表義確切,語體風格典雅莊重

風格誤區(qū)的具體體現(xiàn)主要是語義抽象及語言渲染。比如,《導游人員管理條例》第3條中的“身體健康”:一是怎樣的身體狀況才是“身體健康”呢?標準不一;二是任何殘疾人員都從事不了導游工作嗎?未必如此。另外,身體健康是一個動態(tài)的概念,報考時健康并不意味著永遠如此,然而《條例》中并沒有對身體健康做一個動態(tài)的、量化的要求。

三

由于《條例》總共只有27條,篇幅并不長,因此沒有設立章、節(jié)。綜合分析其全部內(nèi)容,大致可以看出,法規(guī)主要包括了總則、導游人員權(quán)利與義務、旅游者的權(quán)利、罰則、附則5大部分。其中,總則規(guī)定了立法目的、導游人員的概念、報考條件、執(zhí)業(yè)條件、旅游行政部門的工作效率等,共有6條(第1條至第6 條);導游人員的權(quán)利與義務從第7條至第16條共10條。這兩部分存在3個問題:

1、立法沖突

《條例》第3條規(guī)定,“國家實行全國統(tǒng)一的導游人員資格考試制度……經(jīng)考試合格的,由國務院旅游行政部門或者國務院旅游行政部門委托省、自治區(qū)、直轄市人民政府旅游行政部門頒發(fā)導游人員資格證書?！弊屑毸伎歼@一規(guī)定,可以得出兩點結(jié)論:第一,國家旅游局或省級旅游局只有對符合條件者發(fā)放資格證書的權(quán)力;第二,資格證書沒有有效期的限制,報考人員一經(jīng)獲得,是終身有效的。

從旅游行政部門的管理實踐來說,作出上述規(guī)定確實有其針對性,甚至是迫不得已。它有助于各級旅游部門準確掌握導游從業(yè)人員人數(shù),加強管理,防止某些持有資格證書卻又不辦理導游證的“導游”不恰當?shù)叵硎芷胀▽в稳藛T在景區(qū)景點門票減免的待遇等。不過,這里有3個問題需要辨別清楚:

第一,規(guī)定資格證書自動失效是國家旅游局的自我授權(quán)行為,超出了自己的立法權(quán)限,所以并不符合《條例》的立法精神。也就是說,《導游人員管理實施辦法》的這個規(guī)定性質(zhì)上與上位法是相沖突的;

第二,國家旅游局擴大了的管理權(quán)限,把廣大導游資格證的持有者都納入到自己的管理范圍之內(nèi),這是不合適的。資格證書的持有者和導游證的持有者在人數(shù)上并不是對應關系。從理論上說,全國所有公民只要符合報考條件并通過了考試,都可以獲得資格證,但導游從業(yè)的機會卻是有賴于國家旅游業(yè)的發(fā)展和對專業(yè)人才的需求,不完全依個人的主觀意志為轉(zhuǎn)移。

第三,導游人員管理存在不足。一方面,由于導游人員報考條件的開放性,大批高校學生考取了導游證。但是,他們的主要精力是學習,時間以及社會接觸面都十分有限,三年之中沒有機會從業(yè)的可能性很大。另一方面,主要以高校學生導游為掛靠對象而成立的導游服務公司往往是來者不拒,按人頭收費,但在業(yè)務介紹方面缺乏剛性約束,資格證失效對導游公司并沒有影響;

第四,旅游景區(qū)景點無論是給予資格證書獲得者優(yōu)惠,還是給予導游證持有者好處,都屬于一種企業(yè)行為,在不違法違規(guī)的情況下,旅游行政部門對此是無權(quán)干涉的。

2、層次不清

《條例》第7條至第16條分述導游人員的權(quán)利與義務,其中第10條“導游人員進行導游活動時,其人格尊嚴應當受到尊重,其人身安全不受侵犯。導游人員有權(quán)拒絕旅游者提出的侮辱其人格尊嚴或者違反職業(yè)道德的不合理要求”的安排值得商榷。實際上,該條規(guī)定了導游人員的人格尊嚴應受尊重權(quán)和人身安全不受侵犯權(quán)兩項權(quán)利,問題是在此之前有3條是列舉導游人員的義務,后面6條也同樣是這一性質(zhì)的內(nèi)容,把權(quán)利保障條款放入其中似不合適。如果將權(quán)利和義務分類安排,條理就更為清晰。

3、結(jié)構(gòu)不妥

《條例》第13條規(guī)定:“導游人員應當嚴格按照旅行社確定的接待計劃,安排旅游者的旅行、游覽活動,不得擅自增加、減少旅游項目或者中止導游活動。

導游人員在引導旅游者旅行、游覽過程中,遇有可能危及旅游者人身安全的緊急情形時,經(jīng)征得多數(shù)旅游者的同意,可以調(diào)整或者變更接待計劃,但是應當立即報告旅行社。”

性質(zhì)上,這一條既明確了導游帶團過程中嚴格遵守合同的義務,同時又授予其接待計劃調(diào)整變更權(quán),但這種集權(quán)利與義務于一條的安排方式,卻是值得斟酌的。

【參考文獻】

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[3]韓玉靈.淺析我國的旅游立法[J].法學雜志,2005,(5):92-95

作者簡介:

曠天偉(1964--),男,江西泰和人,南昌大學旅游規(guī)劃與研究中心、南昌大學經(jīng)濟與管理學院副教授,研究方向:旅游法學、酒店管理

田鳳娟(1984--),女,河南濮陽人,南昌大學經(jīng)濟與管理學院2008級研究生,研究方向:旅游企業(yè)經(jīng)營管理