李金雷

摘要：卡多佐的《司法過程的性質(zhì)》一書體現(xiàn)了其實用主義的風格。卡多佐對法官造法和法的最終目的是追求社會利益的闡述，對處于社會轉(zhuǎn)型期的美國的發(fā)展有著巨大的推動作用。他的思想打破了形式主義的束縛，延續(xù)發(fā)展了霍姆斯的實用法學主張。同樣實用主義法學理論對正處于社會轉(zhuǎn)型期的中國具有重大意義。

關鍵詞：卡多佐；司法過程；實用主義

中圖分類號：D909文獻標志碼：A文章編號：1002-2589(2009)06-0098-02

卡多佐1870年出生于美國紐約，于1938年逝世。這正是美國內(nèi)戰(zhàn)結束奴隸制度得以廢除，資本主義經(jīng)濟得到了迅速發(fā)展的時期。隨后而來的第一次世界大戰(zhàn)，美國成為最大的受益國，資本主義世界的中心從歐洲逐漸轉(zhuǎn)移到美國。美國工業(yè)化迅速發(fā)展，第二次工業(yè)革命使美國從一個鄉(xiāng)村社會國家過渡到一個城市社會國家，由自由資本主義階段過渡到壟斷資本主義階段。馬克思的政治經(jīng)濟學原理——經(jīng)濟基礎決定上層建筑。美國經(jīng)濟的巨大變化，必然帶來一系列的法律、司法制度的相應調(diào)整。

卡多佐生活在這樣的時代背景下。他非常地推崇霍姆斯，對于霍姆斯的格言“法律從來都不是邏輯，而是經(jīng)驗”，是贊同的，但他并不是簡單的接受，而是對霍姆斯思想的繼承和發(fā)展。

一、遵循先例，沿襲傳統(tǒng)

卡多佐并不是完全否定遵循先例，他說在司法過程中“我們的第一個追問應當是：法官從哪里找到體現(xiàn)在他判決中的法律?這些淵源有時候很明顯。適合此案的規(guī)則也許是由憲法或制定法提供的。如果情況如此，法官就無需再費力追尋了。這種對應一經(jīng)確定，他的職責就是服從?！睆倪@一表述我們看到卡多佐并沒有將“遵循先例”廢棄。他認為法官在司法過程中還是應當遵從先例、沿襲傳統(tǒng)的。但他沒有將這一觀念絕對化，這也正是他免于平庸之處?！白裱壤辽偈俏覀兤胀ǚㄏ得刻旃ぷ鞯囊?guī)則。下文中還會涉及到，在某些例外條件下放松這一規(guī)則是否恰當。但是除非出現(xiàn)了這樣的一些條件，依照明顯符合案件的先例來決定案件的工作，這在性質(zhì)上近似于按照制定法來決定案件的過程?！本褪钦f在有些條件下我們是可以不適用遵循先例這一原則。這時我們考量的就不再是沿襲傳統(tǒng)了，而是使司法如何追求更大的社會利益。

二、法官造法，創(chuàng)新法律

法官造法和創(chuàng)新是司法發(fā)展的重要形式。在談及探究制定法含義時，卡多佐認為“在賦予一個制定法以含義時，確定立法意圖也許是法官的最小麻煩。”就是說他認為探究制定法含義很簡單，真正難的是在當時的立法者沒有考慮的范圍內(nèi)，法官應該如何司法。他還把司法過程中尋找先例比喻為找尋適當顏色卡片的游戲。他認為“正是在色彩不匹配時，正是在參看索引失敗時，正是在沒有決定性的先例時，嚴肅的法官的工作才剛剛開始?！边@里才是真正法官的真正工作，那就是創(chuàng)造法律。他在總結自己的司法經(jīng)驗時也說，“隨著歲月的流逝，隨著我越來越多的反思司法過程的性質(zhì)，我已經(jīng)變得甘心與這種不確定性了，因為我已經(jīng)漸漸理解它是不可避免的。我已經(jīng)漸漸懂得：司法過程的最高境界并不是發(fā)現(xiàn)法律，而是創(chuàng)造法律；”筆者認為再沒有比這更好的表達能夠闡述卡多佐對法官造法，創(chuàng)新法律的推崇了。當然現(xiàn)在看來這一觀點似乎并不是所謂的那么激進，可是我們考察歷史人物以及歷史人物的功績時，不能拿現(xiàn)在的條件或觀念去苛求前人，前人之所以偉大是因為他們在當時推動了社會的發(fā)展。類似于波斯納對卡多佐的非職務作品的評價，“盡管引證的頻繁標志著它是一部經(jīng)典，也還有相當數(shù)量的讀者，不過他是法律圈子里的舊帽子，這點確實幾乎沒有什么可討論的，事實上也是這么被認為的。部分是因為格利摩爾提到的理由——_他的核心內(nèi)容并沒有什么新意(我們不就認為法官不僅僅是自動售貨機嗎?)——部分是因為他的內(nèi)容是從霍姆斯那里派生出來的，不具有原創(chuàng)性。”

三、邏輯方法在司法過程中的作用

在司法方法中談到邏輯，就會不自覺的使我們想到霍姆斯的那句經(jīng)典，即“法律的生命一直是經(jīng)驗而不是邏輯”?？ǘ嘧魧Υ耸琴澇傻模植皇呛唵蔚耐饩屯Ｖ沽藢τ诖说乃伎??？ǘ嘧魶]有停留在霍姆斯的原點。他說，“霍姆斯并沒有告訴我們當經(jīng)驗沉默無語時應當忽視邏輯。除非有某些足夠的理由(通常是某些歷史、習慣、政策或正義的考慮因素)，我并不打算通過引人不一致、無關性和人為的例外來糟蹋法律結構的對稱。如果沒有這樣一個理由，那么我就必須符合邏輯，就如同我必須不偏不倚一樣，并且要以邏輯這一類東西作為基礎?！睆倪@一表述中我們能夠看到卡多佐對霍姆斯觀點的保留，他并沒有徹底的將邏輯方法從司法過程中驅(qū)逐出去。接著他談到了大陸法學的法學家們對待邏輯的態(tài)度。即他們也不是要把邏輯廢棄，而只是打破一種邏輯方法在法律體系中所占的崇高地位和勢力?！罢`用邏輯或哲學的起點是把哲學方法和哲學目的視為至高無上而且是終極性的。我們從來也不能全部放逐邏輯和哲學。”由此可以看出卡多佐對待邏輯方法在司法過程中作用的態(tài)度。

四、司法的最終目的

卡多佐的實用主義思想，在闡述司法的最終目的時得到了最大的展現(xiàn)?！胺傻慕K極原因是社會的福利。未達到其目標的規(guī)則不可能永久性地證明其存在是合理的。”他認為在眾多的法律原則中，社會福利原則即最大的維護整個社會利益的原則是最重要的。在分析解決司法實踐活動中應當以尊重社會利益最大化為根據(jù)。不能拘泥于過去的先例和原則，甚至嚴格的邏輯推理，而是在新情況下考慮到如何能夠取得更好的社會效果?！爸T多類推和先例以及它們背后的原則都被擺到一起，相互爭奪著優(yōu)先權；但最終，那個被認為是最根本的，代表了更重大更深廣的社會利益的原則打得其他競爭原則落荒逃去?！边@與社會法學的觀點有相似之處。事實上卡多佐受龐德影響是很大的，他曾在給龐德的信中說道，“在今天看來顯而易見的觀點，多半是由于你的努力才得以進入美國律師和法官共同的思想寶庫。”在他后來的演講和著作中多次引用龐德的觀點。以至于容易使人混淆實用主義法學和社會法學的標簽，所以我們不要過多的關注標簽，而是標簽底下的事物。如霍姆斯所言，我們應當關注的不是語詞，而是事物本身。

卡多佐的司法思想和那個時代是緊密相聯(lián)系的。是時代催生了一種偉大思想。進而思想又推動了社會的發(fā)展。在美國本土發(fā)展起來的實用主義哲學，幾乎成為美國的官方哲學。今天從美國的政策制定和外交戰(zhàn)略上都能看出實用主義哲學的影子?？梢哉f實用主義哲學觀念使得美國的社會轉(zhuǎn)型得以成功和繼續(xù)發(fā)展。那么在今天同樣處于社會轉(zhuǎn)型期的中國也應當注重實用主義的方法。

從司法理論上看，中國應當建設完善法律體系。中國的法律體系建設方面的目標就是到2010年基本形成較為完善的法律體系。在這一目標的推動下法律建設發(fā)展很快，每年都有大量的法律問世。問世的法律主要是以當代西方的法律為樣本，稍加改動而引進的。當然在這一過程中肯定會出現(xiàn)

一些不適應的問題。法律移植是必需的，但是也不能急功近利，否則出現(xiàn)“受體”排斥反應的發(fā)生。這一點在物權法草案通過時，北大鞏獻田教授以物權法草案違反社會主義基本原則為理由，反對其通過可以看出：即使是在法學界內(nèi)部對這種法律移植過快造成的負面影響，而反對的聲音還是存在的。筆者經(jīng)過分析，對事件后的更深層次的問題有了進一步理解。這正是近年來如火如荼的立法活動的發(fā)展的同時對其造成的負面影響，如貧富差距拉大、社會道德水平下降等問題的反思。

所以在法律移植時還是應采取實用主義的方法，使其立法達到最大限度地適應中國現(xiàn)實的目標，以使其最終促進中國社會利益的最大化。在19世紀德國薩維尼和蒂博的論戰(zhàn)中，薩維尼并不是反對法典化，而是不贊成過快的在德國推動德國立法的發(fā)展。他希望人能從德國的民族歷史和特性中“發(fā)現(xiàn)”法律，只要這樣的發(fā)現(xiàn)才能最適合德國的發(fā)展。他在《論立法與法學的當代使命》中寫到，“我們所追求的目的仍是一致的：我們都渴望擁有一個堅實的法律制度，以抵御任意專擅與偽善兮兮對于我們的傷害；我們都尋求民族的統(tǒng)一與團結，專心致志于秉持同一目標的科學研究。為此目的，他們急切渴望一部法典。然而，法典只能給予德國所渴求一半的統(tǒng)一與團結，而用比以前更為醒目的分界線，將另一半分割開來；我所思索和尋求的，仍是借由一種統(tǒng)一和諧、循序漸進的法理找出適當?shù)氖侄?，而這可能才是整個國族所真正共通共有的”。

從司法實踐上看，中國更應當注重司法的作用。中國的司法現(xiàn)況并不樂觀，人們對司法權威的不信任和現(xiàn)行體制下司法機關的尷尬地位都使得司法系統(tǒng)應該發(fā)揮的作用而得不到充分發(fā)揮。只有立法是不行的，如果立法不能在司法實踐層面得到實現(xiàn)，和沒有立法是沒有區(qū)別的。關于此種情況，柏拉圖早已經(jīng)有所闡述，“真正的立法家不應當把力氣花在法律和憲法方面做這一類的事情……因為在政治秩序不良的國家里法律和憲法是無濟于事的，而在秩序良好的國家里法律和憲法有的不難設計出來，有的則可以從前人的法律條例中很方便地引申出來?！北M管柏拉圖的觀點有些極端，但是他強調(diào)了立法的局限性和司法實踐的重要性，對我們是警醒的。同樣，霍姆斯法官認為法律的功能是預測，就是對具體案件結果的預測。他甚至認為法官的判決就是法律。更是將司法實踐的作用提高到了無以復加的地位?？ǘ嘧糇顬橥瞥绲姆ü僭旆ㄒ彩菑娬{(diào)法官司法實踐的重要性。實用主義法學思想對司法實踐的尊重以及其最終適應社會發(fā)展需要的事實，可以給中國的司法改革更多的啟示。盡管在大的突破政治體制的限制是不太可能，但是在體制限度內(nèi)進一步突出司法的作用是應該審視的。由此可以看出司法實踐對推動法治發(fā)展的重要作用。徒法不足以自行。中國亦需要走實用主義路線，不僅要在理論方面加強立法，還要在司法實踐方面充分發(fā)揮司法的功能，這樣才能最終實現(xiàn)真正的法治。

(責任編輯王麗君)