王明姬

與1994年頒布的《勞動(dòng)法》相比，2008年開始施行的《勞動(dòng)合同法》在適用范圍上有所擴(kuò)大，其中包括把事業(yè)單位的大部分人群納入到了《勞動(dòng)合同法》的適用范圍。在《勞動(dòng)合同法》中明確規(guī)定，除法律、行政法規(guī)或者國務(wù)院另有規(guī)定的，應(yīng)依照其規(guī)定執(zhí)行外，事業(yè)單位與實(shí)行聘用制的工作人員訂立、履行、變更、解除或者終止勞動(dòng)合同，都要依照《勞動(dòng)合同法》有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。

然而，并不是所有事業(yè)單位的員工都完全適用于《勞動(dòng)合同法》。實(shí)踐中，實(shí)行聘用制的事業(yè)單位人員分成三類：第一類是編制內(nèi)聘用人員，包括簽訂聘用合同的編制內(nèi)聘用人員和無須簽訂聘用合同的編制內(nèi)聘用人員；第二類是編制外人員，包括檔案內(nèi)部管理的編外人員和檔案外部管理的編外人員，編外人員一般實(shí)行企業(yè)化管理，與事業(yè)單位簽訂勞動(dòng)合同；第三類是勞務(wù)派遣人員，是通過勞務(wù)派遣形式招用的。也就是說，有一部分人在事業(yè)單位工作的人員，具有公務(wù)員的身份，或者參照公務(wù)員來管理，這部分人員不適用《勞動(dòng)合同法》，而一般勞動(dòng)者適用《勞動(dòng)合同法》，實(shí)行聘用制的人員則部分適用。

事業(yè)單位中的第一類人員要按照國家編制機(jī)構(gòu)下達(dá)的編制限額聘用，比照公務(wù)員制度進(jìn)行人事管理。而其他兩類通過聘用方式建立勞動(dòng)關(guān)系的勞動(dòng)者，特別是編制外人員，一度沒有明確的法律規(guī)范進(jìn)行保護(hù)，他們長期處在法律保護(hù)的真空地帶，不但在薪酬待遇上與編制內(nèi)職工存在較大差異，而且其中相當(dāng)一部分沒有與用人單位簽訂勞動(dòng)合同或者聘用合同。因此，這些勞動(dòng)者往往既不能享受國家有關(guān)人事管理政策規(guī)定的權(quán)利，也很難依據(jù)《勞動(dòng)法》維護(hù)自身權(quán)益。這次《勞動(dòng)合同法》特別將這部分群體納入到《勞動(dòng)合同法》的調(diào)整范圍，使他們的權(quán)益能夠在法律上得到一種有效的保護(hù)。

一、事業(yè)單位面臨的五大用工風(fēng)險(xiǎn)

鑒于新的《勞動(dòng)合同法》已于2008年1月1日起開始施行，9月18日國務(wù)院又公布了《中華人民共和國勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》，對(duì)《勞動(dòng)合同法》中的模糊問題予以說明。結(jié)合兩部法律文件的相關(guān)規(guī)定，筆者認(rèn)為目前事業(yè)單位因向社會(huì)招聘用工(編制外用工)存在的風(fēng)險(xiǎn)主要有以下幾種：

(一)法律糾紛風(fēng)險(xiǎn)

在新的《勞動(dòng)合同法》中對(duì)于簽訂勞動(dòng)合同具有明確的要求，而《實(shí)施條例》中又對(duì)不簽訂勞動(dòng)合同的各種情形作了明確的責(zé)任認(rèn)定。目前事業(yè)單位的社會(huì)雇工絕大多數(shù)的工作時(shí)間超過1個(gè)月，也就是說，單位已經(jīng)錯(cuò)過了與他們簽訂書面勞動(dòng)合同的“黃金時(shí)期”；現(xiàn)在距離《勞動(dòng)合同法》實(shí)施已經(jīng)一年，如果在2008年年底之前還不能簽訂有效的勞動(dòng)合同，就意味著所有在2008年之前與事業(yè)單位形成實(shí)質(zhì)工作關(guān)系的社會(huì)雇工自2009年起自動(dòng)與事業(yè)單位訂立“無固定期限勞動(dòng)合同”，到時(shí)候，除非這些雇工滿足分散在《勞動(dòng)合同法》第三十六、三十九、四十、四十一條中的14種情形之一(《實(shí)施條例》第十九條)，否則事業(yè)單位不能與他們解除勞動(dòng)合同。根據(jù)勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁庭的一貫做法，一旦今后勞動(dòng)者提起勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁而事業(yè)單位人事部門又拿不出有力證據(jù)的話，敗訴可能性很高。

(二)工資賠償風(fēng)險(xiǎn)

根據(jù)兩部法律條例的相關(guān)內(nèi)容，目前凡是與事業(yè)單位沒有簽訂書面勞動(dòng)合同書的社會(huì)雇工，都可以要求從今年1月份至11月份的每月雙倍工資。以每人每月2000元工資為例，假設(shè)事業(yè)單位尚未簽訂書面勞動(dòng)合同的編制外社會(huì)人員有50人，則事業(yè)單位除了日常支付的110萬元工資外，還需要補(bǔ)償支付110萬元工資。雖然，目前事業(yè)單位沒有簽訂勞動(dòng)合同的具體人數(shù)還不能確定，但是只要有人提起勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁，那事業(yè)單位極有可能支付大額的賠償金。

(三)人事管理風(fēng)險(xiǎn)

當(dāng)然，事業(yè)單位還有一部分社會(huì)招聘人員已經(jīng)簽訂了書面勞動(dòng)合同，但這并不意味著人事管理的風(fēng)險(xiǎn)就降低了。在筆者接觸到的一些企事業(yè)單位的勞動(dòng)合同書中，大多數(shù)合同或因制定年代較長、或因條文不規(guī)范，存在著法律方面的漏洞，有的是如何解除合同、如何計(jì)算獎(jiǎng)金等問題沒有明確說明、存在爭(zhēng)議，有的個(gè)別內(nèi)容(如帶薪年休假)甚至與國家大法相背離，直接損害了勞動(dòng)合同書的法律有效性。此外，兩部法律條文中都明確說明，用人單位應(yīng)當(dāng)建立職工名冊(cè)備查，內(nèi)容包括勞動(dòng)者姓名、性別、公民身份號(hào)碼、戶籍地址及現(xiàn)住址、聯(lián)系方式、用工形式、用工起始時(shí)間、勞動(dòng)合同期限等。而事業(yè)單位雇傭社會(huì)職工具有一定的臨時(shí)性，所以可能存在職工名冊(cè)殘缺不全甚至沒有建立的情況，這又為人事管理帶來了較高風(fēng)險(xiǎn)，也違反了國家的相關(guān)法律。

(四)安全保密風(fēng)險(xiǎn)

一些事業(yè)單位的日常工作就是為國家機(jī)關(guān)服務(wù)，所接觸的研究課題、政策法規(guī)、發(fā)展規(guī)劃等工作內(nèi)容大多涉及國家的重要政策，所以對(duì)保密等級(jí)有較高的要求。然而，在一些事業(yè)單位甚至是科研機(jī)構(gòu)，都存在較為普遍的編制外用工或短期外聘人員的情況。雖然出現(xiàn)這種現(xiàn)象具有一定的客觀原因，但聘請(qǐng)社會(huì)職工參與日常工作就大大增加了安全保密工作的風(fēng)險(xiǎn)，也增加了泄漏國家機(jī)密或產(chǎn)生知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛的風(fēng)險(xiǎn)。不論是哪一種情況出現(xiàn)，小則對(duì)事業(yè)單位本身的社會(huì)聲譽(yù)、大則對(duì)國家和社會(huì)的健康穩(wěn)定發(fā)展，都會(huì)產(chǎn)生巨大的負(fù)面影響。

(五)團(tuán)隊(duì)合作風(fēng)險(xiǎn)

事業(yè)單位進(jìn)人首先要有編制和崗位職數(shù)，其次是要在堅(jiān)持“公開、平等、競(jìng)爭(zhēng)、擇優(yōu)”原則的前提下，通過考試、考核的方式實(shí)行公開招聘。事業(yè)單位招聘時(shí)，工作人員還要向主管部門申報(bào)，報(bào)人事部門備案，由事業(yè)單位、主管部門和政府人事行政管理部門共同組織實(shí)施。換言之，事業(yè)單位的編制內(nèi)職工通常要通過嚴(yán)格的選拔錄用程序進(jìn)入事業(yè)單位。而從一些單位客觀存在的情況來看，面向社會(huì)招聘編制外職工的進(jìn)人程序相對(duì)沒有這樣嚴(yán)格，存在一些漏洞，容易出現(xiàn)不公平競(jìng)爭(zhēng)的現(xiàn)象。而且，編制內(nèi)員工和編制外員工在工資、福利方面或大或小的差異都會(huì)引發(fā)兩個(gè)群體之間的不和諧聲音，增加群體間的摩擦，難以做到工作團(tuán)隊(duì)內(nèi)部的有效配合，不利于維護(hù)團(tuán)隊(duì)的和睦以及日常工作的順利開展。

二、六項(xiàng)短期建議應(yīng)對(duì)“年終檢查”

針對(duì)目前事業(yè)單位存在一定數(shù)量編制外社會(huì)職工的現(xiàn)狀，建議人事部門抓緊時(shí)間，在短期內(nèi)采取以下六項(xiàng)措施，以應(yīng)對(duì)《勞動(dòng)合同法》實(shí)施一周年的“年終檢查”：

(一)盡快完成人員清查，建立編制外社會(huì)職工名冊(cè)

以人事部門為核心，對(duì)事業(yè)單位內(nèi)部所有編制外社會(huì)職工一一排查，分別確認(rèn)已簽訂和未簽訂書面勞動(dòng)合同的人員名單，并先對(duì)已簽訂合同的人員按照《實(shí)施條例》第八條的要求建立社會(huì)職工名冊(cè)。

(二)不同的社會(huì)職工簽訂不同種類合同

根據(jù)編制外社會(huì)職工不同的工作性質(zhì)進(jìn)行分類，分別簽訂不同種類

的勞動(dòng)合同：如從事行政事務(wù)工作，可簽訂固定期限勞動(dòng)合同，明確工作期限；如從事科研輔助工作，可簽訂以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同，當(dāng)此項(xiàng)科研任務(wù)結(jié)束時(shí)，勞動(dòng)關(guān)系自然終止。在建立職工名冊(cè)時(shí)，也應(yīng)將不同勞動(dòng)合同性質(zhì)的人員加以區(qū)分。

(三)聘請(qǐng)律師重新審核現(xiàn)行的勞動(dòng)合同書

專業(yè)的勞動(dòng)法律師可以幫助用人單位確認(rèn)勞動(dòng)合同內(nèi)容的有效性，如有不盡完善之處、易有爭(zhēng)議之處，可采取兩種解決途徑：第一，要求每位已簽勞動(dòng)合同的社會(huì)職工再簽訂一份《補(bǔ)充協(xié)議》，作為書面勞動(dòng)合同的補(bǔ)充內(nèi)容；第二，重新擬定一份新的條款較嚴(yán)密的勞動(dòng)合同范本，請(qǐng)編制外社會(huì)職工簽訂新合同，并同時(shí)宣布自簽訂之日起舊勞動(dòng)合同作廢。

(四)對(duì)于尚未簽訂書面勞動(dòng)合同的職工，立即下發(fā)書面通知書

通知書中應(yīng)明確說明簽訂合同的具體時(shí)間和地點(diǎn)，并準(zhǔn)備好專業(yè)律師審核后的勞動(dòng)合同書。如果職工不愿與用人單位訂立書面合同，則用人單位立即發(fā)出書面通知，宣布中止勞動(dòng)關(guān)系，并支付相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，具體金額可參見《勞動(dòng)合同法》第47條。

(五)所有涉及科研工作的社會(huì)員工應(yīng)簽署《保密協(xié)議書》或?qū)⒈Ｃ芗s定寫入勞動(dòng)合同書，約定競(jìng)業(yè)限制條款，并且約定違約金

如果勞動(dòng)者違反競(jìng)業(yè)限制約定，應(yīng)當(dāng)向用人單位支付違約金。簽署《保密協(xié)議書》需要由人事部門擬定協(xié)議書相關(guān)條款，然后由專業(yè)律師審核，再要求每位工作內(nèi)容涉及到科研工作的社會(huì)職工簽署，拒簽保密協(xié)議的新進(jìn)職工不得上崗，已簽訂勞動(dòng)合同書的編制外社會(huì)員工如果拒簽保密協(xié)議，須由本人書面聲明。如果以前的勞動(dòng)合同版本沒有保守秘密這一條，那將保密約定寫入勞動(dòng)合同書就相當(dāng)于讓所有人重新簽一遍新合同，較為費(fèi)時(shí)費(fèi)力。

(六)注意收集證據(jù)，做好應(yīng)訴準(zhǔn)備

在人員清查過程中，發(fā)生勞動(dòng)爭(zhēng)議、提請(qǐng)勞動(dòng)仲裁的可能性比平日大大增加，所以建議人事部門在日常工作中做好應(yīng)訴準(zhǔn)備，抓緊時(shí)間搜集有力證據(jù)，比如，在送達(dá)書面通知書的時(shí)候，可要求每位接到通知書的勞動(dòng)者簽名確認(rèn)；在與個(gè)別勞動(dòng)者進(jìn)行面談的時(shí)候，可以進(jìn)行錄音，或聘請(qǐng)律師在場(chǎng)；在宣布中止勞動(dòng)關(guān)系時(shí)，應(yīng)在通知中說明原因?yàn)閯趧?dòng)者不愿簽訂勞動(dòng)合同；等等。

三、三項(xiàng)長期措施降低管理風(fēng)險(xiǎn)

(一)定期更新職工名冊(cè)

職工名冊(cè)應(yīng)每年更新一次，詳盡掌握編制外向社會(huì)招聘的職工動(dòng)態(tài)。職工名冊(cè)應(yīng)包括編制內(nèi)員工名冊(cè)和編制外員工名冊(cè)兩本。其中，訂立了固定勞動(dòng)期限合同和無固定期限勞動(dòng)合同的編制外員工可以每年清查確認(rèn)一次；而簽訂以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同的科研輔助人員，則應(yīng)予每次課題負(fù)責(zé)人提交課題計(jì)劃書的同時(shí)提交編制外職員名單、所簽合同及保密協(xié)議，一式4份，分別交由人事部門、科研部門、課題負(fù)責(zé)人和編制外職員本人保存。每年年底，由人事部門和科研部門分別封存。

(二)嚴(yán)密的規(guī)章制度和確鑿的證據(jù)是降低用人風(fēng)險(xiǎn)的有效工具

對(duì)于已經(jīng)簽訂勞動(dòng)合同的勞動(dòng)者，只要滿足14種情形之一，也可以解除固定期限勞動(dòng)合同、無固定期限勞動(dòng)合同或者以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同。所以，無固定期限勞動(dòng)合同并非“鐵飯碗”、“終身制”，只要用人單位在勞動(dòng)者試用期間證明其不符合錄用條件、嚴(yán)重違反用人單位規(guī)章制度、嚴(yán)重失職、營私舞弊給用人單位造成重大損害、經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位后仍不能勝任工作以及企業(yè)轉(zhuǎn)產(chǎn)等情形下，可以依法與勞動(dòng)者解除勞動(dòng)合同。這就要求事業(yè)單位的人事部門一方面要制定嚴(yán)密的規(guī)章制度，另一方面注意收集相關(guān)證據(jù)(最好是書面證據(jù))，只要能夠證明職工存在以上行為，即使他是無固定期限的職工，也可以將其辭退。

(三)可以考慮將社會(huì)招聘員工外包給勞務(wù)派遣單位

這種做法可以非常有效地降低用人風(fēng)險(xiǎn)，由勞務(wù)派遣單位和勞動(dòng)者簽訂書面勞動(dòng)合同，每月的工資、社會(huì)保險(xiǎn)等款項(xiàng)直接由勞務(wù)派遣單位發(fā)放，事業(yè)單位只需額外支付每人每月幾元錢的管理費(fèi)。這種做法可以大大降低發(fā)生勞動(dòng)爭(zhēng)議的風(fēng)險(xiǎn)。不過需要注意，按照相關(guān)規(guī)定，用人單位或者其所屬單位出資或者合伙設(shè)立的勞務(wù)派遣單位，不能向本單位或者所屬單位派遣勞動(dòng)者的，也就是常說的“不能自己給自己派遣”。

總之，事業(yè)單位的人事干部應(yīng)正確解讀事業(yè)單位人員聘用制和《勞動(dòng)合同法》的關(guān)系，準(zhǔn)確把握兩者之間的區(qū)別與聯(lián)系，不斷提高人事干部執(zhí)行政策的水平與能力，做好勞動(dòng)人事管理與服務(wù)工作，才能有效地維護(hù)當(dāng)事人雙方的合法權(quán)益，促進(jìn)和諧單位、和諧社會(huì)的建設(shè)。

(作者單位：國家發(fā)改委宏觀經(jīng)濟(jì)研究院)