摘要:2007年頒布實施的《物權(quán)法》明確將土地承包經(jīng)營權(quán)界定為用益物權(quán)。如今該法已經(jīng)實施近一年半了，法律規(guī)則的合理性不僅要受到法理邏輯的論證，更要接受來自實踐的檢驗。2009年中央農(nóng)村政策的一個重點就是大力推進農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)，權(quán)利如何利用及其收益在本質(zhì)上決定于權(quán)利的屬性。文章從理論與實踐兩個角度重新審視土地承包經(jīng)營權(quán)的法律屬性，對于農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)性質(zhì)的認識應(yīng)該區(qū)分具體情況為物權(quán)性質(zhì)或債權(quán)性質(zhì)，而不能一概而論，并有待在《物權(quán)法》的司法解釋中將其進一步明確。

關(guān)鍵詞:土地承包權(quán);土地承包經(jīng)營權(quán);土地流轉(zhuǎn);用益物權(quán);債權(quán)

一、從《物權(quán)法》對土地流轉(zhuǎn)的規(guī)定分析土地承包經(jīng)營權(quán)的法律屬性

所謂土地流轉(zhuǎn)在目前的法律語境中指的是，擁有土地承包經(jīng)營權(quán)的農(nóng)戶將土地經(jīng)營權(quán)(使用權(quán))轉(zhuǎn)讓給其他農(nóng)戶或經(jīng)濟組織，即保留承包權(quán)，轉(zhuǎn)讓使用權(quán)。根據(jù)《物權(quán)法》的相關(guān)規(guī)定，流轉(zhuǎn)的方式有轉(zhuǎn)包、互換、轉(zhuǎn)讓(第128條)以及入股、抵押等(第133條)。”丁關(guān)良認為存在有兩種性質(zhì)的土地承包經(jīng)營權(quán):一種是物權(quán)性質(zhì)的，包括原生創(chuàng)設(shè)型(通過家庭承包方式設(shè)立的土地承包經(jīng)營權(quán)和通過招標、拍賣、公開協(xié)商等方式承包農(nóng)村土地并依法取得土地承包經(jīng)營權(quán)證等證書)和繼受傳來型(依轉(zhuǎn)包、出租、互換、轉(zhuǎn)讓等方式獲取的家庭承包取得的土地承包經(jīng)營權(quán)，流出方與發(fā)包方之間的部分或者全部承包關(guān)系終止)兩類;另一種為債權(quán)性質(zhì)的，包括基礎(chǔ)型(以其他方式如招標、拍賣、公平協(xié)商等承包農(nóng)村土地，未經(jīng)依法登記取得土地承包經(jīng)營權(quán)證等證書設(shè)立的土地承包經(jīng)營權(quán))和派生型(依轉(zhuǎn)包、出租、互換、轉(zhuǎn)讓等方式獲取的家庭承包取得的土地承包經(jīng)營權(quán)，流出方與發(fā)包方之間的承包關(guān)系不變)兩類?！段餀?quán)法》將土地承包經(jīng)營權(quán)統(tǒng)一界定為用益物權(quán)過于籠統(tǒng)。這里應(yīng)該區(qū)分承包權(quán)和承包經(jīng)營權(quán)。

(一)承包權(quán)

1、依法享有承包權(quán)的主體必須要和土地發(fā)包方(集體經(jīng)濟組織、村民委員會或村民小組)形成承包關(guān)系，第一類是該集體中的成員(農(nóng)戶);第二類是承受承包關(guān)系轉(zhuǎn)讓的第三方;第三類是通過其他方式承包依法取得土地承包經(jīng)營權(quán)等證書的主體。通常情況下，大多數(shù)土地的承包權(quán)所表明的是一種身份關(guān)系，即只有本村集體成員才可以取得承包權(quán)，少部分的土地承包權(quán)有集體之外的第三方通過其他方式獲取，且有條件限制，因為土地現(xiàn)今仍然承擔著農(nóng)民的社會保障功能，土地的承包權(quán)不能被輕易讓渡出去。

2、土地承包權(quán)都通過合同的方式取得。簽訂承包合同后依法取得土地承包權(quán)屬證書。這一合同是物權(quán)性質(zhì)的。因為《物權(quán)法》第117條規(guī)定:用益物權(quán)人對他人所有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)，依法享有占有、使用和收益的權(quán)利。顯然，用益物權(quán)是直接建立在原所有權(quán)的基礎(chǔ)之上的，物權(quán)規(guī)范財產(chǎn)的歸屬和利用關(guān)系。某人對某物享有物權(quán)時，其他任何人都負有不得非法妨礙其行使物權(quán)的義務(wù)，其義務(wù)人是不特定的。

3、土地承包權(quán)目前最大的價值還在于社會保障功能。由于人地關(guān)系非常緊張，對農(nóng)民而言，土地所承擔的生存(社會保障)功能，已經(jīng)日益重于生產(chǎn)功能。但無論是社會保障還是生產(chǎn)功能都必須要通過使用經(jīng)營才能實現(xiàn)，所以，承包權(quán)主要的內(nèi)容就是經(jīng)營權(quán)。

4、承包權(quán)可以有限制地由使用權(quán)人進行處分。主要是承包期和不改變土地用途等的限制。發(fā)包人發(fā)包土地也受到法律的限制，如《中華人民共和國農(nóng)村土地承包法》第48條規(guī)定“發(fā)包方將農(nóng)村土地發(fā)包給本集體經(jīng)濟組織以外的單位或者個人承包，應(yīng)當事先經(jīng)本集體經(jīng)濟組織成員的村民會議2/3以上成員或者2/3以上村民代表的同意，并報鄉(xiāng)(鎮(zhèn))人民政府批準?！?/p>

(二)承包經(jīng)營權(quán)

承包經(jīng)營權(quán)就是承包人(個人或單位)因從事種植業(yè)、林業(yè)、畜牧業(yè)、漁業(yè)生產(chǎn)或其他生產(chǎn)經(jīng)營項目而承包使用、收益集體所有或國家所有的土地或森林、山嶺、草原、荒地、灘涂、水面的權(quán)利。

承包經(jīng)營權(quán)是由承包權(quán)派生出來的一種(再)使用和(再)收益的權(quán)利。承包經(jīng)營權(quán)以承包權(quán)為前提而存在，沒有承包權(quán)就沒有承包經(jīng)營權(quán)，但承包經(jīng)營權(quán)又可以獨立于承包權(quán)而存在，如經(jīng)營人依法接受承包人的土地使用出讓，在不取得權(quán)屬證書的情況下取得土地的經(jīng)營權(quán)。即取得承包經(jīng)營權(quán)的主體并非一定要取得土地承包經(jīng)營權(quán)屬證書，但一定要經(jīng)過發(fā)包方的同意，且不得改變土地的性質(zhì)和用途。

農(nóng)民們可以在保留自己的承包權(quán)的前提下，根據(jù)利益最大化原則來進行組合、流轉(zhuǎn)，進行資源優(yōu)化配置，從而形成大農(nóng)場主經(jīng)濟，規(guī)?；r(nóng)業(yè)經(jīng)濟。農(nóng)民集體之外的其他主體也可以通過接受土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓而集中地力，發(fā)展農(nóng)業(yè)規(guī)模經(jīng)濟。這有利于提高土地產(chǎn)出效率。

土地承包經(jīng)營權(quán)也都必須通過合同方式依法獲得。如果是以取得承包經(jīng)營權(quán)屬證書為內(nèi)容的合同其性質(zhì)就是物權(quán)性質(zhì)的，若只是就土地的使用收益為內(nèi)容，不涉及權(quán)屬證書的合同其性質(zhì)就應(yīng)是債權(quán)性質(zhì)的，因為債權(quán)規(guī)范財產(chǎn)的流轉(zhuǎn)關(guān)系，債是特定人之間的法律關(guān)系，債權(quán)只對某個或某些義務(wù)人有拘束力，債權(quán)人得向其請求給付，其他人則不受債權(quán)的約束，即債權(quán)的義務(wù)人是特定的。

綜上分析不難發(fā)現(xiàn)，土地的承包經(jīng)營權(quán)不能不分情形地統(tǒng)統(tǒng)界定為用益物權(quán)。

1、原始取得的土地承包權(quán)和繼受取得的土地承包權(quán)都是用益物權(quán)。其主要規(guī)范的土地的使用權(quán)歸屬和利用關(guān)系，屬于確權(quán)(頒發(fā)土地承包經(jīng)營權(quán)證書)行為，需要得到相關(guān)部門的審批。這是一種對世權(quán)，義務(wù)人不特定;其客體是物(土地)，是在事實上、法律上能供民事主體占有、使用、收益、處分的物;設(shè)立該類合同的目的在于發(fā)揮土地的保障功能與生產(chǎn)功能。

2、無確權(quán)證書的土地承包經(jīng)營權(quán)則不能視為用益物權(quán)而應(yīng)是債權(quán)。因為此類合同只規(guī)范特定當事人之間關(guān)于土地的流轉(zhuǎn)的法律關(guān)系，對人權(quán)，義務(wù)人特定，承包人可以將自己的土地交由不同的主體經(jīng)營而形成不同的法律關(guān)系，每一種法律關(guān)系中義務(wù)人特定;其客體是給付，承包人享有向使用人請求支付租金的權(quán)利(請求權(quán));設(shè)立該合同的目的主要在于獲取租金或者股息等。

所以，針對不同性質(zhì)的土地承包(經(jīng)營)權(quán)，法律保護的角度也應(yīng)是不同的，有的適用物權(quán)保護，如恢復原狀、消除影響、賠禮道歉等，有的適用債權(quán)保護，如賠償損失、違約責任等。如果在實踐中混淆了不同性質(zhì)的土

地承包(經(jīng)營權(quán))則不利于土地利益和權(quán)利人利益的維護。

二、土地承包(經(jīng)營)權(quán)性質(zhì)的模糊界定導致的現(xiàn)實及可能后果

隨著中央政策和法律逐步放開對農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)的限制，土地流轉(zhuǎn)市場的健康發(fā)展的一個前提就是產(chǎn)權(quán)清晰、權(quán)責明確、法律到位，而混淆土地的承包權(quán)與經(jīng)營使用權(quán)的關(guān)系將會給土地市場帶來不穩(wěn)定的預期，影響到土地的利用效率，權(quán)利不清則保護無力。

(一)農(nóng)民的承包權(quán)依舊難以保障

發(fā)包方隨意改變土地承包關(guān)系，搞強制性的土地流轉(zhuǎn);村委會等把土地流轉(zhuǎn)作為增加鄉(xiāng)村收入的手段，大搞形象工程而損害農(nóng)民利益;工商企業(yè)等商事主體以較長的租賃期限和強制性手段承租大面積耕地，使農(nóng)民失去生存和發(fā)展的保障;農(nóng)戶租出土地使用權(quán)后，被強制取消了其土地的承包權(quán);等等。性質(zhì)的模糊使得農(nóng)民的土地承包權(quán)名存實亡。

(二)土地糾紛難以解決

如果統(tǒng)一將土地承包經(jīng)營權(quán)界定為用益物權(quán)，那么無論遇見什么土地使用和經(jīng)營糾紛，就適用物權(quán)的保護方法，這是極其不妥的。不利于保護土地承包(經(jīng)營)權(quán)人的合法利益，使得法律兩邊擺，不斷地倒向強勢集團而損害弱勢群體的利益。

(三)影響配套法律的制定和修改

《物權(quán)法》的相關(guān)規(guī)定過于原則，還有待相關(guān)法律的配套實施，《物權(quán)法》規(guī)定不甚明確的問題在以后的立

法工作中仍舊是不可能避免的，不依法明確的話還會給其他法的立法工作帶來困難。

三、結(jié)束語

《物權(quán)法》具有鮮明的中國特色，它的頒布實施有利于穩(wěn)定我國的基本經(jīng)濟制度，保護權(quán)利人的土地權(quán)益，增加土地的利用率。但其仍有不足之處，希望在之后的《物權(quán)法》司法解釋中能夠明確，并將債權(quán)性質(zhì)的土地承包經(jīng)營權(quán)交由債法來規(guī)范，否則將會影響其立法精神的實現(xiàn)。

參考文獻:

1、丁關(guān)良.農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)性質(zhì)二元化之客觀界定[J].經(jīng)濟問題，2007(9).

2、溫鐵軍.土地制度改革與農(nóng)民利益問題[J].廣東經(jīng)濟，2008(6).

(作者單位:東華理工大學外語與文法系;西安工程大學)