張康之 張乾友
[關(guān)鍵詞] 權(quán)利;羅馬法;自然法
[摘 要] 嚴格說來,“權(quán)利”一詞是在人類走向工業(yè)社會的進程中產(chǎn)生的,是一個現(xiàn)代性概念,或者說,近代社會的幾乎全部制度安排都是在權(quán)利的基礎(chǔ)上進行的。雖然在古代羅馬和中世紀都曾出現(xiàn)過權(quán)利萌芽的跡象,人們也在這些時期的文獻中發(fā)現(xiàn)了類似于權(quán)利的用詞,但是,當(dāng)時的社會是建基于身份制度之上的,所謂權(quán)利其實只是某種特權(quán),即便是財產(chǎn)權(quán)也是依附于“家父權(quán)”的財產(chǎn)特權(quán)。權(quán)利是隨著身份制度的瓦解而誕生的。在從“身份”走向“契約”的社會轉(zhuǎn)型中,特權(quán)失去了存在的現(xiàn)實基礎(chǔ),并因而逐漸為權(quán)利所取代。權(quán)利觀念的發(fā)生,既根源于工業(yè)化的要求又帶來了一系列重要的政治后果,我們梳理權(quán)利觀念的發(fā)生史,就是為了更好地理解這些政治后果的歷史性。
[中圖分類號] D521[文獻標識碼] A[文章編號] 0257-2826(2009)10-0082-09
人們往往以為,自由和平等是人類亙古就有的追求,甚至有些學(xué)者斷言,一部人類社會的發(fā)展史就是人們爭取自由和平等的斗爭史。然而,自由和平等被作為一種系統(tǒng)的思想和觀念的代表而提出,則是在近代。也許在感性的意義上人類一直都向往自由和平等,但是,自由和平等被作為人的權(quán)利而提出的歷史并不古老,盡管當(dāng)代自由主義者極力要證明人的權(quán)利觀念源自于古代的希臘或羅馬,而歷史事實卻并不對此提供支持,反而恰恰證明了自由主義者在古代歷史中所發(fā)現(xiàn)的那些權(quán)利要素是與權(quán)利觀念相對立的存在形態(tài)?!皺?quán)利”是一個歷史范疇。如果說在人類歷史的早期由于身份制的原因而讓自由主義者無法發(fā)現(xiàn)平等的理想,但他們?nèi)ふ易杂傻挠^念卻不困難,可是,他們所能夠找到的自由觀念事實上是與對特權(quán)的追求聯(lián)系在一起的,是向往和追求特權(quán)的自由。只是到了近代,而且主要是在自由主義的興起過程中,以及在自由主義的推動下,“權(quán)利”才成了自由理想的代名詞。因而,要把握近代工業(yè)社會的政治以及社會治理過程的特點,即認識它與農(nóng)業(yè)社會的根本性區(qū)別,就需要從權(quán)利觀念的生成出發(fā),如果不是這樣的話,而是努力到農(nóng)業(yè)社會的歷史中去尋找權(quán)利觀念,就看不到人類社會的發(fā)展在近代所取得的文明成就,也就不能理解近代以來的社會在上層建筑上的一切設(shè)置的歷史性。
一、羅馬是否存在權(quán)利觀念
在人文社會科學(xué)的各個門類中,“羅馬法”都是近代以來的學(xué)者們最喜歡提及的,顯然,如果不是有了羅馬法的話,古羅馬除了在歷史教科書中是輝煌的一頁,可能其他的人文社會科學(xué)都不會提及它。但是,它畢竟有了這一被后人稱道的羅馬法,所以,各門學(xué)科都會經(jīng)常提到羅馬。但是,羅馬法是否與權(quán)利的概念聯(lián)系在一起,或者說,在古代羅馬是否已經(jīng)生成了權(quán)利的觀念,則是一個值得懷疑的問題。盡管近代學(xué)者在尋找權(quán)利概念產(chǎn)生的源頭時,往往把這個發(fā)明權(quán)歸于羅馬,認為羅馬法把人類亙古就有的權(quán)利觀念轉(zhuǎn)化成了法律,而實際情況卻不是這樣。權(quán)利概念完全是近代的造物,是在啟蒙時期被發(fā)明出來的;是因為工業(yè)化造就了“原子化”的個人,而人們之間的交往又需要在尊重他人的前提下進行,才產(chǎn)生了確認人的權(quán)利的要求,從而產(chǎn)生了權(quán)利的概念。權(quán)利概念的出現(xiàn)是啟蒙時期的最偉大貢獻之一,正是因為這一發(fā)明,近代以來的法律制度以及全部社會設(shè)置才能得以理解。或者說,近代以來的全部社會設(shè)置都是在人的權(quán)利的基礎(chǔ)上進行的,是人的權(quán)利的物化形態(tài)。
如果把過往的人類歷史分成農(nóng)業(yè)社會和工業(yè)社會的話,就可以發(fā)現(xiàn),羅馬屬于農(nóng)業(yè)社會。在農(nóng)業(yè)社會這個歷史階段中,社會還處于一種混沌一體的狀態(tài),沒有獨立的個體,因而也就不存在對個體加以抽象的問題了。農(nóng)業(yè)社會中的共同體形式,從家庭、家族、部落到所謂的國家,都是依身份而建立起來的。身份的差異造成了實質(zhì)性的群體分立、對立和沖突,甚至哪怕是身份名稱上的細微差異,也會在不同的共同體之間產(chǎn)生相互排斥的力量和相互敵對的關(guān)系,如果想在它們之間抽象出一種更具有普遍性的因素,則是不可能的??疾燹r(nóng)業(yè)社會的構(gòu)成要素,就會發(fā)現(xiàn),它的一切都是具體的而不是普遍的,在不同的身份群體之間是很難找到具有普遍性的共同因素的。即使是被羅馬人宣稱為“萬民法”的法律,其理念上的普適性也是由近代學(xué)者填充進去的。在羅馬,法律并不具有普遍的適應(yīng)性。伯爾曼就曾指出過這一點,他說:“從很早的時代起,羅馬法就充滿了諸如所有權(quán)、占有權(quán)、不法行為、詐欺、盜竊以及其他許許多多這類概念。這正是它的一個偉大的優(yōu)點。但是,這些概念并沒有被作為滲透到規(guī)則之中并決定著它們的可適用性的觀念來對待。它們并沒有被從哲學(xué)的角度加以考慮。羅馬法上的概念,如同它的數(shù)量眾多的法律規(guī)則一樣,是與具體類型的實際情況相聯(lián)系的。羅馬法由一種復(fù)雜的法律規(guī)則網(wǎng)絡(luò)組成;但是它們并不表現(xiàn)為一種智識的體系,而寧可說是由解決具體法律問題的實際方案組成的一份精致的拼嵌物。因此我們可以說,盡管羅馬法中存在著概念,但是卻不存在有關(guān)某個概念的概念”。[1](P181)比如,“查士丁尼的羅馬法甚至缺少一個關(guān)于契約的一般概念;它雖然規(guī)定了某些具體的契約類型,但是這些類型并不從屬于一個關(guān)于拘束性承諾的一般概念,因此在法律所列舉的契約類型之外的協(xié)議在事實上便不是一項契約”。[1](P180-181)由此看來,羅馬法盡管具有近代法律大多數(shù)的形式特征,卻并不具有后者事實上的抽象規(guī)范效力,因而也就不成其為一套抽象的規(guī)范體系。既然法律本身尚不是抽象規(guī)范,法律所規(guī)范的對象也就不可能是具有抽象適用性的權(quán)利了。
近代學(xué)者之所以會誤以為羅馬時期已經(jīng)存在了權(quán)利的觀念,一個重要理由就是在羅馬法中出現(xiàn)了關(guān)于“占有”、“所有”以及“財產(chǎn)”等表達人們之間關(guān)系的復(fù)雜規(guī)定。在近代人看來,占有、所有與財產(chǎn)等概念的出現(xiàn)無異于宣布了“占有權(quán)”、“所有權(quán)”與“財產(chǎn)權(quán)”的確立,從而宣告了權(quán)利的誕生。而在羅馬,這一邏輯是不能成立的。在羅馬,財產(chǎn)不是平等主體間的排他性占有物,而是由法律來確認的排他性占有方式,是一種特權(quán)而不是權(quán)利。也就是說,近代所談?wù)摰呢敭a(chǎn)占有權(quán)或所有權(quán)所指的都是一種權(quán)利,而在羅馬,則是一種特權(quán)。權(quán)利與特權(quán)的區(qū)別在于:權(quán)利體現(xiàn)的是一般占有的共享性,而特權(quán)體現(xiàn)的則是特殊占有的排他性。也就是說,承認某一個人的權(quán)利就是承認所有人在相同情況下的相同權(quán)利,而承認某一個人的特權(quán)則是承認在任何時候都只有某一部分人(乃至某一個人)才享有這種特權(quán)。梅因看到了羅馬法中有這樣一條原則:“敵人的各種財產(chǎn)就交戰(zhàn)的對方而論是無主物,而虜獲者使地產(chǎn)成為自己所有的‘先占則是‘自然法的一種制度”。[2](P140-141)也就是說,敵人一旦戰(zhàn)敗,他的財產(chǎn)也就不再被視為財產(chǎn),敵人淪落為奴隸,因而他的財產(chǎn)也受到剝奪,剝奪他的財產(chǎn)并加以占有本身就是一種特權(quán)。不僅剝奪敵人的財產(chǎn)是一種特權(quán),事實上,羅馬社會是一種等級身份的社會,在這種條件下,較高身份等級的人是可以占有和剝奪較低身份等級的人的財產(chǎn)的,較低身份等級的人在財產(chǎn)上是無法獲得相對于較高等級的人的排他性占有的。所以,財產(chǎn)在這里僅僅體現(xiàn)為等級身份的特權(quán)。所以,對于羅馬人而言,擁有財產(chǎn)本身就是特權(quán),既是特權(quán)得以行使的結(jié)果,也是特權(quán)的體現(xiàn)。正是在這個意義上,梅因認為,在羅馬,“自主財產(chǎn)”是“所有人最足以驕傲的特權(quán)”。[2](P171)
在羅馬所處的歷史階段中,人還是以“自然性的個體的人”的形式出現(xiàn)的,社會還未分化和淬化出“社會性的個體的人”這個階段。梅因看到,古代法律“所關(guān)心的不是‘個人而是‘家族,不是單獨的人而是集團。即使到了‘國家的法律成功地透過了他原來無法穿過的親族的小圈子時,它對于‘個人的看法還是和法律學(xué)成熟階段的看法顯著不同的。每一個公民的生命并不認為以出生到死亡為限;個人生命只是其祖先生存的一種延續(xù),并在其后裔的生存中又延續(xù)下去”。[2](P146)個人在這里并不是能夠獨立存在的個體,每個人都必須到其家族以及所屬的身份共同體中去尋找證明,而在這種共同體之內(nèi),財產(chǎn)與權(quán)力是無法截然分開的?!吧踔猎诒容^近的大憲官和解時代,表示‘家庭和‘財產(chǎn)的兩個名詞在日常用語中是混淆不清的。如果把一個人的‘家庭認為是他的財產(chǎn),我們就不妨把這個用語解釋為指‘家父權(quán)的范圍,但是,由于這兩個名詞是可以相互交換的,我們必須承認,這樣的說法把我們帶回到了原始時代,當(dāng)時財產(chǎn)是由家族所有,而家族則為公民所管理,因此社會的成員并不有其財產(chǎn)和其家族,而是通過其家族而有其財產(chǎn)的?!盵2](P119)也就是說,當(dāng)時的財產(chǎn)是屬于家庭或家族的,家庭或家族成員名義上也是財產(chǎn)的擁有者,而事實上卻無權(quán)支配財產(chǎn),擁有財產(chǎn)支配權(quán)的是“家父”,而家父的這個支配權(quán)只能被理解成特權(quán)。
在早期羅馬法中,法律主體被嚴格限定為“自權(quán)人”,也就是不在家父權(quán)之下的人,而這個“不在家父權(quán)之下的人”自然就是家父本人。同時,必須注意的是,羅馬法中的家父與現(xiàn)實中的家父并不完全重合。在羅馬,民眾和平民是兩個概念,前者特指貴族及其被保護人,后者則是指除了民眾之外的其他成員。在《十二銅表法》頒布之前,平民家庭不能舉行宗教式婚禮,而根據(jù)當(dāng)時習(xí)俗,夫權(quán)及父權(quán)僅僅源自讓婦人加入夫家祭祀的婚禮,這就意味著不行婚禮者便沒有夫權(quán)和父權(quán),所以,平民有婚姻,但并不因婚姻而產(chǎn)生夫權(quán)和父權(quán)?!妒~表法》頒布之后,平民可以通過“假賣”與“買婚”的方式獲得對財產(chǎn)與妻子的支配權(quán),[3](P290-291)從這時開始,所有事實上的家父才都成了法律上的家父,擁有由法律所確認的對于妻子及子女的特權(quán)。當(dāng)然,在歷史的演進中,羅馬法自身也得到了許多修正,通過“人格降等”等方式,原始家父權(quán)的支配力不斷受到削弱,越來越多的人開始逐漸地使自己從家父支配轉(zhuǎn)移到了法律支配上來。但在原則上,家父權(quán)仍然是羅馬占主導(dǎo)地位的特權(quán)類型。
在具體的制度中,最能說明羅馬家父權(quán)的特權(quán)性質(zhì)的,莫過于繼承制度了。羅馬繼承制度中有一個耐人尋味的術(shù)語——“必然繼承人”,如其名稱所示,繼承對他們是一種不得拒絕的必然命運。這就意味著,在羅馬法中,繼承權(quán)本身根本就不是一種權(quán)利。梅因指出,羅馬的繼承是一種“概括繼承”,即“繼承權(quán)是對于一個死亡者全部法律地位的一種繼承”。[2](P104)直白地說,這里的“全部法律地位”其實就是家父地位。羅馬法中的繼承行為在本質(zhì)上就是家父權(quán)的自然轉(zhuǎn)移。當(dāng)然,在繼承中也可以看到財產(chǎn)的轉(zhuǎn)移,從《十二銅表法》開始,這種財產(chǎn)的轉(zhuǎn)移甚至是以均分的面目出現(xiàn)的。但是,羅馬的繼承行為從來都沒有成為純粹的財產(chǎn)繼承。“在該雅士的著作中,我們看到概括繼承所借以創(chuàng)設(shè)的授受公式。我們看到古代的名稱,通過了這個名稱,一個后來被稱為‘繼承人的人被預(yù)先給指定了。在‘十二銅表法中我們還有明白承認‘遺命權(quán)的著名條款,而規(guī)定‘無遺囑繼承的條款也被保存著。所有這一切古代的名言中,都有一個顯著的特點。它們一致表示,從‘遺囑人轉(zhuǎn)移給‘繼承人的是家族,也就是包括在‘家父權(quán)中和由‘家父權(quán)而產(chǎn)生的各種權(quán)利和義務(wù)的集合體。在所有的三個例子中都完全沒有提到物質(zhì)財產(chǎn);在其余兩個例子中,物質(zhì)財產(chǎn)被明白地稱為‘家族的附屬物或附屬品。因此,原始的‘遺囑或‘遺命是一個手段,或者(因為在開始時可能不是成文的)是一種程序,而家族的轉(zhuǎn)移就是根據(jù)了這個規(guī)定而進行的。這是宣告誰有權(quán)來繼承‘遺囑人為族長的一種方式。”[2](P109)在這段話中,梅因不厭其煩地給與繼承相關(guān)的詞語加上引號,原因就在于他看到了只要財產(chǎn)是作為“家父權(quán)”的附屬品而被一起轉(zhuǎn)移的,與繼承相關(guān)的一切就都不可能具有任意性,而是被預(yù)先給定的。所以,這不是“天賦”于人的一項權(quán)利,而是一項特權(quán),是必須接受和不可選擇的特權(quán)。
當(dāng)然,放在歷史發(fā)展的總體進程中,也可以看到羅馬的過渡性質(zhì),即作為社會歷史發(fā)展進程中的一環(huán)而出現(xiàn)的,羅馬法的很多規(guī)定在后來都有很大的改變,尤其在羅馬后期,原有的各種框架都有所松動。以家父權(quán)為例,最初家父權(quán)是由一個詞(早期為manus,后來為potestas)統(tǒng)指的,后來又分化出“對人的權(quán)力”(manus)和“對物的權(quán)力”(mancipium)這樣兩個不同的名詞。[4](P116)這就意味著,家父權(quán)已經(jīng)分化為兩個方面了,即“對人的權(quán)力”和“對物的權(quán)力”,財產(chǎn)作為一項“對物的權(quán)力”而成了家父權(quán)的一個方面。后來,到了查士丁尼法,更是“甩開了早期羅馬法所遺留下來的以家父為核心的‘羅馬家庭這一社會政治化組織為基礎(chǔ)的繼承制度,確立了遺產(chǎn)繼承制度的根據(jù)是自然家庭的觀念”。[5](P172)繼承權(quán)也被允許有條件地放棄,這些都表明家父權(quán)開始經(jīng)受著日趨強烈的分化。如果這一趨勢得以保持下去,也許在不久之后,我們就能夠看到包括財產(chǎn)權(quán)在內(nèi)的一系列的“權(quán)利”不再屬于家父權(quán)的內(nèi)容了,即在家父權(quán)之外產(chǎn)生一種現(xiàn)代意義上的權(quán)利。但是,歷史并沒有給羅馬這樣的機會,隨著蠻族的入侵,西歐很快就進入了中世紀,而在中世紀,歷史的腳步在很多方面都出現(xiàn)了停滯乃至倒退,權(quán)利觀念生成的歷史步伐也開始放緩了。
二、中世紀的特權(quán)與權(quán)利
在現(xiàn)代學(xué)術(shù)文獻中,我們可以看到,與家父權(quán)這個概念相對應(yīng)的另一個概念是“長子權(quán)”。在等級身份制的條件下,長子權(quán)的確立是有著重要意義的,可以說,正是有了長子權(quán),才在家子之間劃分出了明確的等級,在很大程度上,長子權(quán)也是家父權(quán)存在的最好佐證。也許正是“長子權(quán)”與“家父權(quán)”之間的這種相互對應(yīng)的關(guān)系,現(xiàn)代學(xué)者才會根據(jù)《十二銅表法》關(guān)于在家子之間實行財產(chǎn)平分的規(guī)定而做出家父權(quán)已經(jīng)在羅馬銷聲匿跡的判斷。然而,庫朗熱卻不這么認為。通過對羅馬社會而非羅馬法律的全面考察,庫朗熱指出,雖然我們已經(jīng)無法從羅馬法中覓出長子制度的痕跡,但這并不能說明長子制度在羅馬就不存在了。他認為,在羅馬的時代,長子就像是家庭統(tǒng)一的標志那樣,也是家業(yè)統(tǒng)一的標志。如果沒有長子制度所維系的若干世代的家庭統(tǒng)一,并因此使人口增加,一個再大的家族也將不可能形成數(shù)千名自由人,或者數(shù)百名貴族戰(zhàn)士,也就沒有如此強大的羅馬。因此,“在古代的羅馬法內(nèi),至少在其風(fēng)俗內(nèi),長子權(quán)曾被嚴格地執(zhí)行,它是羅馬氏族的根源所在”。[3](P74)根據(jù)庫朗熱的推測,即便在財產(chǎn)平分原則確立之后,在分家的過程中,“次子家的家火大約取自長子家,這與殖民地的圣火取自宗主國一樣”。[3](P245)也就是說,盡管從法律條文上看,長子權(quán)已經(jīng)被取締了,但在事實上,長子與次子仍然存在著明顯的地位差別。
庫朗熱的考察實際上是在提醒我們注意這樣一個問題:羅馬無疑是一個法律文明高度發(fā)達的社會,但不是一個法制社會,更不是一個法治社會,而是一個特權(quán)治理的社會,而特權(quán)則是建立在習(xí)俗的基礎(chǔ)上的。事實上,在羅馬的社會生活中,各種各樣的習(xí)俗起著也許遠比法律重要得多的規(guī)范作用。盡管法律條文的種種變化一再向我們表達著家父權(quán)隨著羅馬歷史的伸展而式微,但微則微矣,即使到了羅馬所代表的歷史時期走向終結(jié)的時候,家父權(quán)也沒有達到絕跡的地步。比如,《十二銅表法》之后,家父可以通過三次出賣家子而將其解放,放棄對他的家父權(quán)。被解放的家子成為了“自權(quán)人”,割斷了與原家族的一切關(guān)系。在這里,顯然存在著這樣一種情況,那就是長子權(quán)可以轉(zhuǎn)化為家父權(quán),即長子
通過婚育而獲得了家父權(quán);而其他家子通過婚育也許能夠獲得他的小家的家父權(quán),但對于一個多代以及多個家子共有的家來說,他則無法獲得家父權(quán),那么,他只有在被家父出賣三次而成為自權(quán)人,再通過婚育而把自己的“自權(quán)”轉(zhuǎn)化為家父權(quán)。如此一來,長子之外在其他家子所獲得的家父權(quán)其實是自然傳遞過程的中斷。這樣一種通過非繼承的途徑而獲得家父權(quán)的做法是因應(yīng)特權(quán)主體擴大化的要求而出現(xiàn)的,卻又包含著向家父權(quán)挑戰(zhàn)的(雖然是潛在的)可能性,因為它包含著這樣一個邏輯:如果家父權(quán)不用通過繼承來獲得,就可以通過其他途徑來獲得,其中顯然不排除通過財產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓去獲得,即用某種物品或財產(chǎn)去交換家父權(quán)。如果家父權(quán)可以買賣的話,最終就會使家父權(quán)失去特權(quán)地位,從而走向衰落。可能就是因為其中包含著這樣一種客觀性的邏輯,在這一規(guī)定實行不久之后,羅馬人又通過裁判官法的補充規(guī)定,使被解放之子可以通過遺產(chǎn)占有加入到對原家父的繼承序列之中。從表面上看,這是對被解放之子繼承權(quán)的維護,而在深層的邏輯中,則是在為那些被解放之子身上“憑空”冒出來的家父權(quán)尋找合法來源,目的是要證明被解放之子的家父權(quán)的合法性。然而,這樣做雖然證明了被解放之子家父權(quán)的合法性,也就同時削弱了被解放家子的行為,讓家父們不愿意輕易地去解放他的長子之外的其他家子。對歷史演進的意義則在于,把羅馬重新拉回到家父權(quán)的結(jié)構(gòu)和框架中去了,封堵了家父權(quán)走向衰落的道路。所以,總體看來,家父權(quán)是羅馬法律文明的基本標志和基本內(nèi)容。
一般認為,法律是權(quán)力的天敵,其實并非如此,只有當(dāng)法律以權(quán)利為內(nèi)容并服務(wù)于對權(quán)利的保障的時候,它才能夠成為限制權(quán)力的社會設(shè)置。在羅馬,情況不是這樣的,羅馬的法律恰恰是以特權(quán)為內(nèi)容和服務(wù)于保障特權(quán)之需要的。所以,羅馬的法律文明與近代的法律文明有著完全不同的性質(zhì)。從歐洲的情況看,羅馬的影響是巨大的,即使是在中世紀神權(quán)統(tǒng)治下,羅馬的法律文明也依然發(fā)揮著作用。如上所說,在羅馬的法律中,已經(jīng)出現(xiàn)了財產(chǎn)權(quán)與家父權(quán)分化和分離的跡象,但是羅馬的法律文明并沒有完成讓它們分離的任務(wù),所以,羅馬的法律所體現(xiàn)的是維護特權(quán)的法律文明。后來,日耳曼人的法律顯然是秉承了羅馬法關(guān)于遺產(chǎn)分割的規(guī)定,卻又包含了一定的進步內(nèi)容。比如,在日爾曼人的法律中我們可以看到這樣的規(guī)定:“在家父死亡后,已成年的兄弟通常并不分割家產(chǎn),而由年長的兄弟承繼管理家產(chǎn)的權(quán)利,同時擔(dān)負起祭祀祖先的義務(wù),繼續(xù)維持共同生活,但家產(chǎn)則屬于全體家族”①。從這段文字看,可以說完全繼承了羅馬法的精神,所不同的是,把“長子”一詞轉(zhuǎn)換成了“年長的兄弟”。“長子”一詞從法律術(shù)語中短暫地消失了,而在現(xiàn)實生活中則繼續(xù)存活著,甚至隨著封建化高潮的到來,“長子”一詞很快又被應(yīng)用于法律典籍之中了。
公元8世紀開始,以個人效忠為內(nèi)容的“封臣制”與以土地授予為內(nèi)容的“特恩制”(后來演化為以王家授予官職和司法權(quán)為內(nèi)容的“授爵制”)逐漸地被結(jié)合到了一起,并造就了一批擁有領(lǐng)地司法權(quán)與騎士役務(wù)的地區(qū)領(lǐng)主。9世紀,特恩地普遍獲得了可繼承性。隨后,采邑(feudum)一詞正式得到了應(yīng)用,[6](P140-143)從而標志著封建制度的初步確立。封建制度是一種以地產(chǎn)的不可分割性為前提的政治制度,封臣的“全部法律地位”都是在確認采邑的儀式中一次性獲得的,因此,它必然也要求一種不可分割的繼承方式——長子繼承制。所以,封建制度的確立往往也就伴隨著長子繼承制度的確立。比如,在大陸,法國的長子繼承制度是在卡佩王朝建立之初(10世紀)得到確立的。而在封建化不足的英國,長子繼承制出現(xiàn)得則較晚,13世紀末以后才有了比較快的發(fā)展,不過,英國的長子繼承制度持續(xù)時間也較長,直到20世紀初才被廢除。
伴隨長子繼承制度的再度合法化,家父權(quán)也重新顯耀起來。但是,此時的“家父權(quán)”與羅馬時期的家父權(quán)是很不相同的。此時的家父在很大程度上是領(lǐng)主,或者說是服務(wù)于領(lǐng)主繼位的需要而確立的,其他的所謂家父也都是在這一基礎(chǔ)上產(chǎn)生的,是它的映像。所以,此時的家父權(quán)在很大程度上也就是領(lǐng)主權(quán)了。當(dāng)然,在整個封建體系中,此一層級的領(lǐng)主同時也是彼一層級的封臣,領(lǐng)主權(quán)在某種意義上又可以視同為封臣權(quán)。這樣,中世紀的家父權(quán)便具有了某種普適性的要求,而且,在這種普適性的要求中會有著趨近于平等的內(nèi)容。如布洛克所說:“在一個有那么多的個人都同時是受庇護人和主人的社會里,如果說其中一人作為封臣為自己弄到了某種利益,而作為領(lǐng)主卻可以拒絕那些按照某種類似的依附形式受他個人約束的人獲得利益,那是不會有人愿意承認的”。[1](P372)因此,封建制度在維護特權(quán)的同時也在不斷將特權(quán)拉平,使之越來越具有平等性。所以“實際占有”的概念才會在11世紀時出現(xiàn),它規(guī)定,對于一個處于“實際占有”狀態(tài)的人,任何人都不能強行剝奪他,他的動產(chǎn)也不能違背他的意愿合法地加以沒收——甚至他的領(lǐng)主也一樣。大約也是自11世紀開始,領(lǐng)主與封臣之間的役務(wù)出現(xiàn)了對等化的跡象,如果領(lǐng)主違背忠誠(忠誠地提供庇護)的役務(wù),那么封臣就得以免除服務(wù)的役務(wù)。[1](P372-374)需要指出的是,表面看來在這里似乎出現(xiàn)了現(xiàn)代意義上的權(quán)利與義務(wù)關(guān)系問題,其實不是。因為,這里所表現(xiàn)出來的役務(wù)對等化的跡象完全是等級關(guān)系的一種處理方式,而不是在平等的意義上展開的。人與人之間如果沒有平等關(guān)系的話,也就根本無所謂權(quán)利和義務(wù)的問題了。所以,我們并不把領(lǐng)主與封臣之間的那種庇護與服務(wù)的關(guān)系看作是一種義務(wù),而是用“役務(wù)”一詞來指稱這種狀態(tài)。
總的說來,領(lǐng)主權(quán)仍然是一種特權(quán),即使在最積極的意義上來認識,也只能說是一種打了折扣的特權(quán)。所以,如果我們在有關(guān)這一時期的文獻中發(fā)現(xiàn)了(被現(xiàn)代學(xué)者翻譯出來的)“權(quán)利”的字樣(亦如在羅馬乃至希臘的今譯文獻中看到的那樣),那么,它的真實含義仍舊是特權(quán)。但是,為什么伯爾曼的一個判斷能夠得到現(xiàn)代學(xué)者的廣泛認同呢?可能需要從當(dāng)時的商法體系中關(guān)于交易行為的原則規(guī)定入手來加以理解。也就是說,現(xiàn)代學(xué)者以為在中世紀已經(jīng)存在權(quán)利的問題所依據(jù)的資料主要是當(dāng)時商法中的一些規(guī)定。伯爾曼認為,“無論是權(quán)利互惠性的程序方面還是實體方面,都蘊含在自11世紀晚期和12世紀以來西方人所理解的‘權(quán)利這個術(shù)語之中”。[1](P419)資料顯示,在11、12世紀西方商業(yè)復(fù)興中發(fā)展起來的商法體系出現(xiàn)了對交易“互惠性”的規(guī)定,這些規(guī)定可以說是潛在地包含了交易雙方在交易過程中享有“平等”之權(quán)利的內(nèi)涵。但是,有一點是現(xiàn)代學(xué)者不能否認的,那就是商業(yè)活動中的互惠決不是人們政治生活以及廣泛的社會生活上的平等之權(quán)利,盡管這種互惠包含著邏輯地導(dǎo)向這種平等權(quán)利的潛在價值。所以,從關(guān)于交易活動中的互惠規(guī)定推演出“權(quán)利”概念顯然是較為牽強的。不過,這個時期與羅馬比較而言的進步還是應(yīng)當(dāng)看到的,即由于商業(yè)活動而糾結(jié)起來的一個新的社會階層開始初露端倪,“商人們構(gòu)成了一種自治的社會共同體,這種共同體被劃分為宗教性兄弟會、行會和其他社團。新商法體系的所有特征,包括客觀性、普遍性、權(quán)利互惠性、參與裁判制、整體性和發(fā)展性,都來自這一歷史事實”。[1](P421)在這個共同體中,一種自發(fā)性的、類似于天然的、未被定義的權(quán)利可能是存在的,而一旦超出這個共同體,剩下的就是特權(quán)了。
現(xiàn)代學(xué)者關(guān)于權(quán)利的歷史證明也在托馬斯?阿奎那那里找到了證據(jù),特別是阿奎那關(guān)于“私有權(quán)”的論述被現(xiàn)代學(xué)者普遍認為是關(guān)于權(quán)利的最好證明,而事實恰恰相反,阿奎那的私有權(quán)在很大程度上還是指領(lǐng)主的特權(quán),而不是近代以來的那種關(guān)于所有人的權(quán)利,更不包含近代以來人們在沒有財產(chǎn)的情況下可以“平等而自由”地出賣勞動力的權(quán)利。我們知道,阿奎那在理解“私人占有”現(xiàn)象時提出了三點理由:“第一,因為每一個人對于獲得僅與自身有關(guān)的東西的關(guān)心,勝過對于所有的人或許多別人的共同事務(wù)的關(guān)心。各人在避免額外勞動時,總把共同的工作留給第二個人;像我們在官吏過多的情況下所看到的那樣。第二,因為當(dāng)各人有他自己的業(yè)務(wù)需要照料時,人世間的事務(wù)就處理得更有條理。如果每一個人無論什么事情都想插一手,就會弄得一團糟。第三,因為這可以使人類處于一種比較和平的境地,如果各人都對自己的處境感到滿意的話。所以我們看到,只有在那些聯(lián)合地和共同地占有某種東西的人們中間,才往往最容易發(fā)生糾紛”。[7](P142)因此,在阿奎那看來,“‘所有的人得共同占有一切物品并享有同等的自由權(quán)這句話,可以說是屬于自然法的。這是因為,無論私有權(quán)或地役權(quán)都不是自然所規(guī)定的;它們是人類的理性為了人類的生活而采用的辦法。在這些情況下,自然法不是有所改變,而是有所增益”。[7](P115)換句話說,“共同占有”是自然(法)的,而“私有權(quán)”則是社會的和服務(wù)于人類生活的辦法。既然私有權(quán)是作為一種辦法而由理性作出選擇,就不可能是近代以來所確認的那種屬于人的、作為人的與生俱來的權(quán)利了。雖然人們可以說近代社會的全部社會設(shè)置都是建立在人的自私本性這一假設(shè)基礎(chǔ)上的,而這一點恰恰是由基督教哲學(xué)所揭示出來的,阿奎那的上述觀點也在普遍的意義上揭示了人的自私本性與私人占有的關(guān)系,但是,如果用此來證明阿奎那已經(jīng)有了所謂權(quán)利的思想的話,那是不能成立的。因為,權(quán)利觀念以及權(quán)利這個概念本身是可以用來論證人的自私的合理性,即每個人都“平等”地擁有自私的“自由”之權(quán)利,可是,把這個邏輯反推過來,把權(quán)利觀念的出現(xiàn)放置到關(guān)于“人普遍具有自私本性”的發(fā)現(xiàn)中去,就是不能接受的了。
不過,到了中世紀后期,逐漸顯露出一些權(quán)利觀念產(chǎn)生的跡象。雖然在羅馬法“復(fù)興”運動中所出現(xiàn)的所有“權(quán)利宣言”在實質(zhì)上都還屬于對特權(quán)的重申,但是,由于領(lǐng)主與封臣身份的重疊以及市民社會的悄然興起,使特權(quán)漸漸地發(fā)生變化,從而越來越接近于近代意義的權(quán)利了。就此而言,中世紀在權(quán)利觀念的產(chǎn)生這一點上,有著明顯的過渡性特征,如果可以用圖來表示的話,是可以看到它在許多方面都顯現(xiàn)出一條趨近于近代權(quán)利觀念的“曲線”。還以阿奎那為例。我們已經(jīng)指出,阿奎那的“私有權(quán)”與近代的權(quán)利概念是不同的,而是一種特權(quán),但是,在另一方面,我們也可以看到阿奎那的思想中是包含著某種走向權(quán)利觀念生成的因素的。我們知道,阿奎那劃分了“永恒法”、“自然法”、“人法”與“神法”,其中,永恒法是神的理性的體現(xiàn);自然法是自然理性的體現(xiàn);人法是人類理性的體現(xiàn);神法則可以認為是教會理性的體現(xiàn)。在其他三種法都來源于外在于人的力量的情況下,人法的提出在神權(quán)王國里無疑是一項重大的突破,并在事實上成了近代早期的思想家們提出自由等權(quán)利主張的重要理論淵源。事實上,歐洲走出中世紀的歷史作為一個世俗化的過程,呈現(xiàn)給我們的是雙面的特征:一方面,在文藝復(fù)興時期所表現(xiàn)出的激烈的用人權(quán)否定神權(quán)的做法;另一方面,這個社會每前進一步,又都謀求由基督世界的絕對權(quán)威來確認現(xiàn)實世界所發(fā)生的微妙變化的做法。在很大程度上,正是后一個方面起到了很大的作用,使個人的出現(xiàn)得到了神的支持,從而對個人權(quán)利的真正出現(xiàn)有了歷史的可理解性。即使在“天賦人權(quán)”這樣一個假設(shè)中,我們看到的也恰恰是人權(quán)的神圣或神性一面。
三、從特權(quán)中蛻變出權(quán)利
權(quán)利(right)一詞的最初含義是自然正義,只是到了近代才可以被直接理解成“權(quán)利”。而在學(xué)術(shù)文獻中,人們所看到的是自然正義與自然法之間不可分割的聯(lián)系,人們甚至把自然法看作為自然正義的化身。因此,人們在尋找權(quán)利的每一個萌芽形態(tài)的時候,都追溯到相應(yīng)的自然法學(xué)說,羅馬有——比如西塞羅;中世紀也有——比如阿奎那。但是,如上所述,由于他們身處于等級制度主導(dǎo)的時代,平等是不被認為符合自然正義的,相反,不平等才被認為是自然正義的體現(xiàn)①。這樣一種不以平等為內(nèi)容的所謂權(quán)利是根本不可能成為真正的權(quán)利的,而是一種經(jīng)過喬裝打扮的特權(quán)。到了近代早期,隨著等級制度的逐步瓦解,自然正義的內(nèi)涵也發(fā)生了顛覆性的變化,平等成了自然正義的新主題,相應(yīng)地,一種全新的自然法學(xué)說也隨之興起。如果說權(quán)利觀念與自然法學(xué)說聯(lián)系在一起的話,正是這種新興的自然法學(xué)說。應(yīng)當(dāng)說,權(quán)利觀念與自然法學(xué)說之間有一個相互推動的歷史演進過程,權(quán)利觀念促成了自然法學(xué)說,反過來,自然法學(xué)說又確認和強化了權(quán)利觀念。
我們知道,封建制度的確立造成了一系列深遠的影響:首先,由于政治統(tǒng)治嚴重地依賴于土地,在中世紀取得了農(nóng)業(yè)文明上的顯著進步時,政治權(quán)力的關(guān)注點被投向了農(nóng)村,而曾經(jīng)是政治生活中心的城市則變成了權(quán)力的“空場”,從而為城市“中興”埋下了伏筆;其次,由于長子繼承制被落實到土地的繼承上,次子以下的其他家子可能會因無所繼承而背井離鄉(xiāng)去自謀生計,當(dāng)他們流浪到城市并從事著也許還為人所不齒的手工行當(dāng)時,也就在無形中成了推動城市中興的主力軍;再次,城市與農(nóng)村在意識形態(tài)上的對立也可能由于長子與其他家子在利益上的對立而得到強化,并最終使市民成為了反對領(lǐng)主的主力軍;最后,當(dāng)市民通過斗爭去不斷地向領(lǐng)主索取“特許權(quán)”并取得越來越多的勝利時,這種“特許權(quán)”也由于其門檻的反復(fù)降低而趨近于“權(quán)利”。這一時期自然法學(xué)派的興起,實際上是可以看作為由這種漸趨于權(quán)利的特許權(quán)所引發(fā)的理論思考。
畢竟,“權(quán)利”這個概念是與自然法聯(lián)系在一起的。一般認為,格勞修斯是自然法學(xué)派的開創(chuàng)者,不過,自然法的概念早已經(jīng)出現(xiàn)了,上述已經(jīng)指出,阿奎那就把自然法作為法的一類來看待。由于阿奎那分出了“永恒法”、“自然法”、“人法”和“神法”四類,它們之間的沖突也就是必然存在的了。如果說在阿奎那那里已經(jīng)有了權(quán)利的萌芽的話,是包含在其“人法”之中的,而“自然法”與人法的沖突決定了自然法是不承認權(quán)利的,即使是對“私有權(quán)”這樣一項特權(quán),也需要在部分否定自然法的意義上才能得到確認。不過,格勞修斯改變了這一點,他調(diào)整了“自然法”與“人法”的關(guān)系,或者說,他把“人法”歸并到自然法之中了。格勞修斯認為,由于人的本性,自然法的基本原則是:他人之物,不得妄取;誤取他人之物者,應(yīng)該以原物和原物所生之收益歸還物主;有約必踐,有害必償,即各有其所有,各償其所負。[8](P93)這樣一來,私有權(quán)就不再僅僅是“人法”的內(nèi)容,同時也成了自然法的規(guī)定,從而獲得了更高的合法性,進而,使“私有權(quán)”的性質(zhì)發(fā)生改變,即轉(zhuǎn)化為“私人所有權(quán)”。如果說在阿奎那那里以及在整個中世紀的私有權(quán)都基本上屬于領(lǐng)主或家父的所有權(quán)的話,那么,正是格勞修斯的自然法學(xué)說為普遍的、一切作為人的私人擁有所有權(quán)鋪平了道路。因而,也正是在這里,我們看到了權(quán)利觀念誕生的標志。
在談到近代自然法學(xué)派的時候,另一個與其具有同源關(guān)系的學(xué)說也不得不被提及——這就是天賦人權(quán)假說。在很大程度上,自然平等與天賦人權(quán)這兩個詞語是可以等價互換的,天賦的權(quán)利必然是自然平等的,而自然平等的東西也只能是上天賦予的權(quán)利。不過,由于論證路徑的不同,自然平等的理念一般被視為是自然法學(xué)派的貢獻,而天賦人權(quán)的假設(shè)則通常被歸于契約論者名下。當(dāng)然,非要算清這筆學(xué)術(shù)賬的做法是沒有什么實際意義的,因為它們之間并不存在明顯的沖突,反而正說明它們共同承擔(dān)起了一項時代課┨狻—呼喚權(quán)利。同時,在自然法學(xué)派的開創(chuàng)者格勞修斯與契約論的先驅(qū)霍布斯這里,我們還可以看到一個驚人的相似,這就是他們都將自己的學(xué)說建立在了人性惡的假定之上。
我們知道,基督教也是一種性惡論,但是,基督徒的惡是一種原罪,是對上帝而非其他人所犯下的罪。在這種關(guān)系中,人是上帝的罪犯,上帝則成為人的裁判官,并因此擁有對人的絕對裁判權(quán)。經(jīng)過教會理論家的改造,這種關(guān)系滲透進了中世紀所有的政治關(guān)系之中,并使原罪說成為特權(quán)統(tǒng)治的重要理論基礎(chǔ)。將原罪說推而廣之,上帝的不論宗教的還是世俗的各級代理人便都對其他人擁有了大小不等的裁判權(quán),因此,中世紀幾乎所有權(quán)力都是以裁判權(quán)的面目出現(xiàn)的——教會統(tǒng)治的最高權(quán)力是宗教裁判權(quán),政治統(tǒng)治權(quán)也往往被稱為司法權(quán)(比如領(lǐng)主司法權(quán))。被物化為制度的思想和理論對學(xué)術(shù)語匯的影響是持久的,直到洛克論述社會契約生效的標志的時候,其依據(jù)仍然是立法機關(guān)這種最高的“裁判者”,而在“裁判官”這里,被裁判者是沒有什么權(quán)利可言的。當(dāng)然,近代政治理論中的性惡論拋棄了基督教的原罪學(xué)說,原初狀態(tài)不再是人對上帝的犯罪,而是一切人對一切人的犯罪。因此,一切人就成為了一切人的裁判官,從而,也就不再存在任何終極性的最高裁判官了。由于這個原因,卻邏輯地走向了法律至上性理念的確立,也就是說,裁判權(quán)只能讓位于法律——法律盡管自人類社會之初便已經(jīng)出現(xiàn),但直到此時才獲得了某種“神圣的”規(guī)范效力。一切裁判都是發(fā)生在相向反對者之間的,當(dāng)一切人可以反對一切人的時候,反對便成了一項天賦的權(quán)利,裁判也就不再是什么特權(quán)了,即使裁判者存在,受裁判者也可以對其提出反對。在理論上,權(quán)利出現(xiàn)的障礙就這樣被掃清了。不僅如此,當(dāng)格勞修斯宣布人人都有自衛(wèi)權(quán)時,士兵到了非殺人不可的時候而殺人就不被視為犯罪。同時,格勞修斯也宣布,人們可以出于防衛(wèi)自身及其財產(chǎn)的目的進行戰(zhàn)爭,或者根據(jù)受到損害的一切恢復(fù)原狀或賠償?shù)囊蠖M行的戰(zhàn)爭,這種戰(zhàn)爭應(yīng)被看作為正義的戰(zhàn)爭。[8](P97)對格勞修斯的這些觀點的解讀,所看到的顯然是已經(jīng)把權(quán)利當(dāng)作一種比神還要神圣的東西了,任何一點對它的褻瀆和不敬,都要承擔(dān)后果。
當(dāng)然,權(quán)利的出現(xiàn)是一個漫長的過程,不論格勞修斯還是霍布斯,在這個問題上都只做出了初步的貢獻,對權(quán)利的進一步論證,實際上是由他們之后的自然法學(xué)者與契約論學(xué)者做出的。正是由于這些沿著歷史前進方向展開的不斷深入的理論證明,特別是由這些論證所反映出的等級制度的不斷衰敗,為權(quán)利觀念以及根據(jù)權(quán)利而做出的一切社會設(shè)置涂上了一層又一層油彩。對于近代以來的整個社會,權(quán)利具有終極性的理論價值,如果不是從權(quán)利出發(fā)的話,那么任何一種社會現(xiàn)象和任何一種理論都無法得到合理的解釋和準確的定位。
首先,權(quán)利造就了真正的“私人”。隨著始自羅馬后期的財產(chǎn)權(quán)與家父權(quán)的分離進程的最終完成,所有的自然權(quán)力都被轉(zhuǎn)化成了社會權(quán)利,特別是“社會契約”的發(fā)明,又把尚顯空洞的社會權(quán)利改造成擁有了充實的平等內(nèi)容的權(quán)利。最為重要的是,由于這個虛構(gòu)的社會契約的發(fā)明而讓政治權(quán)力成了社會權(quán)利的孳生物,從屬于權(quán)利,從而使權(quán)利可以自成一個獨立的領(lǐng)域。結(jié)果是:人可以被作為個人對待,可以有屬于自己的“私”的性質(zhì)和內(nèi)容。
其次,權(quán)利造就了一個公共領(lǐng)域。權(quán)利造就了私人,但是,權(quán)利卻無法保護私人,特別是私人具有惡的本性而必然會驅(qū)動一切私人去侵害一切私人。為了使這種情況不至于發(fā)生,就需要有一個凌駕于一切私人之上的設(shè)置來為一切私人提供保障。權(quán)利是一個共享的概念,也已經(jīng)成了近代一切人都平等擁有的普遍性社會法則,至少在理念上是這樣。事實上,這一理念被落實到了社會性行動中去了,在私人性的交往中,被要求依據(jù)契約而行。這種交往可能是順利的,這時,私人間的契約就能夠保證雙方權(quán)利的實現(xiàn);但交往也可能是不順利的,這時,私人便只能訴諸更高一層的契約(法律),這個更高一層的契約無非是那個總的、無形的社會契約的物化形態(tài)。這樣以來,我們看到的是由多層次的靜態(tài)的以及動態(tài)的契約所構(gòu)成的一個體系,這個體系就是公共領(lǐng)域,是一切私人的公共生活的框架和舞臺。
第三,權(quán)利重塑了人們的日常生活。與權(quán)利同時出現(xiàn)的是社會的分化,在社會結(jié)構(gòu)的層面上就是領(lǐng)域的分離,即社會分化出公共領(lǐng)域、私人領(lǐng)域和日常生活領(lǐng)域。我們已經(jīng)看到,就私人領(lǐng)域和公共領(lǐng)域的內(nèi)容和性質(zhì)而言,都是直接地由權(quán)利以及權(quán)利的要求而加以定義的。日常生活領(lǐng)域有所不同,這個領(lǐng)域在內(nèi)容和性質(zhì)上都表現(xiàn)出是近代以前的傳統(tǒng)的保留,特別是那些凝固為風(fēng)俗、習(xí)慣的因素,在這個領(lǐng)域中有著突出的表現(xiàn)。盡管如此,日常生活領(lǐng)域與以往的社會是有著根本性不同的,它是作為近代以來的這個社會的構(gòu)成部分出現(xiàn)的,它與公共領(lǐng)域、私人領(lǐng)域相對應(yīng)而存在,并處于一個互動的過程中,雖然它不是在權(quán)利的基礎(chǔ)上加以建構(gòu)的,但是,在這個領(lǐng)域中,表現(xiàn)出了對權(quán)利的理解和尊重,并努力去選擇那些不與權(quán)利觀念直接沖突的傳統(tǒng)因素而加以繼承。所以,在這里,權(quán)利是一個參照系,也是衡量傳統(tǒng)甚至開啟未來的標準。
如果把近代以來的整個社會比作一幢偉大建筑的話,那么權(quán)利就是這一偉大建筑物的基石,抽掉這塊基石,這幢偉大的建筑物立即就會轟然倒塌。我們常常說近代以來的社會被籠罩在法的精神之中,而法的精神之實質(zhì)恰恰就是權(quán)利。但是,通過歷史考察,我們發(fā)現(xiàn)權(quán)利并不是亙古就有的東西,在人類歷史上的相當(dāng)長的歷史階段中,其實人們是不知道何謂權(quán)利的,只是在人類走向近代社會的時候,權(quán)利才由歷史加以孕育。對此,近代以來的幾乎所有學(xué)者都不愿意承認,所以,在當(dāng)代法學(xué)文獻中,往往為權(quán)利的出現(xiàn)描繪一幅與人類的歷史一樣久遠的圖畫。究其原因,就是因為權(quán)利之于近代社會的建構(gòu)太過重要了,如果不是把它看作為一種永恒的存在,而是指出它的歷史性的話,就會直接導(dǎo)出一個令人不寒而栗的結(jié)論。然而,唯物辯證法給我們的是一個永恒的發(fā)展觀,沒有了權(quán)利,也許還會找到另一塊社會建構(gòu)的基石,這樣的話,可能少了所謂“人權(quán)問題”上的紛爭,卻得到了更多的和諧。
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[責(zé)任編輯 孔 偉]