[摘 要]我國(guó)獨(dú)立董事能否保持其獨(dú)立性，并在上市公司中真正發(fā)揮其職能，這對(duì)上市公司實(shí)現(xiàn)規(guī)范運(yùn)做、保護(hù)中小股東利益起著重要作用。本文將我國(guó)獨(dú)立董事制度與英、美等國(guó)進(jìn)行比較，找出其存在的問(wèn)題，并為完善我國(guó)獨(dú)立董事制度提出了有益的措施和建議。

[關(guān)鍵詞]獨(dú)立董事制度 中西方比較 借鑒

作者簡(jiǎn)介：蘇紅敏（1966-），男，碩士、副教授、中國(guó)注冊(cè)會(huì)計(jì)師、云南財(cái)經(jīng)大學(xué)會(huì)計(jì)學(xué)院教師。

獨(dú)立董事制度起源于20世紀(jì)30年代的美國(guó)，那時(shí)美國(guó)已經(jīng)建議公眾公司設(shè)立“非雇員董事”。英國(guó)于20世紀(jì)80年代建立了“非執(zhí)行董事促進(jìn)協(xié)會(huì)”。獨(dú)立董事就是由非雇員董事或非執(zhí)行董事發(fā)展而來(lái)的。建立獨(dú)立董事制度的目的在于進(jìn)一步完善上市公司治理結(jié)構(gòu)，促進(jìn)上市公司規(guī)范運(yùn)作。我國(guó)證監(jiān)會(huì)于2001年8月正式發(fā)布了《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見(jiàn)》(下稱“指導(dǎo)意見(jiàn)”)，這是我國(guó)首部關(guān)于在上市公司設(shè)立獨(dú)立董事的規(guī)范性文件。本文主要對(duì)我國(guó)的獨(dú)立董事制度與美、英等國(guó)的獨(dú)立董事制度進(jìn)行比較分析，從而為完善我國(guó)獨(dú)立董事制度提出建議。

一、中西方獨(dú)立董事制度比較

中西方獨(dú)立董事制度由于各自的國(guó)情不同而存在差異，主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

（一）基本概念的差異

我國(guó)證監(jiān)會(huì)《指導(dǎo)意見(jiàn)》中將獨(dú)立董事定義為“不在公司擔(dān)任除董事外的其他職務(wù)，并與其所受聘的上市公司及其主要股東不存在可能妨礙其進(jìn)行獨(dú)立客觀判斷關(guān)系的董事”。美國(guó)法學(xué)研究所的《公司治理原則》則認(rèn)為，獨(dú)立董事是與公司沒(méi)有“重要關(guān)系”的董事?！爸匾P(guān)系”指董事在過(guò)去兩年內(nèi)是公司的雇員，董事是公司業(yè)務(wù)主管的直系親屬，董事與公司有直接或間接的超過(guò)20萬(wàn)美元的交易關(guān)系，董事是為公司服務(wù)的律師事務(wù)所或投資銀行的職員等。含義基本上與外部董事一致。英國(guó)則稱獨(dú)立董事為“非執(zhí)行董事”。

可見(jiàn)，兩者的主要區(qū)別在于：

1．“妨礙關(guān)系”與“重要關(guān)系”的區(qū)別。前者包含了后者，其所涉及的范圍較后者廣。構(gòu)成“重要關(guān)系”的內(nèi)容一般都構(gòu)成“妨礙關(guān)系”，而“妨礙關(guān)系”包括了其他非“重要關(guān)系”的內(nèi)容。因此，我國(guó)規(guī)定的范圍更大，要求更嚴(yán)。

2．我國(guó)對(duì)“妨礙關(guān)系”的描述比較概括和抽象，而美國(guó)則比較具體地指出了屬于“重要關(guān)系”的幾種情況。

（二）選用機(jī)制的差異

我國(guó)《指導(dǎo)意見(jiàn)》中規(guī)定獨(dú)立董事由董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)、持股1％以上的股東提名，經(jīng)股東大會(huì)選舉決定。美國(guó)則規(guī)定股東會(huì)和董事會(huì)指定某一董事為獨(dú)立董事，該董事必須符合獨(dú)立董事所應(yīng)該具備的最低限度的條件，當(dāng)其不具備這些條件時(shí)，則取消資格。英國(guó)則是建立一個(gè)選拔非執(zhí)行董事的推薦機(jī)構(gòu)非執(zhí)行董事提拔委員會(huì)，以促進(jìn)對(duì)非執(zhí)行董事的選舉和任命。

可見(jiàn)，我國(guó)和美國(guó)確立獨(dú)立董事的方式大致一致；即由股東會(huì)和董事會(huì)任命，所不同的是：在我國(guó)，持股1％以上的股東有提名的權(quán)利，而美國(guó)沒(méi)有。英國(guó)則是單獨(dú)設(shè)立一個(gè)選舉任命獨(dú)立董事的機(jī)構(gòu)。

（三）職能定位的差異

我國(guó)《指導(dǎo)意見(jiàn)》中對(duì)獨(dú)立董事的職權(quán)規(guī)定如下：認(rèn)可重大關(guān)聯(lián)交易；提請(qǐng)召開(kāi)臨時(shí)股東會(huì)議；提議召開(kāi)董事會(huì)；獨(dú)立聘任外部審計(jì)和咨詢機(jī)構(gòu)；公開(kāi)征集股東投票。并對(duì)以下事件可以發(fā)表獨(dú)立意見(jiàn)：提名或任免董事；聘任或解聘高管、董事；重大關(guān)聯(lián)交易；可能損害中小股東的事項(xiàng)等。

1978年由美國(guó)律師協(xié)會(huì)出版的《公司董事指南》指出，基于獨(dú)立董事的特殊身份，獨(dú)立董事主要履行以下職能：審查公司財(cái)務(wù)及重大決策，評(píng)價(jià)并選擇公司的管理層；對(duì)董事會(huì)的決策提供參考意見(jiàn)，提高公司的經(jīng)營(yíng)管理水平；提供與外界聯(lián)系的渠道，為公司樹立良好形象。而英國(guó)獨(dú)立董事主要履行以下特定職責(zé)：監(jiān)督公司管理層；評(píng)價(jià)公司管理層；拓寬董事會(huì)的戰(zhàn)略視野。

可見(jiàn)，我國(guó)與西方獨(dú)立董事的職權(quán)大致一致，但西方較我國(guó)明顯多了一點(diǎn)，即對(duì)董事會(huì)的決策提供參考意見(jiàn)，提高公司的經(jīng)營(yíng)管理水平，拓寬董事會(huì)的戰(zhàn)略視野。

（四）薪酬待遇的差異

我國(guó)規(guī)定上市公司應(yīng)給予獨(dú)立董事適當(dāng)?shù)慕蛸N，標(biāo)準(zhǔn)由董事會(huì)制定預(yù)案，股東大會(huì)審議通過(guò)，并在公司年報(bào)中披露。除上述津貼外，獨(dú)立董事不應(yīng)從該上市公司及其主要股東或有利害關(guān)系的機(jī)構(gòu)和人員那里取得額外的、未予披露的其他利益。

美國(guó)獨(dú)立董事一般以年薪和會(huì)議費(fèi)的形式獲得常規(guī)董事會(huì)工作的現(xiàn)金報(bào)酬，如果是委員會(huì)成員，還會(huì)得到委員會(huì)成員費(fèi)、委員會(huì)會(huì)議費(fèi)或兩者兼得。美國(guó)98％的大公司給予獨(dú)立董事以部分股權(quán)或期權(quán)獎(jiǎng)勵(lì)，相比于其他國(guó)家而言，這一比例是較高的。另外，獨(dú)立董事的報(bào)酬與公司的績(jī)效有明顯的相關(guān)性。英國(guó)獨(dú)立董事的報(bào)酬一般有年金、會(huì)議費(fèi)和股票期權(quán)等形式，在報(bào)酬的數(shù)額上，英國(guó)政府規(guī)定公司獨(dú)立董事薪酬為董事的5％～10％(也可以是期權(quán))。

二、我國(guó)獨(dú)立董事制度的現(xiàn)狀及完善措施

（一）完善獨(dú)立董事相關(guān)法律法規(guī)建設(shè)

獨(dú)立董事制度必須在一個(gè)良好的法律環(huán)境下才能真正發(fā)揮作用，目前，我國(guó)有關(guān)獨(dú)立董事的法規(guī)只有2001年8月21日證監(jiān)會(huì)發(fā)布的《指導(dǎo)意見(jiàn)》，而該《指導(dǎo)意見(jiàn)》在我國(guó)的法律體系中尚無(wú)法律地位。另外，在制度的細(xì)化(如相應(yīng)的制度安排和具體的司法解釋等)方面仍顯欠缺。

1．獨(dú)立董事的聘請(qǐng)缺乏強(qiáng)制性。

獨(dú)立董事的法律地位沒(méi)有明確，是否聘請(qǐng)獨(dú)立董事的主動(dòng)權(quán)，完全掌握在上市公司手中，而獨(dú)立董事監(jiān)督和決策職能的有效實(shí)施阻礙則更大。因此，如果沒(méi)有法律的切實(shí)保障與監(jiān)督執(zhí)行，公司獨(dú)立董事制度就只能流于形式，而公司治理的目標(biāo)也只能成為口號(hào)。

2．獨(dú)立董事行使職權(quán)缺乏有效的法律保障。

在我國(guó)的法律環(huán)境下，我國(guó)企業(yè)的獨(dú)立董事缺乏訴訟權(quán)力，其職權(quán)行使無(wú)法得到有效保證。我國(guó)《公司法》規(guī)定，能夠代表公司進(jìn)行訴訟的只有法定代表一人，其他人在沒(méi)有法定代表人授權(quán)書的情況下，法院將不受理代表公司的訴訟。也就是說(shuō)，在公司的執(zhí)行董事有違法行為并侵害公司和股東利益的時(shí)候，獨(dú)立董事無(wú)權(quán)代表公司對(duì)其直接進(jìn)行訴訟，獨(dú)立董事的職權(quán)無(wú)法行使，中小股東的利益得不到保證。

而美國(guó)在20世紀(jì)90年代就擁有關(guān)于獨(dú)立董事制度的法律《密歇根州公司法》，該法不僅規(guī)定了選擇獨(dú)立董事的標(biāo)準(zhǔn)，而且規(guī)定了獨(dú)立董事的任命方法及其擁有的特殊權(quán)力。因此，我國(guó)應(yīng)該借鑒外國(guó)，盡快建立和健全獨(dú)立董事法律制度，以及科學(xué)、完善的法律、法規(guī)體系，必須在總結(jié)獨(dú)立董事制度運(yùn)行情況的基礎(chǔ)上，對(duì)現(xiàn)有的相關(guān)法律、法規(guī)及規(guī)章制度進(jìn)行修改、補(bǔ)充和完善。在立法方面完善有關(guān)法律、在司法方面啟動(dòng)證券民事賠償程序。另外，相關(guān)法律法規(guī)應(yīng)力求更加規(guī)范、具體、明晰，這樣實(shí)施起來(lái)就更加明確，可以避免不必要的糾紛。

（二）進(jìn)一步提高獨(dú)立董事的獨(dú)立性

獨(dú)立董事顧名思義是獨(dú)立的董事，因此“獨(dú)立”是其最重要的特征。獨(dú)立董事一旦失去其獨(dú)立性，就成為“花瓶”，毫無(wú)存在的價(jià)值和意義。獨(dú)立應(yīng)該包括實(shí)質(zhì)上的獨(dú)立和形式上的獨(dú)立兩個(gè)方面。所謂形式上的獨(dú)立，是指獨(dú)立董事獨(dú)立于公司的實(shí)際控制人(包括控股股東和經(jīng)理人員)，并且與公司不存在重大的交易行為和服務(wù)關(guān)系。所謂實(shí)質(zhì)上的獨(dú)立，是指獨(dú)立董事應(yīng)嚴(yán)格保持精神和思想上的獨(dú)立，客觀公正地履行職責(zé)，既要拋開(kāi)主觀上的偏見(jiàn)，又要在判斷時(shí)不依賴和屈從于外界的壓力和影響。

1．為了保證獨(dú)立董事的獨(dú)立性，應(yīng)采取公告、異議與回避制度。

當(dāng)某些事務(wù)會(huì)導(dǎo)致獨(dú)立董事與公司產(chǎn)生某種“重要”的利益關(guān)系，從而有可能妨礙其獨(dú)立性時(shí)，董事會(huì)或該獨(dú)立董事應(yīng)在事前或在知悉此情況后，及時(shí)對(duì)該情形予以公告，全面揭示有關(guān)情況及其后果，給予股東尤其是中小股東或其他利益相關(guān)者一定的期限提出異議，如果股東或其他利益相關(guān)者認(rèn)為該行為可能會(huì)影響?yīng)毩⒍碌莫?dú)立性時(shí)，該獨(dú)立董事就應(yīng)回避參與這些事務(wù)的決策。

2．在獨(dú)立董事的任免方面應(yīng)注意的問(wèn)題。

(1)改變由大股東一手遮天的局面。我國(guó)和美國(guó)均是由大股東操縱下的董事會(huì)和“一股獨(dú)大”操縱下的股東大會(huì)指定或“集體討論”選舉產(chǎn)生的。這種方式產(chǎn)生的獨(dú)立董事在行使其職權(quán)時(shí)，難免不代表少數(shù)大股東的意志，喪失應(yīng)有的獨(dú)立性。而獨(dú)立董事制度的初衷在于憑借獨(dú)立董事自身的知識(shí)優(yōu)勢(shì)和專業(yè)優(yōu)勢(shì)，在上市公司董事會(huì)中形成有效的制衡機(jī)制，以改變普遍存在的因“一股獨(dú)大”進(jìn)而“一股獨(dú)霸”所導(dǎo)致的治理失效問(wèn)題，保護(hù)中小投資者的利益。因此，建議學(xué)習(xí)英國(guó)英格蘭銀行的做法，建立一個(gè)選拔非執(zhí)行董事的建議推薦型機(jī)構(gòu)非執(zhí)行董事提拔委員會(huì)(PromotingNon-ExecutiveDirectorCommittee)，以促進(jìn)對(duì)非執(zhí)行董事的舉薦和任命。該機(jī)構(gòu)由大股東和中小股東的代表組成，由他們協(xié)商決定產(chǎn)生獨(dú)立董事的辦法，并且小股東代表有權(quán)要求參與對(duì)獨(dú)立董事的提名、選舉和表決，以維護(hù)自身的利益。

(2)獨(dú)立董事必須具備足以獨(dú)立地履行其職責(zé)的個(gè)性、品質(zhì)、知識(shí)、經(jīng)驗(yàn)以及能力等。

目前我國(guó)因缺乏獨(dú)立董事任職資格的法律規(guī)定，有些公司在設(shè)立獨(dú)立董事時(shí)，更多是為了通過(guò)名人效應(yīng)提高公司形象，并沒(méi)有實(shí)質(zhì)性的操作機(jī)制作為約束，隨意性和伸縮性很大。針對(duì)上市公司選聘獨(dú)立董事的隨意性和追求名人效應(yīng)，獨(dú)立董事缺乏相關(guān)專業(yè)知識(shí)，造成董事不“懂事”等現(xiàn)象，證監(jiān)會(huì)或證券交易所應(yīng)對(duì)上市公司獨(dú)立董事候選人的資格作出明確而詳盡的規(guī)定，逐步完善獨(dú)立董事的資格認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，明確規(guī)定其任職資格和條件。具體而言，理想的獨(dú)立董事人選應(yīng)當(dāng)具有任職公司的專門知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)，一般包括企業(yè)和金融機(jī)構(gòu)的高層管理人員，以及法律、財(cái)會(huì)和教育方面的專業(yè)人才。

3．在獨(dú)立董事的薪酬方面。

如果上市公司與獨(dú)立董事之間發(fā)生直接的經(jīng)濟(jì)支付關(guān)系，那么肯定對(duì)獨(dú)立董事行使相關(guān)職能有腐蝕與侵害作用。只有割斷獨(dú)立董事與上市公司的直接經(jīng)濟(jì)聯(lián)系，才能從根本上確保獨(dú)立董事的獨(dú)立性。筆者建議，參照美國(guó)的薩班斯奧克斯利法案，由證監(jiān)會(huì)設(shè)立獨(dú)立董事基金，上市公司按照份額向該基金繳納獨(dú)立董事經(jīng)費(fèi)，獨(dú)立董事的報(bào)酬和獨(dú)立調(diào)查的經(jīng)費(fèi)由該基金支付。這樣，一方面使獨(dú)立董事的報(bào)酬來(lái)源于所服務(wù)的上市公司，另一方面又避免了上市公司與獨(dú)立董事在經(jīng)濟(jì)上的直接聯(lián)系，有利于獨(dú)立董事行使對(duì)上市公司的監(jiān)督權(quán)。

4．獨(dú)立董事的任期也會(huì)影響其獨(dú)立性。

獨(dú)立董事與內(nèi)部董事及經(jīng)營(yíng)管理層通過(guò)長(zhǎng)期共事所建立的友誼會(huì)使他們不再獨(dú)立或者不是很獨(dú)立。任期越長(zhǎng)，共事的時(shí)間也越長(zhǎng)，越容易受到控股股東及經(jīng)理人員的影響，保持獨(dú)立性的可能性越小。因此，對(duì)獨(dú)立董事的任期進(jìn)行限制是有必要的。筆者認(rèn)為，為防止獨(dú)立董事久而久之被同化，保證其公正、廉潔、獨(dú)立的持續(xù)性，獨(dú)立董事在公司任職不得超過(guò)三年，滿三年后可以繼續(xù)作為一般董事留任，但失去其獨(dú)立董事的資格，或推薦到其他公司擔(dān)任獨(dú)立董事。

（三）建立“實(shí)用型獨(dú)立董事”模式

我國(guó)應(yīng)該學(xué)習(xí)西方獨(dú)立董事為企業(yè)出謀劃策的職權(quán)的做法，獨(dú)立董事應(yīng)該為企業(yè)發(fā)展和不斷成長(zhǎng)提供合理化建議和意見(jiàn)，使自己成為企業(yè)的一分子并為企業(yè)服務(wù)，而不只是負(fù)責(zé)一些例行的事務(wù)和程序性的工作。具體地說(shuō)，建立實(shí)用型獨(dú)立董事模式，要注意以下幾點(diǎn)：

1．上市公司在挑選獨(dú)立董事時(shí)應(yīng)綜合考慮各方面素質(zhì)

目前，獨(dú)立董事大多數(shù)為學(xué)者或經(jīng)濟(jì)學(xué)家，具有豐富的理論知識(shí)和較高的理論水平，但是缺少公司財(cái)務(wù)管理或管理咨詢等方面的知識(shí)，難以深入洞察公司財(cái)務(wù)報(bào)告中的陷阱并對(duì)公司的發(fā)展提出中肯的意見(jiàn)，結(jié)果就不能很好地為上市公司服務(wù)。因此，上市公司應(yīng)嚴(yán)格挑選獨(dú)立董事，綜合考慮其各方面的素質(zhì)，并定期對(duì)其進(jìn)行培訓(xùn)。

2．建立恰當(dāng)?shù)募?lì)機(jī)制，使獨(dú)立董事能有效發(fā)揮作用

獨(dú)立董事也是現(xiàn)實(shí)的“經(jīng)濟(jì)人”，在缺乏激勵(lì)的情況下，他們可能沒(méi)有足夠的動(dòng)力有效地發(fā)揮作用。通過(guò)一定方式給予獨(dú)立董事與其職責(zé)相適應(yīng)的報(bào)酬是非常必要的?？偟脑瓌t是：薪酬制度既要起到激勵(lì)作用，又不能使獨(dú)立董事對(duì)公司產(chǎn)生依附感。因此，筆者認(rèn)為，獨(dú)立董事的薪酬應(yīng)改變固定薪酬制，實(shí)行固定薪酬加業(yè)績(jī)考核薪酬制度，即在實(shí)行“固定年薪制”的基礎(chǔ)上，對(duì)其業(yè)績(jī)給予考核和評(píng)價(jià)。業(yè)績(jī)良好的獨(dú)立董事可給予一定比例的獎(jiǎng)金和津貼，也可以仿照西方的做法，給予獨(dú)立董事一定的股票期權(quán)，這樣就可以充分調(diào)動(dòng)獨(dú)立董事的積極性和主觀能動(dòng)性，使其成為企業(yè)的一分子，更好地為企業(yè)服務(wù)。

3．建立獨(dú)立董事責(zé)任制度，使獨(dú)立董事真正發(fā)揮其應(yīng)有的作用。

應(yīng)當(dāng)明確獨(dú)立董事應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任及法律后果。如果獨(dú)立董事在上市公司的作用沒(méi)有充分發(fā)揮，或者獨(dú)立董事被大股東收買，作出了不利于其他股東的決定，其受到的制裁不應(yīng)只是道德譴責(zé)，還應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。另外，在我國(guó)目前上市公司管理透明度較低的情況下，獨(dú)立董事作出執(zhí)業(yè)判斷的信息大多由公司管理層提供，對(duì)獨(dú)立董事由于信息的不完全而導(dǎo)致的非過(guò)失失誤，應(yīng)規(guī)定豁免條款。

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