摘要：在傳統(tǒng)憲法理論中，憲法只以國(guó)家權(quán)利作為約束的對(duì)象，憲法基本權(quán)利條款不能適用于私法領(lǐng)域，但是，現(xiàn)代德、美等國(guó)家憲法理論將憲法效力逐步向私法領(lǐng)域拓展，反映了現(xiàn)代憲法發(fā)展的普遍趨勢(shì)。在我國(guó)，長(zhǎng)期以來由于受兩個(gè)司法解釋的影響，憲法基本權(quán)利的私法效力一直沒有得到重視。隨著憲政的發(fā)展以及憲法價(jià)值理念的轉(zhuǎn)變，憲法基本權(quán)利的私法效力才開始在理論和實(shí)踐中得到發(fā)展。這些為我國(guó)憲法基本權(quán)利的私法效力的實(shí)現(xiàn)提供了很好的借鑒，同時(shí)也給我們的司法實(shí)踐提供了理論依據(jù)。

關(guān)鍵詞：憲法基本權(quán)利；私法效力；第三人效力

[中圖分類號(hào)]D921 [文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼]A [文章編號(hào)]1671—7287(2009)03—0045—05

憲法基本權(quán)利效力是指基本權(quán)利的價(jià)值與具體內(nèi)容能夠得到實(shí)現(xiàn)的一種力量，具體表現(xiàn)為基本權(quán)利對(duì)社會(huì)生活領(lǐng)域產(chǎn)生的拘束力，其目的在于保障憲法規(guī)定的人權(quán)價(jià)值實(shí)現(xiàn)?；緳?quán)利效力源于憲法本身的效力，通過具體主體的權(quán)利活動(dòng)體現(xiàn)基本權(quán)利的價(jià)值。所謂憲法的基本權(quán)利的私法效力，就是當(dāng)公民認(rèn)為其憲法基本權(quán)利受到他人的私行為侵害時(shí)，法院能否依據(jù)憲法基本權(quán)利的規(guī)定而作出裁判。用更加通俗的話說，就是說憲法能否調(diào)整私人間的關(guān)系。憲法屬于公法，公法是調(diào)整國(guó)家和公民之間的法律關(guān)系，而私法主要調(diào)整平等主體之間的法律關(guān)系。憲法基本權(quán)利作為公法規(guī)范可否介入平等主體之間的法律關(guān)系，就是基本權(quán)利的私法效力問題，或者說是第三人效力的問題。當(dāng)前，華語公法學(xué)界對(duì)于基本權(quán)利的私法效力問題一直持一種非常謹(jǐn)慎和保守的態(tài)度，認(rèn)為此一理論及其實(shí)現(xiàn)很有可能破壞了中國(guó)尚處于發(fā)育期的比較脆弱的市民社會(huì)。于是，基本權(quán)利的私法效力理論自然地也就被視為一種危險(xiǎn)的學(xué)說。

在我國(guó)，由于公權(quán)力的強(qiáng)大、公法理論與實(shí)踐的落后、私法自治遠(yuǎn)沒有形成等原因，憲法基本權(quán)利的私法效力問題長(zhǎng)期以來并未作為一個(gè)問題呈現(xiàn)在人們面前。再加上最高人民法院分別于1955年和1986年作出的《關(guān)于在刑事判決中不宜援引憲法作為論罪科刑的依據(jù)的復(fù)函》和《關(guān)于人民法院制作法律文書應(yīng)如何引用法律規(guī)范文件的批復(fù)》，進(jìn)一步強(qiáng)化了憲法不能作為法院審判的依據(jù)的觀念。直到山東齊玉苓案的出現(xiàn)，憲法的私法使用問題才一下子呈現(xiàn)出來。人們開始渴望基本權(quán)利的私法效力來對(duì)抗社會(huì)生活中強(qiáng)勢(shì)個(gè)體對(duì)其基本權(quán)利的侵犯以保障自己合法的權(quán)益來達(dá)到真正的實(shí)質(zhì)公平?？梢哉f，憲法基本權(quán)利的私法效力問題，在當(dāng)前中國(guó)貧富高度懸殊、利益高度分化的背景下，絕不是一個(gè)可以輕易打發(fā)的重大而復(fù)雜的理論命題。

一、憲法基本權(quán)利私法效力的質(zhì)疑

公私法律關(guān)系理論在近代的復(fù)興與市民社會(huì)的興起有關(guān)。市民社會(huì)與政治國(guó)家的二元結(jié)構(gòu)的存在，是社會(huì)中存在兩類不同社會(huì)關(guān)系的明證，而公法與私法的劃分正是對(duì)這種社會(huì)現(xiàn)實(shí)的反映。公法與私法就是用來區(qū)分兩類不同社會(huì)關(guān)系的法學(xué)術(shù)語。公法與私法的劃分在近代具有了限權(quán)與法治的含義，即公法主要是限制政府權(quán)力的法，私法主要是強(qiáng)調(diào)個(gè)人意思自治的權(quán)利法，公法與私法的區(qū)分恰恰是為了實(shí)現(xiàn)限權(quán)與法治的目標(biāo)，私法的目的在于通過私法自治防止公權(quán)力對(duì)私人間關(guān)系的干預(yù)，公法則主要是從正面規(guī)范并限制公權(quán)力的行使。

可見，公私法律關(guān)系的劃分不僅僅是法律研究的技術(shù)性概念，還承載了維護(hù)人權(quán)、限制國(guó)家權(quán)力的價(jià)值追求。而且，這兩種不同法律關(guān)系區(qū)分暗含的是國(guó)家與社會(huì)二元對(duì)峙的政治學(xué)基本理念。這種對(duì)峙在具體的法學(xué)層面上則表現(xiàn)為公共權(quán)力與公民自由的對(duì)峙。在這一關(guān)系構(gòu)造中，公民以自己的名義獨(dú)立作為一方主體，與另一方主體——國(guó)家相對(duì)峙。這種對(duì)峙意味著，政府應(yīng)當(dāng)是有限的服務(wù)型政府，政府的行為應(yīng)當(dāng)局限于法律的授權(quán)范圍內(nèi)，凡是涉及社會(huì)成員私人生活的領(lǐng)域，只要不涉及公共利益、公共道德和他人的利益，都應(yīng)當(dāng)交給任意法來處理，即允許社會(huì)中私人之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系、人身關(guān)系應(yīng)當(dāng)由私人依法依據(jù)其自己的意思加以創(chuàng)設(shè)、變更或消滅。

正是因?yàn)樵诮鷳椃〞r(shí)期，人們只是把憲法當(dāng)作“控制國(guó)家”的工具，在立憲主義以“有限政府”和“對(duì)統(tǒng)治行為的法律約束”為根本指導(dǎo)思想，憲法被認(rèn)為是對(duì)政府活動(dòng)進(jìn)行限制，給公民以最大限度自由的強(qiáng)制性規(guī)范。豐富而嚴(yán)格的自由權(quán)規(guī)范所劃定的廣闊的私人空間，由每個(gè)人完全的自由意志去形成良好的秩序，憲法在私人關(guān)系上是退避三舍的，政府充當(dāng)著守夜人的角色，不會(huì)積極地作為來維護(hù)公民的權(quán)利。因此，公法包括憲法不得侵入私法領(lǐng)域，憲法基本權(quán)利自然也就不具有私法效力。

二、憲法基本權(quán)利私法效力的確立

1.學(xué)理層面的確立

憲法基本權(quán)利的效力從公法領(lǐng)域延伸到特定的私法領(lǐng)域，除了憲法價(jià)值理念的轉(zhuǎn)變外，關(guān)鍵在于社會(huì)現(xiàn)實(shí)的需要。

行政國(guó)的誕生意味著傳統(tǒng)公私法的界限已經(jīng)被消解。行政國(guó)是現(xiàn)代社會(huì)發(fā)展到一定階段以后的產(chǎn)物。由于科技的進(jìn)步和生產(chǎn)關(guān)系的調(diào)整帶來了社會(huì)經(jīng)濟(jì)的迅猛發(fā)展，而社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，又同時(shí)導(dǎo)致了大量社會(huì)矛盾和社會(huì)問題的產(chǎn)生，如壟斷、環(huán)境、交通、失業(yè)、罷工等等。為了解決這些不斷出現(xiàn)并且越來越多、越來越頻繁產(chǎn)生的社會(huì)矛盾和社會(huì)問題，資本主義國(guó)家不得不增設(shè)大量的行政機(jī)構(gòu)和行政人員，以便對(duì)國(guó)家經(jīng)濟(jì)生活和社會(huì)生活進(jìn)行干預(yù)。本質(zhì)言之，行政國(guó)是與現(xiàn)代復(fù)雜的社會(huì)形態(tài)相適應(yīng)的一種行政權(quán)力配置模式，具體表現(xiàn)為行政職能的大幅度擴(kuò)張。這種行政權(quán)的擴(kuò)張是必要的，是與現(xiàn)代社會(huì)的復(fù)雜性相適應(yīng)的。但是，這也意味著對(duì)限權(quán)政府理念下的警察行政的徹底顛覆。由于現(xiàn)代社會(huì)的各種經(jīng)濟(jì)、社會(huì)問題日益增多且復(fù)雜化，僅靠市場(chǎng)機(jī)制這只“看不見的手”已經(jīng)不能解決，為了保障復(fù)雜的社會(huì)運(yùn)行，人們除了要求政府除了履行維護(hù)國(guó)家安全和公共秩序的傳統(tǒng)“警察行政”職能之外，還要求政府承擔(dān)解決或者幫助公民解決各類社會(huì)問題的任務(wù)，這就要求政府除了履行打擊犯罪、維護(hù)治安等職能之外，還應(yīng)當(dāng)越來越多地進(jìn)行提供生活保障、創(chuàng)造就業(yè)機(jī)會(huì)、建設(shè)公共設(shè)施、改善生態(tài)環(huán)境等積極的政府活動(dòng)，來為公民的生存與發(fā)展創(chuàng)造良好條件和適宜環(huán)境。這就必然造成行政國(guó)下政府的行政權(quán)力大幅度膨脹，其結(jié)果是行政管理范圍極其廣闊，不再局限于近代傳統(tǒng)行政的稅收與安全等領(lǐng)域，而是對(duì)人的生活“從搖籃到墳?zāi)埂钡恼麄€(gè)過程和各個(gè)方面無所不管。

“從搖籃到墳?zāi)埂?，就意味著基本上所有的傳統(tǒng)意義的“私領(lǐng)域”中都可以看到國(guó)家公權(quán)力的身影，都存在國(guó)家公權(quán)力的規(guī)制。不再存在什么神圣不可侵犯、高于公權(quán)力的自然權(quán)利，剩下的只是國(guó)家公權(quán)力限制下的公民權(quán)利。行政權(quán)的這種全方位擴(kuò)張是限權(quán)政府原則無法描述和解釋的。可以說，行政國(guó)背景下，行政權(quán)的擴(kuò)張既是行政權(quán)自身的擴(kuò)張，從更深層意義上看又是以行政權(quán)為代表的整個(gè)國(guó)家公權(quán)力對(duì)市民社會(huì)的全方位擴(kuò)張。這意味著，以公民的基本權(quán)利為綱構(gòu)建的、用以屏蔽公權(quán)力的所謂私領(lǐng)域其實(shí)已經(jīng)被消解。例如，《德意志聯(lián)邦共和國(guó)基本法》第二條規(guī)定：個(gè)人自由不可侵犯，只有根據(jù)法律才能侵害這些權(quán)利；第十一條規(guī)定：所有德國(guó)人享有遷徙自由，這種權(quán)利受法律限制或依法予以限止；第十四條規(guī)定：財(cái)產(chǎn)權(quán)和繼承權(quán)受到保障，其內(nèi)容和范圍由法律決定，等等。在20世紀(jì)以降其他國(guó)家的憲法中也會(huì)看到與此極其類似的基本權(quán)利規(guī)范，這些基本權(quán)利規(guī)范的共同結(jié)構(gòu)特征是：首先賦予公民某種基本權(quán)利，同時(shí)規(guī)定法律可以對(duì)其加以限制。法律可以對(duì)基本權(quán)利加以限制，就是說擁有立法權(quán)的機(jī)關(guān)可以通過法律介入并規(guī)制“私領(lǐng)域”。在授權(quán)立法日趨盛行的時(shí)代，這還意味著行政權(quán)也可以對(duì)“私領(lǐng)域”進(jìn)行全方位的規(guī)制。從這些我們已經(jīng)極其熟悉的基本權(quán)利規(guī)范結(jié)構(gòu)中，就可以發(fā)現(xiàn)這樣一個(gè)可能被忽視了的事實(shí)，那就是：雖然憲法賦予我們以基本權(quán)利，但是這種基本權(quán)利的邊界是模糊的，是要由國(guó)家公權(quán)力來進(jìn)一步加以界定的，國(guó)家正是通過這種“界定權(quán)利”的權(quán)力在事實(shí)上實(shí)現(xiàn)了全面的社會(huì)控制。

如果傳統(tǒng)公私法的嚴(yán)格界限已經(jīng)是歷史的煙云，那么，構(gòu)建在此一命題之上的基本權(quán)利無私法效力的論斷自然也就成為了無源之水和無本之木。

2.實(shí)證法層面的確立

基本權(quán)利的私法效力不僅有其學(xué)理依據(jù)，更有現(xiàn)實(shí)的實(shí)證法作為支撐。

首先，《中華人民共和國(guó)憲法》(以下簡(jiǎn)稱《憲法》)第五十一條規(guī)定：中華人民共和國(guó)公民在行使自由和權(quán)利時(shí)，不得損害國(guó)家的、社會(huì)的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利。這一條規(guī)定了公民行使基本權(quán)利的界限，包括兩個(gè)方面：公共利益與其他公民的權(quán)利和自由。后一點(diǎn)從反面說明公民的基本權(quán)利有可能受到來自其他公民的侵害，公民的基本權(quán)利相互間也會(huì)發(fā)生沖突，當(dāng)私法救濟(jì)無法達(dá)到救濟(jì)目的時(shí)，此時(shí)的公法救濟(jì)就變得必不可少。此時(shí)憲法的最高法律效力才能夠得到很好的體現(xiàn)，不會(huì)使憲法權(quán)利變成一紙空文從而直接影響憲法的權(quán)威性。

其次，我國(guó)《憲法》序言的最后一段首先宣告了憲法的“最高法”地位，要注意的是，憲法這個(gè)“根本活動(dòng)準(zhǔn)則”并不僅僅是針對(duì)公權(quán)力主體的，“各社會(huì)團(tuán)體、各企業(yè)事業(yè)組織”也都要受憲法約束。基于此，筆者認(rèn)為基本可以作出“基本權(quán)利具有最高法秩序的地位，而且最高法秩序是可以涵蓋公私法的各個(gè)領(lǐng)域”這樣一個(gè)判斷。即使是更加謹(jǐn)慎和保守的結(jié)論也只能是：憲法已經(jīng)不再是純粹的公法，憲法已經(jīng)在某種程度上具備了私法的性質(zhì)，從而其在私法領(lǐng)域的效力問題似有重新考慮的必要。

在現(xiàn)實(shí)司法實(shí)踐中，公民基本權(quán)利的私法效力的運(yùn)用也是推動(dòng)理論發(fā)展的動(dòng)力。在我國(guó)，直接促成人們關(guān)注憲法基本權(quán)利私法效力問題的則是2001年8月最高人民法院對(duì)山東齊玉苓教育權(quán)受侵犯案的批復(fù)。在這個(gè)案例中，山東省高級(jí)法院向最高法院請(qǐng)示由姓名權(quán)糾紛引發(fā)的受教育權(quán)問題。。最高法院的批示回復(fù)：“根據(jù)本案事實(shí)，陳曉琪等以侵犯姓名權(quán)的手段，侵犯了齊玉苓依據(jù)憲法規(guī)定所享有的受教育的基本權(quán)利，并造成了具體的損害后果，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任”。山東法院據(jù)此判決，被告陳曉琪及其父親陳克政必須賠償原告因受教育權(quán)被侵犯而蒙受的直接與間接損失，其他被告——包括本案所涉及的商校、中學(xué)和市教委——負(fù)連帶責(zé)任。雖然對(duì)這一批復(fù)還存在理論上的爭(zhēng)議，但是我們還是可以得出這樣的結(jié)論：公民的基本權(quán)利效力的范圍確實(shí)延伸到了特定的私法領(lǐng)域。

三、憲法基本權(quán)利私法效力的實(shí)現(xiàn)

如果我們得出憲法基本權(quán)利的私法效力是肯定的觀點(diǎn)，那么我們就要來研究憲法基本權(quán)利私法效力的實(shí)現(xiàn)問題。它涉及這種效力是直接的還是間接的、基本權(quán)利私法效力的范圍有多大等諸多復(fù)雜的問題。在此問題上，域外的探索值得借鑒和吸收。

1.德國(guó)的直接效力說和間接效力說

在德國(guó)，關(guān)于憲法基本權(quán)利私法效力的實(shí)現(xiàn)問題，形成了直接效力說和間接效力說兩大觀點(diǎn)。

①直接效力說

“直接效力說”的代表尼伯代極力主張基本權(quán)利條款在私人法律關(guān)系中應(yīng)該有絕對(duì)的效力，而且可以直接援引。如果基本權(quán)利條款不能直接適用于私人之間的話，那么憲法的基本權(quán)利條款將淪為僅具有絕對(duì)的宣示性質(zhì)。因此，為了保障私人在和其他私人的法律關(guān)系中能夠獲得一個(gè)合乎人類尊嚴(yán)及基本權(quán)利的法律地位，法官在審理民事案件時(shí)可以直接引用基本權(quán)利之規(guī)定，不必透過民事法律來加以審判，使得基本權(quán)利之規(guī)定能夠在民事個(gè)案中獲得實(shí)現(xiàn)。這一觀點(diǎn)得到了德國(guó)勞工法院的支持，最高勞工法院通過一系列的案件確立了憲法適用于私法領(lǐng)域的原則。勞工法院認(rèn)為憲法基本權(quán)利的條款并不僅限于政府的侵犯，也適用于經(jīng)濟(jì)和社會(huì)強(qiáng)勢(shì)集團(tuán)的壓制。

另一個(gè)支持直接效力說的是學(xué)者米勒，米勒的基本觀點(diǎn)是，基本權(quán)利乃基本法中的首要規(guī)范，因此，應(yīng)當(dāng)在法律的所有領(lǐng)域內(nèi)獲得實(shí)現(xiàn)，并且不一定需要假手其他由它衍生出來的次級(jí)規(guī)范來發(fā)揮效力，即具有直接效力。米勒同時(shí)承認(rèn)，雖然基本權(quán)利是針對(duì)國(guó)家而設(shè)，但是，隨著時(shí)代的發(fā)展一些基本權(quán)利已經(jīng)具有了第三者效力。米勒的最大貢獻(xiàn)是提出并解決了第三人效力理論成立帶來的基本權(quán)利的沖突問題，從而在一定程度上彌補(bǔ)了第三人效力說的不足。米勒的觀點(diǎn)雖然并不完美，但正如陳新民教授所認(rèn)為的，其提出的修改方式有助于補(bǔ)充第三效力理論。

②間接效力說

間接效力說的代表首推德國(guó)學(xué)者杜立希。針對(duì)尼伯代以及聯(lián)邦勞工法院的見解，將任何憲法基本權(quán)利之規(guī)定，直接移植到私人法律關(guān)系中，杜立希認(rèn)為是侵犯了私法自治以及契約自由等私法體系的基本價(jià)值。私人關(guān)系和國(guó)家與私人關(guān)系的不同就在于：私人之間，可以不理會(huì)那些憲法上只欲規(guī)范國(guó)家與私人關(guān)系的要求和禁止性規(guī)定，來獲得個(gè)人的發(fā)展自由。否則，盲目地將國(guó)家行為的應(yīng)為性推廣到私人行為的應(yīng)為性，顯然是為私人創(chuàng)設(shè)了不必要的額外義務(wù)。同時(shí)，杜立希認(rèn)為，基本法第一條第三項(xiàng)雖然規(guī)定了基本權(quán)利對(duì)司法具有直接拘束力，這只是將司法行為與立法、行政行為一樣視為國(guó)家行為的結(jié)果，也就是說審理涉及私法關(guān)系案件的民事訴訟受基本權(quán)利的直接約束，而非私法關(guān)系本身受基本權(quán)利的直接約束，它們之間只是一種間接約束的關(guān)系。由此，杜立希提出，基本權(quán)利對(duì)私法具有效力，但卻是經(jīng)由私法本身來達(dá)到，即通過私法中的概括條款作為實(shí)現(xiàn)憲法之基本權(quán)利理想的媒介。唯有透過概括條款的適用，方可妥善地調(diào)和私人間的處置自由，既保障了私法的獨(dú)立性，也維持了整體法律秩序的一致性。杜立希將私法的概括條款的這種間接作用稱之為具有價(jià)值滿足之能力和價(jià)值滿足之必要性。

由上述觀點(diǎn)可知，杜立希并非不贊同私法應(yīng)受基本權(quán)利的約束，只不過他認(rèn)為，約束的形式是透過私法本身的實(shí)體法律來為之，以此來彌補(bǔ)直接效力說的僵化或硬性，以維持私法的自治性。德國(guó)聯(lián)邦憲法法院就采納了“間接效力說”。在20世紀(jì)50年代的“聯(lián)合電影抵制案”中，憲法法院認(rèn)為，基本權(quán)利是公民針對(duì)國(guó)家的預(yù)防性權(quán)力?；痉ㄒ?guī)定的憲法訴愿制度就是針對(duì)公權(quán)力行為的非常補(bǔ)救形式，但法院承認(rèn)基本法并非價(jià)值中立的文件，基本權(quán)利條款就是要建立一個(gè)價(jià)值的客觀秩序，以強(qiáng)化基本權(quán)利的效力。它對(duì)立法、行政、司法都有拘束力，是衡量這些領(lǐng)域的所有行為的標(biāo)準(zhǔn)。基本權(quán)利的效力是通過受它影響的私法內(nèi)的概括條款的適用來實(shí)現(xiàn)的。聯(lián)邦憲法法院在憲法基本權(quán)利和私法的關(guān)系問題上支持“間接效力說”的觀點(diǎn)，在一定意義上糾正了聯(lián)邦勞工法院對(duì)憲法基本權(quán)利效力的解釋，也為學(xué)界所普遍認(rèn)同。

2.美國(guó)的“國(guó)家行為理論”

美國(guó)沒有公私法的嚴(yán)格區(qū)分，但其傳統(tǒng)的憲法理論一直很明確地將基本權(quán)利的規(guī)制對(duì)象限于國(guó)家權(quán)力行為。隨著憲政的發(fā)展，尤其是私人憑借社會(huì)實(shí)力侵犯他人基本權(quán)利情形的普遍存在，如果對(duì)“國(guó)家行為”作嚴(yán)格的理解，那么，社會(huì)弱勢(shì)者在基本權(quán)利遭受私人強(qiáng)者侵犯時(shí)就無法得到法律救濟(jì)，進(jìn)而不僅保護(hù)人民基本權(quán)利的憲政精神無法落實(shí)，而且還會(huì)進(jìn)一步加劇這種實(shí)質(zhì)的不平等。正是基于理論和實(shí)踐的需要，美國(guó)通過對(duì)“國(guó)家行為”的合理擴(kuò)展，將一部分私人行為吸收到“國(guó)家行為”之中，以使基本權(quán)利獲得部分私人領(lǐng)域的效力。美國(guó)關(guān)于“國(guó)家行為”性質(zhì)的認(rèn)定，主要有以下幾個(gè)方面：

①公共職能行為

這主要是指那些在形式上與國(guó)家沒有任何關(guān)系，但在實(shí)質(zhì)上卻行使了公共職能的私人行為。比如，一家私營(yíng)公園因只供白人使用而被黑人起訴到法院。聯(lián)邦法院審理后認(rèn)定，公園雖然是私人經(jīng)營(yíng)的，但其提供的服務(wù)卻具有公共職能，所以應(yīng)當(dāng)適用憲法關(guān)于平等權(quán)的有關(guān)規(guī)定。法院就此還進(jìn)一步指出，公園如同消防隊(duì)、警察局等公共服務(wù)機(jī)構(gòu)，應(yīng)當(dāng)屬于公共領(lǐng)域。這樣一來，圖書館、學(xué)校、孤兒院、垃圾收集公司甚至私家偵探公司等私人也可以從事的事務(wù)也有可能受到憲法的約束。美國(guó)的這種公共職能行為理論雖然被認(rèn)為會(huì)造成對(duì)私人行為的過分干預(yù)，但在某種意義上來說，這也是對(duì)那些具有社會(huì)實(shí)力而擁有優(yōu)勢(shì)地位的團(tuán)體和個(gè)人的憲法限制。

②國(guó)家介入行為

因國(guó)家許可、授權(quán)經(jīng)營(yíng)而處于優(yōu)越地位的私人所實(shí)施的行為，視為國(guó)家代理人的行為，構(gòu)成“國(guó)家行為”，應(yīng)受憲法規(guī)范。比如對(duì)公共財(cái)產(chǎn)的出租或出售、私人團(tuán)體使用公共財(cái)產(chǎn)、國(guó)家通過許可卷入私人活動(dòng)以及私人行為得到公開或者暗中的國(guó)家輔助等等。美國(guó)聯(lián)邦法院第五上訴院曾在一次判決中宣稱“國(guó)家通過任何安排、管理、援助或財(cái)產(chǎn)的形式”參與的私人活動(dòng)，都應(yīng)該認(rèn)定屬于憲法第十四條修正案所規(guī)范的行為。法院的這一宣示含義十分廣泛，幾乎涵蓋了所有國(guó)家涉及的私人行為，從而將國(guó)家介入行為理論的內(nèi)容拓展到了極限。

③國(guó)家不作為

這主要是指國(guó)家公共權(quán)力對(duì)私人侵犯憲法基本權(quán)利的行為，如果不積極履行其干預(yù)職能，以維護(hù)被侵犯一方的基本權(quán)利，那么國(guó)家就構(gòu)成不作為。這樣，在形式和實(shí)質(zhì)上均表現(xiàn)為私人之間所為的侵權(quán)行為就轉(zhuǎn)化成國(guó)家行為了。

可見，在美國(guó)，憲法基本權(quán)利的私法效力問題要比德國(guó)復(fù)雜得多，因?yàn)椋瑧椃ㄒ?guī)范在私法領(lǐng)域的適用仍以是否與國(guó)家權(quán)力相聯(lián)系以及國(guó)家權(quán)利是否介入為要件。因此，在憲法基本權(quán)利的私法效力問題上，美國(guó)的保護(hù)機(jī)制主要是防止“行政向私法逃避”，而不是積極地能動(dòng)地向私法擴(kuò)展。

3.我國(guó)憲法基本權(quán)利私法效力實(shí)現(xiàn)之構(gòu)想

對(duì)這一問題有不少學(xué)者作了研究，并提出了諸多的見解。有學(xué)者認(rèn)為，憲法效力的范圍是有限的。在不允許忽視憲法效力的同時(shí)，我們必須防止把憲法效力擴(kuò)大化的傾向。憲法作為國(guó)家根本大法，其首要職能并不是給公民施加義務(wù)，而是保護(hù)公民的基本權(quán)利、規(guī)定并限制政府的權(quán)力，因而承擔(dān)義務(wù)的主體只能是國(guó)家機(jī)構(gòu)而不能是公民。他認(rèn)為私人之間的關(guān)系通過普通法律而獲得直接調(diào)整，憲法的直接效力在于調(diào)整公民與政府之間以及政府機(jī)構(gòu)之間的法律關(guān)系，對(duì)純粹的私人關(guān)系只具備間接的影響。

有學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)依據(jù)美國(guó)的“國(guó)家行為理論”，即國(guó)家行為是否存在被看作是憲法基本權(quán)利條款能否調(diào)控私人之間法律關(guān)系的標(biāo)準(zhǔn)。只有在私人行為牽涉到國(guó)家或公共權(quán)力的因素時(shí)，憲法才具有完全的適用效力。但是這種理論也存在問題，如果對(duì)國(guó)家行為作廣泛的理解，則會(huì)走向另一種極端。因?yàn)?，任何私人行為都可以因?guó)家或政府對(duì)公民負(fù)有保障之責(zé)任而將其轉(zhuǎn)化為國(guó)家行為，這樣就將會(huì)帶來理論上和實(shí)踐上的困窘。

有學(xué)者從中國(guó)的特定制度和社會(huì)現(xiàn)實(shí)出發(fā)，認(rèn)為憲法基本權(quán)利的私法效力應(yīng)從不同層次來處理。第一層是民法規(guī)范的優(yōu)先適用，在普通法律已將某項(xiàng)基本權(quán)利具體化的情況下，司法機(jī)關(guān)應(yīng)首先選擇適用的普通法律規(guī)范，而不可徑行適用憲法。第二層是民法概括條款的適用(以憲法條款為闡釋背景)，這實(shí)際上是采納了前述德國(guó)的“基本權(quán)利對(duì)第三人的間接效力”這一通說。對(duì)于純粹私人間的關(guān)系，如經(jīng)斟酌一切具體私法規(guī)范都不敷適用，也就是無法再依據(jù)民法排除公民基本權(quán)利被侵害的事實(shí)，此時(shí)就通過適用民法的概括條款(如公序良俗、人格尊嚴(yán)等)作為“橋梁”或“媒介”而將基本權(quán)利的精神貫穿落實(shí)到民法的規(guī)范中，使基本權(quán)利間接對(duì)私法關(guān)系發(fā)生效力。第三層是基本權(quán)利條款的直接效力，這種情形與上文“概括條款的適用”條件大致相同，只是這種情形下私法行為的主體是國(guó)家或與公權(quán)力緊密相連的其他主體。也就是說，當(dāng)國(guó)家或者其他相關(guān)主體為私法上行為時(shí)，如果用盡了一切私法上的具體規(guī)定都無法制止其對(duì)公民基本權(quán)利的侵害，就可以直接援引憲法權(quán)利條款作為裁判理由。第四層是憲法解釋與立法。如果出現(xiàn)私法規(guī)范完全未對(duì)某基本權(quán)利作出規(guī)定的情況下，只能通過憲法解釋和立法來解決。

筆者認(rèn)為可以將憲法基本權(quán)利的私法效力分為兩個(gè)層次，第一層是當(dāng)憲法基本權(quán)利已經(jīng)被私法具體化了，當(dāng)然無條件地適用具體法律規(guī)范。自然，其前提是具體法律規(guī)范與憲法是一致的，而不相抵觸。這時(shí)就應(yīng)該優(yōu)先適用具體法律規(guī)范，而不能因?yàn)閼椃ǖ男ЯΩ哂谄胀ǚǘm用憲法，要嚴(yán)格區(qū)分效力階位的優(yōu)先和適用的優(yōu)先。憲法具有最高的法律效力并不是說我們不分場(chǎng)合地優(yōu)先適用憲法。第二層是當(dāng)憲法基本權(quán)利還沒有為私法具體化時(shí)，基本權(quán)利條款就具有直接的效力而為法院作為裁判的依據(jù)。但是，并不能因?yàn)榛緳?quán)利條款的直接適用而忽視了基本權(quán)利條款的具體化，只是把基本權(quán)利條款的直接適用作為對(duì)私人權(quán)益予以保障的最后屏障。我們希望受到侵害的基本權(quán)利可以得到法律的救濟(jì)，特別是在窮盡了私法救濟(jì)之后我們依舊可以得到公法救濟(jì)，從而保證權(quán)利的落實(shí)，真正做到有權(quán)利必有救濟(jì)。

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