羅兆英

(中國政法大學 民商經(jīng)濟法學院，北京 100088)

一、再審的前提——再審的功能定位和核心原則

(一)再審的功能定位

民事訴訟的目的在于解決社會糾紛，經(jīng)過訴訟使有爭議、不穩(wěn)定的社會關系達到一個新的平衡，維護社會秩序。對于每個已經(jīng)經(jīng)過司法訴訟的案件都是有確定的既判力。兼子一教授和竹下守夫教授理解中的既判力是：“訴訟是根據(jù)國家審判權作出公權性的法律判斷，是以解決當事人間的糾紛為目的的，而終局判決正是這種判斷。因此，一旦終局判決使之在訴訟程序中失去以不服聲明方法被撤銷的可能性而被確定，就成為最終解決糾紛的判斷。它不但拘束雙方當事人服從該判斷的內(nèi)容，使之不得重復提出同一爭執(zhí)，同時作為國家機關的法院當然也必須尊重國家自己所作出的判斷，即使是把同一事項再次作為問題在訴訟中提出時，也應以該判斷為基礎判斷當事人之間的關系。這種確定判決所表示的判斷不論對當事人還是對法院都有強制性通用力，不得進行違反它的主張或判斷的效果就是既判力?！盵1]可見，經(jīng)過法院的審理并作出判決的案件一般是終局判決，具有強制力和既判力，不僅約束當事人，還約束其它非當事人的個人和實體，根據(jù)一事不再理的原則和經(jīng)濟效率的考慮，一般來說，每個糾紛只能獲得一次確定的審判，不斷否認前面訴訟的效力不利于社會糾紛的解決和司法權威的樹立，進而導致社會的法律關系不穩(wěn)定和人們懷疑司法的穩(wěn)定性和司法的正義。司法的性質決定了既判力的效力。但由于現(xiàn)實情況[注]盡管各國都以正常程序解決當事人的糾紛為目標，但是現(xiàn)實存在的錯案使各國都有救濟程序來彌補，如德、法、日的再審程序和美國的重新庭審(new trail)，證明這個程序的存在是普遍和必要的。，設置了再審程序予以糾正錯誤的判決，維護個案中當事人的實質正義，“再審程序是針對已經(jīng)發(fā)生法律效力的裁判中的錯誤發(fā)生的,因而對發(fā)生法律效力裁判中的錯誤,仍有通過法律程序得到糾正的機會,是對民事合法權益更完善的保護”[2]。因此，再審制度的存在有利于個案的實質正義。再審制度是現(xiàn)時個案的實質正義和長遠制度程序正義的博弈而平衡所得出的一個結果。我們在訂立再審的范圍的時候要在同時考慮雙方的基礎上，取一個平衡點。對于它的使用，從長遠來說是危害程序正義的，過多的使用會動搖正常的一、二審程序的功能。我們必須明確再審是一種非正常的救濟程序，是一種例外，這是它的本質。

(二)再審的核心原則——補充性原則

上訴是司法救濟的正常程序，因此，上訴是當事人的當然權利，但再審是一個非正常的程序，從長遠和本質來說，它不是當事人的當然權利，而是一種有限制的訴訟，因此，要限制它在重大的范圍以內(nèi)，是一種補充性的救濟手段。只有在當事人在前面已經(jīng)進行的訴訟行為中已經(jīng)盡到最大的謹慎義務仍不能避免錯誤的發(fā)生時才可以給予當事人的救濟。補充性原則要求在制定再審的事由的時候應該始終堅持以補充為宗旨，能不用則不用的思想，不能隨意擴大再審的范圍。

二、我國現(xiàn)行再審事由的規(guī)定和對此的法律分析

(一)我國現(xiàn)行再審事由的規(guī)定

根據(jù)修改后的民事訴訟法179條規(guī)定的再審事由的性質，可以將它分成兩類：程序性瑕疵，包括第三、四、五、八、九、十、十一、十二、十三款和“對違反法定程序可能影響案件正確判決、裁定的情形，或者審判人員在審理該案件時有貪污受賄，徇私舞弊，枉法裁判行為的，人民法院應當再審”；實質性瑕疵，包括第一、二、六和七款。具體為有“新的證據(jù)，足以推翻原判決、裁定的”；“原判決、裁定認定的基本事實缺乏證據(jù)證明的”；“原判決、裁定適用法律確有錯誤的”；“違反法律規(guī)定，管轄錯誤的”。

(二)對我國再審事由的分析

1.實質性的再審事由是修改后的敗筆。有學者對修改后的民事訴訟法實質性再審事由的規(guī)定進行了批評，認為將實質性事項列入再審事由是一個失誤，且實質性的事項是在再審前不了解案件具體情況下，對案件先入為主式的認定[3]。盡管新出臺的再審的司法解釋[注]最高人民法院關于適用《中華人民共和國民事訴訟法》審判監(jiān)督程序若干問題的解釋。2008年11月10日由最高人民法院審判委員會第1453次會議通過,自2008年12月1日起施行。對實質性再審事由做了較為詳細的規(guī)定，一定程度上使實質性再審事由從主觀轉向客觀，但筆者認為有兩個方面仍存在問題：

第一、再審司法解釋中第10條第三項規(guī)定“原審庭審結束后原作出鑒定結論、勘驗筆錄者重新鑒定、勘驗，推翻原結論的證據(jù)可以作為新的證據(jù)”。筆者質疑重新鑒定、勘驗的鑒定結論、勘驗筆錄作為新證據(jù)的合理性。下面兩個典型的案件可以很好地說明筆者的質疑。黃靜案中[注]案件的具體具體情況可參見：獲取和訪問路徑http://news.tom.com/hot/huangjing/，死者曾做過五次尸體檢查，六次死亡鑒定，每次鑒定結果都不盡相同，甚至互相矛盾；龔如心遺產(chǎn)爭奪案[注]案件的具體具體情況可參見：獲取和訪問路徑http://www.p5w.net/stock/hkstock/gsxx/200704/t874672.htm，中美兩國專家對遺囑簽名的真假有不同的鑒定意見。從以上的兩個案件可以看到，本來鑒定只是根據(jù)現(xiàn)有有限的材料盡可能地向世人還原案件的情況，不同專家很可能得出不同的鑒定結果，這跟所依據(jù)鑒定材料的不同和每個專家對被鑒定物的側重點不同有關。而法官根據(jù)雙方專家的鑒定來判定案件，再審的司法解釋把重新鑒定、勘驗的鑒定結論、勘驗筆錄視為新的證據(jù)是不合理的。因為，連專家間都有爭議的鑒定結論，法官在缺乏相關的專業(yè)知識的情況下很難準確地斷定鑒定結果的真假，況且法官采信哪個鑒定結論是法官自由心證的結果，每個法官可能在采信上都有不同看法，以這個理由來啟動再審程序未免過于牽強。

第二、民事訴訟法修正案第七款的規(guī)定“違反法律規(guī)定，管轄錯誤的”，筆者認為該規(guī)定也是不合理的，應該取消。盡管新出臺的有關再審的司法解釋將管轄錯誤的程度定位為“嚴重違法”，但是筆者認為對于管轄錯誤的問題上，法律已經(jīng)賦予了當事人管轄異議權，而且對異議不服的還可以上訴這兩個雙重的救濟。同時，我國級別管轄和地域管轄的規(guī)定本來就不是很清楚，比較雜亂，以這樣的理由顯然不足以啟動如此高成本的再審程序，再審以犧牲程序的穩(wěn)定性的程序正義換來個案的實質正義，是一個高成本的訴訟程序。要改變我國訴訟的很多問題應該從程序正義下手，養(yǎng)成對程序正義的尊重。把違反管轄作為再審的事由是為了打破現(xiàn)實中存在的司法地方保護主義，盡量減少由于訴訟帶來的當事人之間的不平等。但是不能忽視的一點是，民事訴訟案件管轄的法院都是與一方當事人有一定聯(lián)系的，因此，想通過對錯誤管轄的事由來啟動再審程序是不能解決司法地方保護主義的問題的。

2.存在兜底條款。再審是在判決發(fā)生法律效力后針對它的錯誤而給予的當事人的一個救濟渠道，再審制度是在法律的正義、公平原則和理念與判決的穩(wěn)定性原則即既判力兩種法益之間權衡下得出來的制度，一方面我們要實現(xiàn)法律的正義和公平，實現(xiàn)法的根本目的；但同時我們也要維護判決的穩(wěn)定性，樹立司法權威，這是實現(xiàn)法的根本目的的必要途徑，如果在執(zhí)行法的過程中沒有一個很好的程序來實施法的話，那么法律就只能是好看的漏水花瓶，不能實際執(zhí)行。因此兩個都必須兼顧，失去任何一方的法律都不是一個好的法律制度。但我國盡管修改了再審的條件，提起再審的條件更加明確，但還是有一個兜底的條款，傳統(tǒng)的大陸法系國家如德、日、法[注]具體法條參見《德國民事訴訟法》第 580 條；《日本民事訴訟法》第338 條；《法國民事訴訟法》第595 條。在規(guī)定再審程序的時候都沒有兜底條款，只是在規(guī)定的時候將可以再審的事由通過列舉的方式列舉出來，可見各國對于再審的啟動都是非常慎重的，把再審的事由控制在一個非常有限的客觀的范圍之內(nèi)。兜底條款破壞了法律的正義、公平原則和理念與判決的穩(wěn)定性原則的平衡，這種自由裁量權并不必然實現(xiàn)法律的正義和公平，這要取決于法院的行使，但肯定損害了法的穩(wěn)定性原則。

兜底條款之所以存在是因為現(xiàn)在我國司法水平不高，錯案的情況可能發(fā)生，指望通過擴大再審的適用范圍更多地糾正錯案，使社會的實質正義得以伸張，這個想法是不正確的，解決司法水平低的根本手段是提高我國司法人員的素質和司法的環(huán)境和相關的制度設置，僅僅通過擴大再審的適用范圍的確在一定時間能達到糾正錯案，實現(xiàn)個案的實質正義，但是從長遠來說，這種做法只會腐蝕司法權威，動搖整個司法程序正義的根基，因此，應取消兜底條款。

三、對現(xiàn)行再審程序的補充

(一)限制使用再審程序，體現(xiàn)再審的補充性原則

盡管申訴難是現(xiàn)在社會上普遍反應的問題，而且我國當前法官總體素質較低，判決在實體上和程序上的錯誤是可能存在的，維護一個不公平的判決是不能樹立國家的司法權威，因此賦予當事人再審的啟動權是法律的正義和公平的表現(xiàn)。但是本人認為如果把再審的門檻降低，勢必會影響判決的既判力、穩(wěn)定性，降低法院在社會中的司法權威，浪費司法資源，不利于當事人法律關系的穩(wěn)定，同時，我們在上面已經(jīng)討論過再審的功能是一個非正常的救濟程序，是正式訴訟的一種例外，而且每個人都是社會理性人，法律既然已經(jīng)賦予了每個人救濟渠道，當事人沒有在前面的訴訟中提出自己的主張，就要對自己的前面的訴訟行為負責，限制他就此項主張?zhí)崞鹪賹?。因此，我國在運用再審的時候要把握補充性原則，只有在其它的辦法都用盡的時候才可以運用，平衡這兩者的利益，發(fā)揮再審制度應有的作用。

(二)限定再審的次數(shù)

現(xiàn)在民事訴訟法對再審的次數(shù)沒有限制，筆者認為這是非正義的表現(xiàn)。在案件的審理過程中，法官只是根據(jù)已有的證據(jù)盡量重現(xiàn)案件事實，但這種案件事實也只是一種法律事實，不可能是一種絕對的真實，因此不斷通過再審制度來改變這種法律真實不一定能達到讓法律真實符合絕對真實的效果，退一步來說，即使能讓法律真實到達絕對真實也是不好的，這一個案件的正義和公正是以犧牲一個更為重要的法益——國家法律秩序的穩(wěn)定和威嚴，即以多數(shù)人的正義換取少數(shù)人的正義，這樣的正義不是正義，它沒有增加國家的福利和大部分人的幸福。同時，這也是一種不符合經(jīng)濟效益的表現(xiàn)，無次數(shù)限制的重審一個案件，影響了當事人之間的法律關系，進而影響了他們之間的經(jīng)濟關系。通過再審的方式不斷地審理一個案件不僅浪費國家資源，而且漫長的訴訟也會拖垮雙方當事人，這種通過漫長的訴訟得來的結果已經(jīng)不是正義的，遲來的正義非正義。因此，應明確規(guī)定再審只能提起一次，并且明確提出后撤回的視為已經(jīng)提出，不能再提出。

(三)強調(diào)當事人權利用盡

再審程序是非正常的救濟程序，因此，如果當事人在可以通過正常的救濟程序來獲得救濟的情況下沒有積極的尋求救濟程序，而是在判決發(fā)生了法律效力之后想通過再審這個非正常的救濟程序獲得救濟是不允許的，這樣只會鼓勵濫用再審的社會風氣。因此，一定要強調(diào)當事人權利用盡，在所有的情況下，僅在提出申請的再審人自己無過錯，未能在原判決產(chǎn)生既判力以前提出其援用的理由時才可以提起再審程序，如果明知其事由而不予主張的不得提起再審之訴。具體到再審事由的規(guī)定中，需要補充一下幾種情況：

1.新的再審司法解釋第十條規(guī)定：“原審庭審結束前已客觀存在庭審結束后新發(fā)現(xiàn)的證據(jù)”，應補充規(guī)定非因當事人的過錯，即原審庭審結束前，當事人不知道以及不可能知道該證據(jù)的存在的情況下才能以此事由提起再審。

2.民事訴訟法修正案179條第五款規(guī)定“對審理案件需要的證據(jù)，當事人因客觀原因不能自行收集，書面申請人民法院調(diào)查收集，人民法院未調(diào)查收集的”，應補充規(guī)定當法院對當事人申請調(diào)查收集證據(jù)不予準許時，當事人曾依法書面向法院申請復議，法院在復議答復中再次對當事人的申請不予準許的，當事人才能就此事由提出再審。

3.民事訴訟法修正案179條第八款規(guī)定“審判組織的組成不合法或者依法應當回避的審判人員沒有回避的” 應補充規(guī)定當事人曾在訴訟中提出回避及復議的申請，并被駁回的，才能就此提出再審程序。

4.補充規(guī)定當事人對其申請再審的原判決沒提起上訴或提起上訴后撤回的，不能啟動再審程序。如果當事人本可以通過上訴這個成本不是那么高的正常救濟程序得到救濟情況下而不予提起上訴，而是等原判決生效后向法院提起再審程序不止是不經(jīng)濟的，而且對對方當事人和與案件有關的相關人都是不正義的。因此，在這種情況下當事人不能以此提起再審。

(四)增設前置程序

對于民事訴訟法修正案179條第三款的規(guī)定，原判決、裁定認定事實的主要證據(jù)是偽造的要設置前置程序決定證據(jù)是否是偽造的。對審判人員在審理該案件時有貪污受賄，徇私舞弊，枉法裁判行為這兩種情況下，司法解釋都已經(jīng)規(guī)定了前置程序，要求該行為已經(jīng)被相關刑事法律文書或者紀律處分決定確認。同樣這個前置程序應適用在認定偽造證據(jù)上。通過前置程序確定證據(jù)的確是偽造后,才允許當事人就此申請再審。其它大陸法系國家如德、法、日、俄羅斯、臺灣地區(qū)的“民事訴訟法”[注]具體法條參加《德國民事訴訟法》第580條；《日本民事訴訟法》第338條；《法國民事訴訟法》第595 條；《俄羅斯聯(lián)邦民事訴訟法》第333條；臺灣地區(qū)“民事訴訟法”第496條。也對偽造證據(jù)提起再審設置了前置程序。之所以要設置前置程序，筆者認為敗訴的一方當事人很可能適用這個再審的理由提起再審，但在當事人提起再審申請的時候，法院沒有對案件進行實質審查的時候是根本不可能知道該證據(jù)是否是偽造的，這樣容易導致再審程序有被濫用的可能。因此，需要一個確定的前置程序來確定主要證據(jù)是否是偽造的。

通過以上分析，筆者認為再審程序應堅持非正常救濟的功能和補充性原則，在完善現(xiàn)有規(guī)定的基礎上，補充相應的限制性規(guī)定，使再審程序更具有可操作性和公平性，實現(xiàn)我國的程序正義。

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