宋衛(wèi)琴

摘要：中國法學(xué)理論自1978年以來，大致經(jīng)歷了法學(xué)建構(gòu)階段、移植法學(xué)階段這兩個(gè)階段，現(xiàn)在進(jìn)入自主性法學(xué)階段。這一發(fā)展歷程始終伴隨著中國法學(xué)界對(duì)“何為中國法學(xué)”這一問題的深刻思考以及對(duì)如何構(gòu)建“中國自主性法學(xué)思想圖景”的探索而前行。構(gòu)建“中國自主性法學(xué)思想”必須要擺脫政治權(quán)力思想的束縛；跳出“移植”西方法學(xué)理論的狹隘圈子。在積極批判當(dāng)今中外的法學(xué)理論及思想的基礎(chǔ)上完成中國法學(xué)的自我涅槃。

關(guān)鍵詞：自主性法學(xué)；中國；法學(xué)理論；反思

中圖分類號(hào)：D923

文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A

文章編號(hào)：1673-291X(2009)33-0100-02

一、中國法學(xué)理論發(fā)展歷程的回顧

要對(duì)中國法學(xué)理論進(jìn)行反思首先要了解中國法學(xué)理論發(fā)展的歷程。筆者這里所說的中國法學(xué)是指1978年至今這三十年的中國法學(xué)的發(fā)展，在這三十年中，中國法學(xué)獲得了長足發(fā)展。

筆者認(rèn)為，這三十年中國法學(xué)的歷程可以分為三個(gè)階段：第一個(gè)階段，法學(xué)建構(gòu)階段是從1978年至20世紀(jì)90年代中期；第二階段，移植法學(xué)階段是從20世紀(jì)90年代中期至2001年中國加入WTO；第三階段，自主性法學(xué)階段是從2001年中國加入WTO至今。

第一個(gè)階段，法學(xué)建構(gòu)階段(1978年至20世紀(jì)90年代中期)。中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)的新民主主義革命勝利，新中國的建立，結(jié)束了封建主義法學(xué)的時(shí)代，開啟了馬克思主義法學(xué)的新時(shí)代。但是20世紀(jì)50年代中期以后，由于多種原因，黨的領(lǐng)導(dǎo)人忽視法制在社會(huì)經(jīng)濟(jì)、政治等領(lǐng)域的重要性，把法治與黨的領(lǐng)導(dǎo)對(duì)立起來，提出以階級(jí)斗爭為綱，砸爛公檢法，使中國法制建設(shè)中止，法學(xué)研究停滯不前。直到20世紀(jì)70年代中后期，特別是1978年黨的十一屆三中全會(huì)后，改革開放使中國各領(lǐng)域開始發(fā)生深刻的變革，中國開始重回世界舞臺(tái)并開始重新審視和實(shí)踐中國法制建設(shè)之路將法治思想從以“階級(jí)斗爭為綱”的錯(cuò)誤思想中解放出來，經(jīng)過學(xué)者的共同努力，把法學(xué)作為一門獨(dú)立的學(xué)科建構(gòu)了起來。

第二階段，移植法學(xué)階段(從20世紀(jì)90年代中期至2001年中國加入WTO)。這個(gè)階段中國法學(xué)的發(fā)展有個(gè)明顯的特征就是移植性。20世紀(jì)90年代中期以來，通過改革開放中國逐漸認(rèn)識(shí)了世界，看到中國諸多領(lǐng)域與西方國家的明顯差距，所以形成了中國學(xué)術(shù)界對(duì)西方理論的崇拜，并將西方的理論引入中國。隨著社會(huì)政治經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，社會(huì)的變革，越來越需要法律為社會(huì)發(fā)展提供有利的調(diào)節(jié)和保障，特別是1997年十五大明確提出“依法治國”的法治思想，中國走上了依法治國的道路。在這個(gè)時(shí)期需要大量的法學(xué)理論為依法治國思想作支撐，而中國又是一個(gè)缺乏系統(tǒng)的法學(xué)思想傳統(tǒng)的國家，于是法學(xué)界眾多學(xué)者想從西方法學(xué)中找到為中國依法治國思想服務(wù)的法學(xué)思想，提出將西方法學(xué)思想移植人中國，并想將其本土化，為我所用。

第三階段，自主性法學(xué)階段(從2001年中國加人WTO至今)。中國法學(xué)經(jīng)過以上兩個(gè)階段的發(fā)展，使中國法學(xué)的發(fā)展獲得顯著成果的同時(shí)，又產(chǎn)生出了許多新的問題。許多學(xué)者又開始對(duì)中國法學(xué)予以反思和批判。如強(qiáng)世功先生認(rèn)為，在對(duì)法律移植的思考中，我們的法理學(xué)恰恰遺忘了法律本身，而僅僅關(guān)注對(duì)移植的思考，忽略了法律究竟是什么?蘇力教授也對(duì)中國法學(xué)進(jìn)行了深刻的反思并將近三十年的中國法學(xué)發(fā)展分為三個(gè)階段，并進(jìn)一步將它們抽象為三種法學(xué)研究范式：政法法學(xué)、詮釋法學(xué)、社科法學(xué)，并預(yù)言：“隨著中國社會(huì)的發(fā)展變化，政法話語派在狹義上的法學(xué)研究中的顯赫地位會(huì)逐步被替代，事實(shí)上已經(jīng)基本被取代，盡管這一派所關(guān)注的問題并不會(huì)在社會(huì)中被湮滅…-，在未來中國法學(xué)中起主導(dǎo)作用的更可能是詮釋法學(xué)和社科法學(xué)。哪正來教授更尖銳地提出了“中國法學(xué)向何處去”的論斷。因此，筆者認(rèn)為，我們現(xiàn)在所處的應(yīng)當(dāng)是一個(gè)自主性法學(xué)階段，其根本性的問題就是要回答“中國法學(xué)何以稱之為中國法學(xué)?”其實(shí)這是一個(gè)很難回答的問題，也是目前中國法學(xué)界正在探索的重要問題。梁啟超曾說：“今日非發(fā)明法律之學(xué)，不足以自存矣。”

二、中國自主性法學(xué)的建構(gòu)是對(duì)中國法學(xué)反思的結(jié)果

在對(duì)中國法學(xué)進(jìn)行反思的時(shí)候，筆者經(jīng)常會(huì)思考這樣一個(gè)問題：“中國法學(xué)何以稱之為中國法學(xué)?”中國法學(xué)作為一個(gè)完整的學(xué)科體系是否存在?現(xiàn)在法學(xué)界主流話語所稱的“現(xiàn)代中國法學(xué)”到底指的是什么?

中國“現(xiàn)代中國法學(xué)”中的“現(xiàn)代”辭海里解釋為：帝國主義和無產(chǎn)階級(jí)革命的時(shí)代。歷史學(xué)上通常指資本主義存在和無產(chǎn)階級(jí)進(jìn)行社會(huì)主義革命的時(shí)代。一般認(rèn)為，中國現(xiàn)代歷史始于1919年五四運(yùn)動(dòng)(進(jìn)入新民主主義革命時(shí)期)，亦有主張始于1949年中華人民共和國成立者。對(duì)于“現(xiàn)代中國法學(xué)”的建構(gòu)許多學(xué)者提出了自己的主張。如蘇力教授將近三十年的中國法學(xué)的發(fā)展分為三個(gè)階段，即政法法學(xué)、詮釋法學(xué)、社科法學(xué)。他認(rèn)為，中國現(xiàn)代法學(xué)已經(jīng)從以政治統(tǒng)治為主的政法法學(xué)階段過渡到了法條主義的詮釋法學(xué)階段和對(duì)社會(huì)進(jìn)行全面透視法律的社會(huì)科學(xué)法學(xué)階段。我認(rèn)為，蘇力教授的觀點(diǎn)其獨(dú)特之處，并且有認(rèn)為他所劃分的詮釋法學(xué)和社科法學(xué)階段具有明顯的“移植法學(xué)”的特征。因?yàn)樗姆▽W(xué)思想中更多的是受到美國實(shí)用主義哲學(xué)思想、法律經(jīng)濟(jì)學(xué)和社會(huì)法學(xué)的影響，過多地關(guān)注法律的效用，具有濃厚的西方功利實(shí)用主義的色彩，而對(duì)于中國法學(xué)作為一個(gè)學(xué)科自身的本質(zhì)是什么，沒有進(jìn)行深入的研究，帶有法學(xué)的“移植性”特征。正如北京大學(xué)強(qiáng)世功教授所說：“法律移植既然是我們建構(gòu)民族國家中必須面對(duì)的選擇，我們的法學(xué)也因此會(huì)打上移植的品格。”嘩東政法大學(xué)何勤華教授所總結(jié)指出的：“中國自鴉片戰(zhàn)爭以后，不得不將國門打開，開始移植外國的法律。在清末和民國時(shí)代，我們?cè)罅恳浦擦朔?、德、美、英的法律，尤其是日本的法律。新中國建立以后，我們?nèi)轿坏匾浦擦颂K聯(lián)的法律。改革開放以后，我們又積極地移植了西方發(fā)達(dá)國家的各種法律。一百余年移植外國法律的實(shí)踐，使我們達(dá)成了如下共識(shí)：移植比中國先進(jìn)的法律，是迅速建設(shè)中國社會(huì)主義法律制度的一個(gè)捷徑?！薄艾F(xiàn)代中國法學(xué)”的一個(gè)基本特征就是將西方的法學(xué)移植進(jìn)來，將其中國化，為我所用，已深受西方思維方式的牽引，用西方的觀念和思想來思考中國的問題，也就是說將西方語境的法學(xué)變?yōu)橹袊姆▽W(xué)，法律移植成了中國法學(xué)理論的主流話語。

綜上所述，可知中國法學(xué)與法律移植論產(chǎn)生了共鳴，并對(duì)其產(chǎn)生了認(rèn)同，這樣一來使中國法學(xué)具有了移植性的品格的同時(shí)，使中國法學(xué)缺失了中國性。在這些移植論中沒有產(chǎn)生“中國法學(xué)理論”的問題，中國法學(xué)作為一個(gè)完整的學(xué)科體系還沒有建構(gòu)起來。說到這里于是產(chǎn)生了一個(gè)新問題“中國法學(xué)何以稱之為中國法學(xué)?”對(duì)于這一問題眾說紛紜。

三、“中國自主性法學(xué)思想圖景”的建構(gòu)

“中國法學(xué)何以稱之為中國法學(xué)?”這確實(shí)是一個(gè)值得深思的問題。筆者認(rèn)為，只有“中國自主性法學(xué)思想圖景”建構(gòu)起來了，中國法學(xué)才能稱之為中國法學(xué)。那“中國自主性法學(xué)

思想圖景”該項(xiàng)如何建構(gòu)呢，筆者認(rèn)為，“中國自主性”法學(xué)思想更能體現(xiàn)出“中國法學(xué)何以稱之為中國法學(xué)”。

提到“自主性”，首先要用“主動(dòng)者”的中國法學(xué)論替代“被動(dòng)者”的中國法學(xué)論。前面張文顯教授主張要有權(quán)利、有資格，鄧正來教授主張要能成為主體，鄧正來教授將中國法學(xué)由一個(gè)主權(quán)性中國的時(shí)代帶入了主體性時(shí)代。而在筆者看來有了這二者還是不夠的應(yīng)該還要主動(dòng)去行使，即可具有“自主性”。筆者認(rèn)為，要建構(gòu)具有原創(chuàng)性、自主性的中國法學(xué)思想圖景，要從以下方面人手。

首先，擺脫政治權(quán)力思想的束縛。徐愛國教授曾非常無奈地說“法理學(xué)家都是政治家”，他在說這句話的時(shí)候可以看出他對(duì)法理學(xué)家們受政治支配的反感。其實(shí)他所說的政治家并不是真正意義的政治家，而應(yīng)該是帶引號(hào)的，因他們是真正意義上的政治家的附庸。并且他還認(rèn)為，與黨中央保持一致，是應(yīng)該的，但是，不為黨提供法律的智慧，真是對(duì)不起黨對(duì)他們的培養(yǎng)。國家設(shè)定了法學(xué)和法理學(xué)家，不是讓他們做法律具體的政治性的工作，而是需要他們拿出有理論價(jià)值的成果，這應(yīng)該是一個(gè)學(xué)者的責(zé)任，從這個(gè)意義上講，法理學(xué)家對(duì)不起他們所拿的工資和拿的經(jīng)費(fèi)。這段話表達(dá)了徐愛國教授的意圖，(1)法理學(xué)家們不應(yīng)該像政治家們那樣說話，(2)法理學(xué)家們應(yīng)該有自己的理論創(chuàng)造。筆者認(rèn)為，徐愛國教授說得非常正確，中國法學(xué)家受制于政治權(quán)威，這是一個(gè)難以克服的痼疾。

其次，走“移植一批判一吸收一本土化”道路。其實(shí)將西方的法制移植進(jìn)中國，試圖盡快地建立中國法學(xué)，這也沒有什么不好。正如耶林所指出的那樣：“接受外國法律制度的問題并不是一個(gè)國家性的問題，而是一個(gè)簡單明了的合目的性和需要的問題。任何人都不愿意從遙遠(yuǎn)的地方拿來一件在國內(nèi)已有同樣好的或者更好的東西，只有傻子才會(huì)因?yàn)榻痣u納霜在自己的菜園里長出來的而拒絕服用它?！?/p>

最后，超越西方法學(xué)理論，建立“中國自主性法學(xué)思想圖景”。要變被動(dòng)為主動(dòng)，中國法學(xué)思想家們應(yīng)該積極對(duì)中國法學(xué)理論進(jìn)行深刻反思與批判，提出中國法學(xué)之所以稱之為中國法學(xué)的理論論斷，超越西方法學(xué)理論，使中國的法學(xué)能夠在世界法學(xué)之林中鶴立雞群，被別國所學(xué)習(xí)、借鑒、移植。構(gòu)建一幅具有自主性中國法學(xué)思想的圖景。

中國是一個(gè)有著深厚文化底蘊(yùn)的國家，拿破侖曾說：千萬不要喚醒中國這頭雄獅?，F(xiàn)在正是喚醒這只雄獅的時(shí)候，雄獅的醒來就意味著，中國人有能力在吸取西方法學(xué)的基礎(chǔ)上，開創(chuàng)“自主性”法學(xué)的新時(shí)代。

[責(zé)任編輯陳丹丹]