作者簡介:A曹廷生(1979- ),男,河南信陽人,刑法學(xué)碩士,南京市中級人民法院法官助理,研究方向為國際刑法、金融刑法。

摘 要:根據(jù)翻譯理論的忠實和通順原則,scienter應(yīng)當翻譯為“欺詐的故意”。美國刑法中,scienter主要應(yīng)用于證券期貨領(lǐng)域,是認定內(nèi)幕交易、操縱市場等欺詐犯罪的必備要件之一。作為由判例法發(fā)展而來的scienter,其認定標準、適用范圍等方面的規(guī)則,對我國證券期貨犯罪立法的完善有著重要的借鑒意義。

關(guān)鍵詞:美國刑法;scienter;欺詐;證券;期貨

中圖分類號:D901 文獻標識碼:A 文章編號:1004-1605(2009)12-0071-05

Scienter在美國法中的適用范圍非常廣泛,一般被司法機關(guān)用作認定違法或犯罪法律責(zé)任成立的主觀標準,目前已經(jīng)發(fā)展成為美國證券期貨領(lǐng)域中一項極為重要的規(guī)則。然而,我國學(xué)者在介紹美國證券期貨法律制度的時候,對scienter很少有專門研究。本文試圖從金融刑法的角度,在系統(tǒng)介紹scienter的概念、認定標準、適用范圍等基本問題的基礎(chǔ)上,探討這一規(guī)則對我國證券期貨犯罪立法完善的幾點重要啟示。

一、scienter的名稱、概念及特征

1.scienter的名稱

英語中,scienter是一個從拉丁語演化而來的單詞,它和science(科學(xué)、知識)有著相同的詞根sci-,意即知道(knowledge)、意識(mind)。[1]我國刑法學(xué)者對scienter有不同的翻譯方法,第一種做法是譯為“欺詐”,[2]其主要是在證券期貨犯罪領(lǐng)域內(nèi)考察scienter,認為證券期貨犯罪均為故意犯罪并且必然帶有欺詐性,所以scienter即為“欺詐”。[3]這種翻譯的專業(yè)性和針對性較強,但是,筆者認為也存在一些問題:第一,證券期貨犯罪中,“欺詐”一詞原本就有多重含義,[4]將scienter翻譯成“欺詐”,會進一步增添“欺詐”含義的不確定性。第二,“欺詐”可以理解為一類犯罪行為的概稱,而scienter僅僅是欺詐犯罪構(gòu)成中的主觀方面,不能涵蓋客觀要素,譯作“欺詐”沖蝕了其作為主觀構(gòu)成要素的屬性,有擴大外延之嫌。第二種譯法是直譯為“明知”,[5]這種做法固然可以將scienter限定在主觀要素的范圍內(nèi),但是,“明知”一詞,在美國刑法中一般是指knowledge,[6]scienter并非是所有犯罪中都必須具備的主觀狀態(tài),而專指各類欺詐犯罪、尤其是證券期貨犯罪中的主觀狀態(tài)。所以,這種直譯不利于將scienter和刑法中的knowledge區(qū)分開來,因而也值得商榷。那么,scienter究竟應(yīng)當如何翻譯呢?

翻譯理論中,術(shù)語的翻譯一般應(yīng)當堅持忠實與通順兩大標準的辯證統(tǒng)一。scienter作為美國刑法中犯意(mens rea)的一種具體形態(tài),指的是一種主觀狀態(tài),其漢譯首先應(yīng)當限定在這個范圍之內(nèi)。其次,scienter與一般犯罪故意又有所區(qū)別,其主要指發(fā)生在欺詐行為中的主觀心理狀態(tài),這一點在翻譯時也應(yīng)當有所體現(xiàn)?？梢?不論將scienter翻譯為“欺詐”還是為“明知”,都有失偏頗,違背了翻譯的忠實原則。筆者認為,scienter的準確翻譯應(yīng)當為“欺詐的故意”?！捌墼p的故意”是一個偏正式短語,它既體現(xiàn)了scienter作為主觀要素的本質(zhì),又兼顧了scienter所具有的欺詐屬性,因而應(yīng)當是比較符合翻譯理論要求的。

2.scienter的概念

許多權(quán)威著作或者工具書都試圖對scienter下一個定義,如《布萊克法律詞典》對于scienter的解釋就是knowingly,根據(jù)該詞典,scienter經(jīng)常被用于形容行為人的犯罪認識。[7]維基百科官方網(wǎng)站的解釋是,scienter是一個指涉不法行為(wrongdoing)的目的(intent)或者認識(knowledge)的術(shù)語,其意味著行為人對其不法行為有著明確的認識,甚至在實施行為前,這種認識已經(jīng)具備了。另有元照法律詞典等,各種表述不一而足,他們的共同缺點是將scienter的范圍界定得極為寬泛,看不出scienter與knowledge等術(shù)語有何區(qū)別,因而并沒有反映出scienter的本質(zhì)屬性。

Scienter肇始于英國法。英國法上,scienter起初主要是用以處理動物直接致人損害的賠償問題。目前,通常意義上的scienter是作為法院判斷違法或者犯罪成立的標準。美國刑法中,盡管scienter在環(huán)境犯罪等領(lǐng)域也有適用,但其最主要地還是適用于證券期貨領(lǐng)域內(nèi),比如作為1934年《證券交易法》section10(b)中的欺詐行為的必備要件等,基本上已經(jīng)成為這個領(lǐng)域的專業(yè)術(shù)語了。[8]但是,作為判例理論發(fā)展出的一項規(guī)則,立法及立法機構(gòu)從未對scienter的概念作出明確界定,理論中的表述也是爭說紛紜、各執(zhí)一詞。為了緩解這一局面,在Ernst & Ernst v. Hochfelder案中,聯(lián)邦最高法院曾試圖給scienter下一個定義,即“包含欺詐、操縱或者詐騙目的的一種主觀狀態(tài)”(a mental state embracing intent to deceive, manipulate, or defraud)。[9]這個概念是聯(lián)邦最高法院在人們對scienter含義及認定標準嚴重分歧的語境下形成的一種權(quán)宜性的歸納,它僅僅描述了包含scienter的犯罪故意(guilty knowledge)的幾種類型,并沒有告訴人們什么是scienter。嚴格來講,它其實并不是一個“概念”。

我國學(xué)者在介紹美國相關(guān)法律規(guī)范時,認為證券期貨犯罪故意中的scienter,與一般欺詐有所區(qū)別,是內(nèi)幕交易以及操縱市場等欺詐行為的必備要素,具有專業(yè)性及僅適用于白領(lǐng)犯罪,是行為人的故意所致,行為人要為此承擔嚴格舉證責(zé)任(strict liability)。[10]從形式邏輯的角度來看,這種描述也不符合“概念=屬概念+種差”的基本構(gòu)造,因而嚴格說來也算不上是scienter的概念。但是,與美國聯(lián)邦最高法院的界定相比,這種表述大體上勾勒出了scienter在期貨犯罪領(lǐng)域的主要特征和基本構(gòu)造,因而更具有實質(zhì)意義,對我們理解scienter有著重要的參考意義。

3.scienter的特征

第一,與一般欺詐相比較,首先需要明確的是,scienter是mens rea的一種具體形態(tài),屬于犯罪構(gòu)成中主觀要件的范疇,具有主觀性。

第二,與knowledge相比較,scienter不是一般犯罪的故意,而是欺詐犯罪中的故意,因而具有欺詐性。

第三,即使相對于一般欺詐中的主觀要素而言,scienter也具有特殊性,在美國刑法中,scienter主要指發(fā)生在證券業(yè)或期貨業(yè)及其交易中的職業(yè)犯罪的故意要素,因而這種欺詐還帶有職業(yè)性或?qū)I(yè)性及僅適用于白領(lǐng)犯罪。

第四,構(gòu)成的“截短性”。美國法中,證券期貨欺詐犯罪的舉證責(zé)任分配上,辯方承擔是嚴格舉證責(zé)任。并且一旦被認為主觀上具備scienter,被告人的行為本身即可以成為定罪的充足條件,而無需同時要求具備一定嚴重程度的犯罪結(jié)果。

二、scienter的認定標準

包括證券期貨犯罪在內(nèi)的大部分金融犯罪都是數(shù)額犯,這類犯罪與侵權(quán)、違法行為最大的不同在于行為所涉的金額以及該金額所體現(xiàn)的社會危害性的差異,主觀標準上的認定上則往往具有同質(zhì)性。因此,我們不妨從侵權(quán)和違法行為的角度,來考察美國金融刑法中scienter的認定標準。

1.“實足推斷”規(guī)則與scienter認定標準

1995年《私人證券訴訟改革法案》(以下簡稱“改革法案”)實施前后,對scienter的認定,美國判例實踐及理論中有兩種不同標準?！案母锓ò浮睂嵤┣?提起證券欺詐請求的標準,一直適用Fed. R. Civ. P. 9(b)所確定的規(guī)則:“一個人的主觀狀態(tài)可予以概括證明”。“改革法案”的一個核心內(nèi)容就是規(guī)定了scienter的新標準:證券欺詐之訴,需要對被告實施證券欺詐行為的“必需的主觀狀態(tài)”有一種“實足推斷”(strong inference)。[11]“改革法案”的初衷,原本在于排除不必要的瑣碎訴訟,避免訟累,但在什么是“實足推斷”以及“實足推斷”是否提高了原有訴訟標準的問題上,“改革法案”沒有規(guī)定,美國議會也沒有給出明確的實施指導(dǎo)意見。判例實踐中,各聯(lián)邦巡回法院的做法并不一致,總體而言,主要有三種基本立場。

(1)否定立場。第二巡回法院和第三巡回法院以“改革法案”和議會并未明確表明提高scienter認定標準為由,在請求標準和實體標準上都采取較為寬松的態(tài)度,仍然沿用“改革法案”頒布之前由第二巡回法院創(chuàng)立的“動機和機會”標準來判斷scienter是否成立。依此標準,原告僅憑聲明被告具有欺詐動機和具備實施欺詐的機會,或者通過舉出證明被告存在輕率或有意行為的間接證據(jù),就足以成立“實足推斷”。[12]

(2)肯定立場。第九巡回法院采取了與第二、三巡回法院完全相反的立場,其明確排斥第二巡回法院創(chuàng)立的“動機和機會”標準,主張“改革法案”規(guī)定的“實足推斷”標準不僅提高了scienter請求標準,同時也提高了其實體標準。換言之,第九巡回法院認為,“實足推斷”不僅在認定scienter是否成立的實體性判斷中提高了標準,而且在認定是否受理證券欺詐之訴的程序性判斷中,也提高了標準。因此,在Silicon Graphics, Inc.案中,盡管沒有對蓄意或者有意識的輕率(conscious recklessness)的范圍作出界定,但認為根據(jù)1934年《證券交易法》的意旨,scienter至少應(yīng)是“一種比過失(negligence)的程度要重的主觀形態(tài)”。[13]

(3)折中立場。關(guān)于scienter認定標準的態(tài)度,大部分法院并不是像第二巡回法院和第九巡回法院那樣截然對立、非此即彼的。以第六巡回法院和第十一巡回法院為代表的部分法院創(chuàng)立了所謂的“第三種標準”。實際上,這種標準只是對第二巡回法院和第九巡回法院的做法予以折中而已。這些法院主張,“改革法案”的“實足推斷”并沒有改變scienter的實體標準,僅僅是提高了其請求標準。因此,他們在判斷有意行為或者輕率是否構(gòu)成“實足推斷”上采取肯定立場;但在程序標準上,他們根據(jù)案件具體情況,游移于兩種標準之間。[14]

2.“集體欺詐故意”規(guī)則與scienter認定標準

除“實足推斷”外,“集體欺詐故意”(collective scienter)規(guī)則同樣對scienter的判斷意義重大,也同樣在美國法院之間存在著嚴重的分歧?！凹w欺詐故意”理論具體到證券期貨領(lǐng)域,即是所謂的“公司欺詐故意”(corporate scienter)理論。早先時候,“公司欺詐故意”理論在美國許多法院中得到認可,并被作為判斷一個公司是否具備scienter的主要標準。依此理論,一個公司是否構(gòu)成scienter,取決于“公司中具體作出(虛假——引者注)陳述的人員以及管理人員個人主觀上的認知,而無需概括地要求公司全體員工和管理人員都具有集體故意”[15]。換言之,“公司欺詐故意”理論意味著僅僅通過證明某些個人具備scienter,就足以認定公司欺詐的責(zé)任,即使這些個人并非本案被告人甚至未曾親為虛假陳述的行為。但是,近些年來,一些法院開始傾向于排斥“集體欺詐故意”理論的適用。

3.“輕率”與scienter認定標準。

不論對“實足推斷”標準持何種立場,美國法院都認同蓄意和明知能夠成立scienter無疑,但對于“輕率”(recklessness)能否構(gòu)成scienter卻一直存在爭論。第二、三巡回法院,對這個問題大多采取相對寬松的態(tài)度,認為“輕率”也可以構(gòu)成scienter。但處于相反立場的法院則持否定態(tài)度。還有一些法院,并不一貫堅持某一種立場,而是在具體案件中視具體情況而定,或者受到“改革法案”一定程度上的影響,在“輕率”前加上“有意識”(conscious)等限定語。總體而言,各法院在這個問題上的立場,是各法院對“實足推斷”規(guī)則基本立場的涵攝和延伸,各自理由不再贅述。

由于實用主義哲學(xué)的作用,上述爭論更多地體現(xiàn)在理論探討上,實踐中,各法院的做法并不像理論探討那樣對立鮮明,大部分法院都采用一種“整體主義”(holistic) 的態(tài)度,通過綜合考慮具體案情來決定scienter成立的標準。但這些形形色色的標準,為法院在實踐中認定證券期貨犯罪中scienter的成立與否提供了豐富的素材。

三、scienter在證券期貨犯罪中的適用

1.適用范圍的廣泛性

美國證券期貨犯罪采用的是附屬刑法的立法模式,其1933年《證券法》、1934年《證券交易法》、2000年《商品期貨交易現(xiàn)代化法》等法律文件涉及證券期貨犯罪的類型主要有侵占財產(chǎn)的犯罪、挪用保證金的犯罪、操縱市場的犯罪、虛假陳述的犯罪、欺詐客戶的犯罪、內(nèi)幕信息犯罪、非法從事證券期貨交易的犯罪等。綜觀這幾種犯罪類型,我們可以發(fā)現(xiàn)美國證券期貨犯罪立法有一個非常鮮明的特點,那就是特別重視對欺詐行為的規(guī)制:首先,反欺詐條款在立法中占據(jù)了大量篇幅,其規(guī)制范圍幾乎覆蓋了證券期貨交易的全部流程;其次,上述幾種犯罪類型,有的直接是欺詐行為的具體形態(tài),比較典型的有虛假陳述、內(nèi)幕交易、操縱市場以及欺詐客戶等,從廣義上講,這些行為都可以稱作欺詐,只有侵占財產(chǎn)、挪用保證金以及非法從事證券期貨交易等少數(shù)幾種犯罪,雖然與欺詐無直接關(guān)聯(lián),但實踐中,往往都伴隨著欺詐行為發(fā)生,或者是欺詐行為的一部分。而scienter的含義充分刻畫了證券期貨違規(guī)、犯罪與一般欺詐的界限,甚至被確認為證券期貨領(lǐng)域的職業(yè)詞匯,成為認定操縱市場等證券期貨領(lǐng)域里帶有欺詐交易行為的基礎(chǔ),有操縱市場等欺詐行為,“必有scienter一詞的內(nèi)容”。由此可見,在美國證券期貨犯罪中,scienter的適用范圍非常廣泛,成為所有包含欺詐的犯罪行為的必備要件之一。

2.適用對象普遍性

適用對象上,一切被指控實施證券期貨欺詐行為的主體,都需要被證明主觀上存在著scienter,這些主體既包括交易主體,也包括自律機構(gòu)、監(jiān)管機構(gòu)以及相關(guān)人員。因此,scienter的適用對象具有普遍性。這一點,在美國判例實踐及理論中認識基本一致,存在爭議的是scienter對一些特殊主體的適用問題,比如控制人責(zé)任(control person liability)中的控制人等。

美國1934年《證券交易法》section20(a)規(guī)定,任何直接或間接對另一應(yīng)負責(zé)任的人(被控制人)有控制關(guān)系的人(控制人)都應(yīng)當承擔相應(yīng)的責(zé)任,除非控制人的行為是出于善意,或者并未直接或間接導(dǎo)致他人實施欺詐行為。換言之,對于那些“應(yīng)受懲罰地”(culpably)參與欺詐行為的控制人,《證券交易法》section20(a)將追究其責(zé)任。這種規(guī)定看似明確,但是當被控制人的欺詐行為得以確定之后,在如何認定控制人是否應(yīng)受懲罰地參與該行為的問題上,法律卻語焉不詳。判例實踐中,各法院做法不一。包括第二巡回法院在內(nèi)的一些法院認為,“應(yīng)受懲罰的參與”(culpable participation)是發(fā)起指控的必備要素;而另外一些法院則認為,“應(yīng)受懲罰的參與”的欠缺,僅僅是辯方的一項有力抗辯。這兩種做法在實際效果上的差別,遠比語言表述上的差別大得多。第一種做法要求指控方在指控時,scienter適用于控制人的條件是,指控方能夠舉出證據(jù),證明當被控制人正在實施欺詐行為時,控制人知道或者應(yīng)當該種事實的存在,并且這種證據(jù)要足以符合“實足推斷”。而第二種做法則意味著,指控方在指控中無需證明控制人“應(yīng)受懲罰的參與”的存在,而是由辯方證明此種情勢之欠缺,否則就要承擔“控制人責(zé)任”。譬如在前述NUI等判例中,法院發(fā)現(xiàn)欺詐的指控只針對公司提出而沒有對公司管理人員提出,但是仍然判定指控也適用于這些個人。

四、scienter對我國證券期貨犯罪立法的啟示

1.對罪名體系的啟示

除《刑法》第225條“非法經(jīng)營罪”等少數(shù)條款以外,我國證券期貨犯罪罪名主要集中在《刑法》第三章第四節(jié)“破壞金融管理秩序罪”中。依據(jù)通說觀點,《刑法》分則中類罪的排列是以同類客體為標準的。這就意味著,我國證券期貨犯罪都有著相同的同類客體或者同類主要客體——金融管理秩序。然而,通過考察美國法中的scienter,筆者不禁對此產(chǎn)生質(zhì)疑。

盡管金融犯罪一般都是故意犯罪,并且scienter的適用范圍具有廣泛性,但是美國法中,只有部分證券期貨犯罪要求行為人在主觀上具備scienter,另外一些則沒有這種要求,比如擅自開設(shè)期貨交易所等。這說明,根據(jù)是否以scienter為要件,美國證券期貨犯罪可以劃分為兩大板塊:一是發(fā)生在交易過程中或者與交易有直接關(guān)聯(lián)的犯罪,這類行為一般都以scienter作為主觀構(gòu)成要件;另一類是一些違背市場準入、市場監(jiān)管規(guī)則等發(fā)生在交易領(lǐng)域之外或者與交易無直接關(guān)聯(lián)的犯罪,這類行為并不屬于欺詐行為的范疇,不以scienter為要件。如果套用大陸法系犯罪客體理論,前者主要侵害了交易秩序,因而應(yīng)當屬于侵害金融交易秩序的犯罪;后者不直接侵害交易秩序,因而屬于侵害金融管理秩序的犯罪。這兩種犯罪的客體或主要客體并不相同,不應(yīng)當?shù)韧曋?。我國證券期貨犯罪立法乃至整個金融刑法,顯然都沒有將這兩類犯罪作區(qū)分,而是鐵板一塊。

基于上述啟示,筆者主張,我國《刑法》應(yīng)當根據(jù)欺詐故意所指向客體的不同,改造現(xiàn)行證券期貨犯罪的罪名體系。其一,將主要侵害金融交易秩序的罪名從第四節(jié)中析出,單獨成立第五節(jié),節(jié)名為“破壞金融交易秩序罪”。這些罪名主要包括內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息、操縱市場等欺詐犯罪。其二,第四節(jié)節(jié)名仍然叫“破壞金融管理秩序罪”,但只保留真正意義上的以侵害金融管理秩序為單一客體或者主要的罪名。這些罪名包括擅自設(shè)立金融機構(gòu)、非法從事期貨交易等。其三,現(xiàn)第五節(jié)中的“金融詐騙罪”,因其本質(zhì)上屬于財產(chǎn)犯罪,應(yīng)從第三章中撤出,置于“詐騙罪”之下。

2.對構(gòu)成形態(tài)的啟示

主觀構(gòu)成形態(tài)上,盡管證券期貨欺詐犯罪不是目的犯,但scienter與一般故意犯罪中的故意也是有所區(qū)別的。前者指明了犯意的特定內(nèi)容,即“欺詐的故意”,而后者并沒有這種要求。我國金融刑法在主觀構(gòu)成形態(tài)的設(shè)計上,只對目的犯和非目的犯作了區(qū)分,而對非目的犯的主觀構(gòu)成,則是一體對待的。譬如,將侵害金融交易秩序和侵害金融管理秩序的證券期貨犯罪的主觀形態(tài)一視同仁,沒有區(qū)分“欺詐的故意”與普通故意。換言之,在證券期貨欺詐行為中,行為人只要具備普通意義上的故意,就可能成立犯罪。因此,筆者建議,我國金融刑法應(yīng)當將scienter作為證券期貨犯罪的主觀要件,使其區(qū)別于其他類型的故意犯罪。

客觀構(gòu)成形態(tài)上,我國有學(xué)者主張,基于法益保護的需要,金融刑法對證券期貨犯罪進行規(guī)制的出發(fā)點是維護金融秩序而不是保障公私財產(chǎn)權(quán),所以,金融刑法應(yīng)當采取行為犯模式或者“抽象危險犯”模式。[16]根據(jù)行為犯——結(jié)果犯二分理論,相對于結(jié)果犯模式而言,行為犯模式將犯罪既遂點提前,更加有利于檢察機關(guān)的舉證和追訴,從而更加有利于金融秩序的維護。這種觀點與美國法中的scienter規(guī)則不謀而合。如前所述,scienter在證券期貨犯罪領(lǐng)域中適用的一個重要特點就是,一旦行為人被認定具備scienter,其欺詐行為本身就足以成為承擔刑事責(zé)任的充足理由,而無需要求同時具備一定嚴重程度的危害后果。反觀我國金融刑法,卻規(guī)定了大量的數(shù)額犯,而數(shù)額犯是結(jié)果犯的一種具體形態(tài)。因此,筆者認為,金融刑法應(yīng)當消除立法趣旨和立法技術(shù)上的這種背離,矯正證券期貨犯罪的客觀構(gòu)成形態(tài)。進一步論述請參見曹廷生:《論金融詐騙罪的客觀構(gòu)成形態(tài)》,載《湖南公安高等?？茖W(xué)校學(xué)報》2008年第1期。

3.對舉證責(zé)任設(shè)置的啟示

證券期貨犯罪是職業(yè)犯罪,犯罪行為專業(yè)化程度很高,并且,根據(jù)信息對稱理論,犯罪中許多信息是不為外界所知曉的,所以,要求控方證明行為人主觀上存在犯罪故意并不是一件容易的事情。為此,美國法中,scienter采用嚴格舉證責(zé)任的規(guī)則,只要控方的指控符合形式要件,舉證責(zé)任就轉(zhuǎn)移到辯方,由辯方證明被告人不具備這種欺詐的故意,如其不能證明,法院將認定scienter成立。這一點,可以為我國證券期貨犯罪立法所借鑒。盡管在客觀構(gòu)成形態(tài)上,立法可以通過將證券期貨犯罪設(shè)置為非目的犯、行為犯,以降低追訴犯罪的難度。但是,證券期貨犯罪是職業(yè)犯罪、白領(lǐng)犯罪,檢察機關(guān)欲證明故意的存在仍然比較困難。實踐中,有的司法機關(guān)以事后事實來推定行為人主觀上是否存在犯罪故意,但這種做法有結(jié)果責(zé)任之嫌,遭到學(xué)者的批判。筆者認為,我國刑事訴訟立法可以考慮在證券期貨等職業(yè)犯罪以及環(huán)境犯罪等領(lǐng)域,借鑒美國做法,引入scienter,采用嚴格舉證責(zé)任規(guī)則,降低對這類犯罪的追訴難度,增強刑法對這類犯罪的抗制效力?！?/p>

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責(zé)任編輯:錢國華