朱嬌嬌 趙桃初

【摘要】 近年來,隨著社會的發(fā)展,侵犯胎兒利益的在案例日益增多,胎兒利益保護已經成為一個現(xiàn)實而緊迫的問題。就胎兒利益保護的理論問題從理論、立法例進行了論述,得出我國應采取修正的總括的保護主義的結論。

【關鍵詞】 胎兒利益;總括保護主義;個別保護主義;權利能力

一、胎兒概念界定

在生物學意義上并不是從受精卵到新生兒出生都叫胎兒的,只是 “未出生者”,發(fā)育的最后階段也即是從受孕開始的第八周之后到出生才叫胎兒。如果法律上的“胎兒”一詞也嚴格按照醫(yī)學和生物學范疇內的含義來界定,處于受精期和胚胎期的“胎兒”的法律利益將被排除在法律的保護范圍之外。按照現(xiàn)有繼承法規(guī)定的胎兒遺產特留份制度,如果將胎兒的法律含義嚴格限定在醫(yī)學生物學意義的層面上,處于受精期和胚胎期的遺腹子的繼承權將無法得到保護,這顯然與立法者的初衷相違背。

對于法律上胎兒的定義,法律沒有明確規(guī)定,學者也見仁見智。胡長清先生認為:“胎兒者,乃母體內之兒也,即自受胎之時起,至出生完成之時止,謂之胎兒”。由此可見,法律保護的胎兒是指出生這一法律事實發(fā)生之前尚未露出母體,處于孕育中的生命體,包括生物學意義上從受精卵開始至新生兒出生的所有階段。

二、胎兒利益保護的立法例

羅馬法認為,胎兒從現(xiàn)實角度講不是人,由于它是一個潛在的人,人們?yōu)楸４娌⒕S護自出生之日起即歸其所有的那些權利,為對其有利,權利能力從受孕之時起而不是從出生之時起計算,即胎兒出生時只要完全符合出生條件,其開始享有權利能力的時間即可上溯到受胎之時。繼承開始時己經受胎的胎兒,享有繼承的權利。近代時期,大陸法系國家繼承和發(fā)展了羅馬法的傳統(tǒng),大陸法系國家在胎兒利益保護方面主要有總括保護主義、個別保護主義、絕對主義三種模式。

總括保護主義模式將胎兒視作民事主體,即賦予胎兒民事權利能力。

瑞士、我國臺灣采此立法例個別保護主義,即胎兒原則上無法律人格,但于若干例外情形視為有法律人格。如《法國民法典》第906條規(guī)定:“僅需在生前贈與之時已經受孕的胎兒,即有能力接受生前贈與。在立遺囑人死亡時已經受孕的胎兒,有按照遺囑接受遺產的能力。僅在嬰兒出生時是生存者,贈與或遺囑始產生效力”。

絕對主義。絕對主義即絕對不保護主義,認為胎兒完全不具有民事權利能力,對胎兒的侵害視為對母親的侵害,由母親根據(jù)侵權法來主張權利。《蘇俄民法典》采用這一立法例。我過民法通則規(guī)定,自然人民事權利能力始于出生終于死亡。“出生”是產生自然人民事權利能力的法律事實,尚未出生的胎兒不具有民事權利能力,也不享有民事權利。從這條分析我國采取的也是絕對主義。

總括保護主義在三種立法例中相對來說是保護最有力的,順應了民法進步潮流,也與國際人權保護觀念想切合,得到了許多學者的推崇。總括的保護模式也有其缺陷,總括保護主義認為胎兒具有權利能力的前提是“出生”,亦即出生后是活體,這一要求看似合理,其實不然。這一看似合理的要求不但不能很好地保護胎兒的利益,反而他會誘使侵犯胎兒的利益。如在一起傷害案件中,兩孕婦被傷害,其中甲孕婦流產乙孕婦腹中胎兒出生后殘疾。如果根據(jù)總括保護主義因甲孕婦的胎兒根本沒有出生,不能賦予其民事權利能力,胎兒也不能主張民事賠償責任。乙孕婦的胎兒出生后殘疾,法律賦予其民事權利能力,可以主張民事賠償責任。在傷害方面甲受傷害相較乙來說為重,但在民事責任方面,傷害者反而對甲比對乙所負責任為輕,總括的保護主義也有不周全的一面。

三、胎兒利益保護的理論

1.權利能力說。權利能力說認為胎兒利益保護的理論基礎是胎兒具有權利能力,權利能力的有無決定胎兒的損害賠償請求權的有無。按照是否賦予胎兒以權利能力及權利能力范圍的大小為劃分標準,可分為權利能力否認說、限制權力能力說和完全權利能力說三種觀點。權利能力否認說主張自然人的權利能力始于出生,未出生的胎兒不具有民事主體的法律資格,沒有權利能力,該學說是絕對主義立法例的理論基礎。限制權利能力說是個別保護主義立法例的理論基礎,認為胎兒原則上無權利能力,但于若干例外情形下視為有權利能力,賦予胎兒損害賠償請求權,不及于民法的其他領域。完全權利能力說是總括保護主義立法例的理論基礎,認為胎兒具有完全民事權利能力。

2.法益說。所謂法益,是指應受法律保護的利益。梁慧星先生認為:“生活利益本來很廣泛,其中受法律保護者,稱為法律利益,簡稱法益”。該理論有生命法益保護說,人身權延伸保護說兩個分支。其中人身權延伸保護說較具影響力。它由我國學制楊立新教授提出。認為人身法益,是指法律所保護的人格利益和身份利益。法律在依法保護民事主體人身權的同時,對于其在誕生前和消滅后依法享有的人身法益,應當給予延伸至誕生前和消滅后的民法保護。其主要觀點是:

首先,自然人在其出生前和死亡后,存在著與人身權利相聯(lián)系的先期人身法益和延伸人身法益。法律規(guī)定人身權利的享有是在其出生后到死亡前這一民事權利能力的期間,在自然人取得民事權利能力之前和終止之后,都己經存在或繼續(xù)存在著某些人身利益,這些人身法益都與民事主體存在期間的人身權利相聯(lián)系,且與自然人的人身權利不同。人身權利是有民事權利能力的主體享有,人身法益是在主體的權利能力取得前已存在一段時間,在終止后繼續(xù)存在一定時間。對這些人身法益的保護對維護民事主體的法律人格具有十分重要的意義。

其次,先期人身法益、人身權利和延伸人身法益相互銜接,構成自然人完整的人身利益。以保護人身權利為中心,向前延伸保護先期人身法益,向后延伸保護延續(xù)人身法益,人身利益三種構成要素前后相繼,不可或缺。

再次,先期人身法益、延伸人身法益與人身權利之間具有系統(tǒng)性。法律僅僅保護民事主體的人身權利是不夠的,如果自然人出生前和消滅后的人身法益淪落為自然利益,會使自然人喪失法律人格的完整性和統(tǒng)一性,進而損害人身權利。依照該理論胎兒利益屬于先期法益。法益說并沒有明確界定法益,若規(guī)定于法律條文中,因 “法益”一詞過于寬泛與抽象,缺乏確定性,不宜于實踐操作,易生濫用之弊。

3.從侵權理論來尋求支持。從侵權法的角度講,侵權責任即為胎兒的損害賠償請求權的請求權基礎,該理論以英美法系中實用主義的判例法為基礎,巧妙的避開了權利能力說的羈絆,僅從侵權行為成立要件角度考慮胎兒的損害賠償請求權,能夠做到在處理個案時靈活、明確、公平,但是它未能建立完整的概念體系和適用標準,無法從根本上為胎兒利益損害的賠償請求權找到理論支點。

四、我國立法建議

時值我國編纂民法典之際,我國應完善胎兒利益保護制度,我國應采用修正的總括保護主義模式,即規(guī)定“為保護胎兒利益之目的,視其為已出生”,也就是說在胎兒利益需要保護的情形下,認可胎兒的民事權利能力。采用修正的總括保護主義可以協(xié)調在胎兒保護方面的一些矛盾。計劃生育政策是我國的一項基本國策,是國家為了解決人口過多而不得已采取的一種的措施。

隨著社會的進一步發(fā)展和人的觀念的改變,這一政策最終會被取消,即是說在計劃生育場合下,胎兒的利益不是首先考慮的,胎兒利益保護的前提是法律首先賦予其民事權利能力,在計劃生育時因為沒有或沒有優(yōu)先考慮胎兒利益,法律并沒有賦予胎兒權利能力。只有在國家為保護其利益的時候才賦予其民事權利能力。保護胎兒利益是一個緊迫而現(xiàn)實的問題,我國出現(xiàn)的眾多胎兒利益受損的案件要求我國早日完善這方面的立法。從理論和立法例上論述了胎兒保護的一些做法,希望能對我國胎兒利益保護能有所助益。

參考文獻

[1]梁慧星.民法總論.法律出版社,1996

[2]胡長清.中國民法總論.中國政法大學出版社,1997

[3]李曉農.試論胎兒的權利.中國衛(wèi)生法制.2007(4)