張龍飛

摘要 國際私法弱者保護原則作為國際私法的一項原則,其作用和價值日趨重大?，F(xiàn)代國際私法在弱者利益保護方面充分表現(xiàn)出人文關懷和實質公平價值取向。人文關懷是人文精神的集中體現(xiàn),而人文精神是國際私法的永恒主題,國際私法的構建應貫穿人文精神?，F(xiàn)代國際私法對弱者的人文關懷不但表現(xiàn)在有利原則、強制性規(guī)范和公共秩序保留等原則和制度層面,而且還反映在具體的法律適用規(guī)范之中。本文結合弱者保護原則在國際私法中的起源、體現(xiàn),以及各國在對其認識、定位過程中存在的問題,試圖將國際私法中的弱者保護原則進行剖析,并從中得出一些完善國際私法弱者保護方面立法的啟示。

關鍵詞 人文 國際私法 實質公平

中圖分類號:D99文獻標識碼:A文章編號:1009-0592(2009)11-323-02

弱者利益保護原則原本是內國民商法的一項基本原則,隨著近代民法向現(xiàn)代民法的轉變,各國實體法加大了對弱者利益保護的力度。與此相一致,當今的國際私法的各個方面也已涉及弱者利益保護,盡管大多停留在理念的層次上,但其作為國際私法一項原則,已被各國國際私法所接受,并在立法中有所體現(xiàn)。

在本世紀30年美國國際私法學者凱弗斯倡導“規(guī)則選擇”和“結果選擇”方法之后,人文關懷和實質公平的價值取向已經(jīng)成為指導國際私法中法律選擇的一種重要原則,是立法者制訂國際私法規(guī)則和法官處理涉外民商事案件的重要考慮因素,這一點在弱者利益保護方面表現(xiàn)得最為突出。人文關懷與國際私法中弱者利益保護這一命題,既是對國際私法的理論審視,是對國際私法的本源思考,也是對國際私法的終極關懷。對國際私法的應然性考察,使我們更加關心國際私法的內在精神,能夠突破其作為具體部門法的局限,放眼更為廣闊的理性世界。近年來,我國國際私法研究取得了重大發(fā)展,“對國際私法的某些基本理論問題的研究取得了較大的突破”。①從人文關懷的視角對國際私法中的弱者利益保護進行研究,有利于推動我國國際私法理論學說的進一步發(fā)展。

一、國際私法維度中“弱者”的內涵及法律特征

本文擬將探討的是國際私法弱者保護原則,筆者認為在此有必要先對弱者這一前提性概念的內涵及法律特征進行探討,且如何界定國際私法中的弱者,是探討國際私法對弱者保護的重要問題。與經(jīng)濟學、社會學中的弱者定義不同的是,國際私法維度中的弱者界定為:涉外民商事關系中處于弱勢地位和不利地位的當事人。這種不利可體現(xiàn)在當事人的經(jīng)濟地位方面,也可體現(xiàn)在當事人的知識、技能、技術和信息方面。具體的說,至少可以包括市場經(jīng)濟中的消費者,雇傭關系中的雇員,收養(yǎng)關系中的被收養(yǎng)人,監(jiān)護關系中的被監(jiān)護人,侵權關系中的被害人等。也正是這些人需要受到國際私法的特殊關注和保護。

盡管弱者產(chǎn)生的原因不同,但他們有共同的法律特征②。主要包括:第一,弱者身份的相對性與多重性。強者與弱者之分是相對于對方當事人而言的;現(xiàn)代社會生活的復雜性使個人可同時擁有多重弱者身份,如個人可同時作為消費者、婦女、老人存在。第二,弱者身份的變動性。這種變動性是說明要辯證地看待問題,也說明弱者的存在與很多因素有關。隨著各種因素的變化,弱者的地位也會發(fā)生變化。第三,弱者身份的法定性與獨立性。弱者身份的取得源于法律的保護性規(guī)定,而且弱者的弱主現(xiàn)代國際私法在弱者利益保護方面充分表現(xiàn)出人文關懷和實質公平價值取向保護弱者利益是國際私法人文關懷的體現(xiàn)。

現(xiàn)代社會以抽象人格、實行法律面前人人平等的無身份區(qū)別保護為一般原則,弱者身份的提出,是這種一般原則的例外。這種例外的產(chǎn)生并在法律規(guī)范中得以體現(xiàn),是人類文明高度發(fā)展的結果。保護弱者是人類高度文明在法律上的顯像,是法律規(guī)范人性化的反映。國際私法對弱者保護,是國際私法人文關懷的重要體現(xiàn)。弱者身份的界定是為了使法律傾斜對弱者的保護,體現(xiàn)社會實質公平。以校正這種不公平現(xiàn)象為功能之一的國際私法法律適用規(guī)則的確立③,可以有效防止社會財富的不公平分配甚至浪費,這是國際私法進步的必然趨勢。

二、人文精神是國際私法的永恒主題

作為一種學說形態(tài)的國際私法,萌芽于12世紀的意大利地中海沿岸。巴托魯斯在13世紀形成的“法則區(qū)別說”則是國際私法最初的理論形態(tài)。直到19世紀中葉,實證主義開始滲透到包含國際私法在內的法學的各個分支學科。但在傳統(tǒng)國際私法中,專門保護弱者利益的沖突規(guī)則缺少生長的土壤,弱者保護原則也就不可能在這一時期出現(xiàn)。進入20世紀初期,隨著法理學與法哲學的演進,國際私法極大影響,以薩維尼“法律關系本座說”為指導的沖突規(guī)范缺乏人文關懷是人文精神的集中體現(xiàn),而現(xiàn)代人文精神的核心是人性的張揚,是人的尊嚴與尊重的捍衛(wèi),是人的自由與解放。人文精神是國際私法的永恒的主題。缺乏人文精神的國際私法,注定會因生長土壤的“貧瘠”而發(fā)育不良;相應忽視人文精神的國際私法,無論它的完善程度如何,卻注定要違背人類追求國際私法的初衷。

國際私法的終極關懷是人的自由。許多社會學家認為,人類社會的發(fā)展進步最根本的動因是為了人的需要。社會發(fā)展依賴于人的需要,法就是人的需要的產(chǎn)物。④理性主義對國際私法主義的影響最為深遠,不僅表現(xiàn)在理性是國際私法的固有內涵,而且還表現(xiàn)在理性追求是國際私法始終如一的關懷。然而,支持國際私法形成的理性精神卻不是偶然自生的,它是西方人文精神在長期積淀中派生的精神分支,是人文精神的核心內容之一。

三、現(xiàn)代國際私法人文關懷在弱者保護中的精髓是實質公平

公平是人文關懷的第一需要,是法律所追求的重要價值之一,是法治的基本精神宗旨和目的要素。以市民社會為基礎的私法領域,奉行人之生而平等的法律格言。英國法學家梅因通過對歷史的考察指出“進步社會的運動,迄今為止,是一個從身份到契約的運動”?？疾焱斫乃椒òl(fā)展,不難發(fā)現(xiàn)在強調抽象人格、主張法律面前人人平等的主流下,還涌動著一股要求突破人格局限,倡導弱者保護的潮流,并且這種趨勢日益增強,勢不可擋,現(xiàn)在已經(jīng)迅速滲透到各國私法立法中。根據(jù)羅爾斯在其《正義論》中所劃分的形式正義和實質正義標準,我們可以將公平區(qū)分為形式公平和實質公平。實質公平與形式公平不同,它是指社會范圍內實質性、社會性的公平或正義,是一種追求最大多數(shù)社會成員的福祉的公平觀,強調針對不同的情況和不同的人給予不同的法律調整。

國際私法與公平有著天然的聯(lián)系,公平是國際私法的邏輯前提,國際私法是公平的客觀要之中。國際私法的原則和制度基礎應該以人為本,體現(xiàn)人的本質,滿足人的需要,關懷人的未來,使國際私法充滿人情味,而不是僵硬的規(guī)范與說教。

(一)“有利原則”與國際私法對弱者保護的人文關懷

“有利原則”是指適用于有利弱者的法律,它是國際私法對弱者保護的人文關懷的重要體現(xiàn)。該原則已經(jīng)越來越成為保護弱者利益的有力工具?！坝欣谙M者”、“有利于受害者”等立法規(guī)定已隨處可見。這種立法模式應該說受到了柯里的“政府利益分析說”和凱弗斯提出的“優(yōu)先原則”的影響。因為“有利原則”就是一個扶弱抑強的利益平衡原則,實際上借用了柯里的利益分析方法。⑤另外,“有利原則”也切合凱弗斯在“優(yōu)先原則”中提出的在所有案件中應該確認一個優(yōu)先結果的主張,即弱者方利益為優(yōu)先結果。

如果說,“有利原則”反映了國際私法從近代到現(xiàn)代的發(fā)展軌跡,它是一個從機械性到靈活性的漸進過程⑥,那么,最密切聯(lián)系原則實質上是“有利原則”的細化,“有利原則”雖然在理論上說,其法律選擇的空間范圍比較寬廣,但是在實際操作中,仍然需要通過具體的連接因素,在“與案件有關”的諸多國家的法律中選擇一個有利于弱者的法律,包括法院地的相關政策、正當期望的保護、特定領域法律的基本政策這三種因素,是與“有利原則”相銜接的,都可以在不同程度上接納特定案件中保護弱者的訴求?！坝欣瓌t”的倡導和在國際私法中的逐步推廣運用,為國際民商事案件中弱者保護自身權利提供了制度性保障和便利的途徑。法官在運用該原則時,不能不考慮弱者保護的時代潮流。有利原理能更好地適應司法審判的需要,法官可以按人文關懷的價值取向對弱者保護作出更為靈活的解釋。

(二)直接適用強制性規(guī)范使弱者利益保護的人文關懷更加直接和有力

傳統(tǒng)的國際私法規(guī)范大多為任意性規(guī)范。但是近年來,卻有越來越多的國家以特別法、強行法、禁止性規(guī)范或其他方式規(guī)定涉外消費關系必須適用本國法的傾向,從而排斥外國法的適用。這是國家加強對社會經(jīng)濟生活干預在國際私法法律適用領域中的一個突出表現(xiàn),是“國家化”的傾向⑦。由法國學者弗朗西斯卡基斯提出的以“直接適用的法”為基礎的法律直接適用理論,為保護弱者提供國際私法上的理論空間。中國國際私法學,根據(jù)法律直接適用理論,一些國家法律規(guī)定,在當事人未做有效的法律選擇時,或盡管當事人已做出法律選擇,但只要滿足了一定條件,其內國法中的強制性規(guī)定就應予以直接適用。強制性規(guī)范是從積極的方面排除外國法的適用。強制性規(guī)范的產(chǎn)生和日益完善,對于強化弱者利益保護,尤其是消費者利益保護,具有重要的意義,它同時也豐富和發(fā)展了國際私法的內容和體系,對國際私法在新的歷史條件下的不斷自我完善起到了積極的作用。強制性規(guī)范與沖突規(guī)范的有機結合,為現(xiàn)代國際私法提供了多樣化的方法和調整手段,使國際私法在保護弱者利益方面具有更大的可選擇性。

四、加強國際私法中對弱者的保護對我國立法的啟示

在涉外民事關系中,雙方當事人由于所處的地位不同,往往出現(xiàn)權利義務不對等的情況,使弱者的合法權益受到損害?，F(xiàn)代國際私法將保護弱者作為重要的價值取向和基本原則⑧,保護弱者利益作為國際私法所追求的價值,蘊含著許許多多的具體內容,將這許許多多的內容體現(xiàn)于國際私法規(guī)范之中,成為國際私法法律適用規(guī)范的一種內容,這個過程即保護弱者利益的“法律化”過程。

在法律中強調對弱者權益的保護應該是現(xiàn)代法治的基本理念之一,我國對弱者保護的國際私法還存在立法過于粗陋,立法層次不高等問題,亟待完善。因此,在我國法律未來的修訂中應進行完善和改進,進一步加快保護弱者沖突規(guī)范立法的步伐,不斷縮小與國際先進立法的差距。

注釋:

①譚岳奇.從形式正義到實質正義-現(xiàn)代國際私法的價值轉換和發(fā)展取向思考.中國國際私法與比較法年刊(第二卷).北京:法律出版社.1999.

②呂巖峰.中國國際私法研究的五年回顧與前瞻.正義網(wǎng).

③周永坤.法學方法理念的革新.胡玉鴻.法學方法論導論:序言.濟南:山東人民出版社.2002.

④劉楠.論公、私法二元結構與中國市場經(jīng)濟.民商法論叢:第4卷.北京:法律出版社.1996.

⑤汪太賢.論法治的人文情結.西南民族學院學報:哲社版.1999(6).

⑥⑦卓澤淵.法的價值論.北京:法律出版社.1999.

⑧田園.保護弱者原則對國際私法基本制度的影響.中國國際私法與比較法年刊:第四卷.北京:法律出版社.2001.

參考文獻:

[1]姚建宗.法治的人文關懷.華東政法學院學報.2000(3).